Cour d'appel, 22 décembre 2023. 22/16088

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 22 DECEMBRE 2023 N° 2023/ Rôle N° RG 22/16088 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKNWN [D] [E] C/ S.A.S. FORMATIO Copie exécutoire délivrée le : 22 DECEMBRE 2023 à : Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Laurent LAILLET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 16 Novembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F20/00183. APPELANTE Madame [D] [E], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Sarah GENSOLLEN, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S. FORMATIO, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Laurent LAILLET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Véronique SOULIER, Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Véronique SOULIER, Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023, Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société Formatio a une activité de formation continue notamment à distance en e-learning plus particulièrement dans le domaine médical. Elle applique la convention nationale collective des organismes de formation. Elle a engagé Mme [D] [E] à compter du 15 février 2018 selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité de Responsable Pédagogique, 2ème catégorie, niveau 2 moyennant en dernier lieu une rémunération de 2.380,27 € pour 75,83 heures. Madame [E] a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 septembre 2019. Par ordonnance de référé du 19/12/2019, le conseil de prud'hommes a condamné la société Formatio à verser à la salariée une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du non paiement de ses salaires et 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de la dégradation de ses conditions de travail et la condamnation de la société Formatio à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille par requête du 05/02/2020. Déclarée inapte à la reprise de son poste de travail avec dispense pour l'employeur de l'obligation de reclassement le 26/02/2020, Mme [E] a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 25 mars 2020. Par requête du 21/08/2020, elle a saisi de nouveau le conseil de prud'hommes afin de voir prononcer la nullité de son licenciement en raison du harcèlement moral subi. Au dernier état de la procédure, Mme [E] sollicitait en tout état de cause la requalification de la relation contractuelle globale en un contrat de travail à durée indéterminée, le constat d'une exécution déloyale du contrat de travail et d'un manquement de l'employeur à son obligation légale de sécurité et à titre principal le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la date de la notification de son licenciement soit le 02/05/2020 produisant les effets d'un licenciement nul et à titre subsidiaire la nullité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par jugement de départage du 16 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Marseille a : - ordonné la jonction des affaires enregistrées sous les n° RG 20/00183 et 20/01283, - dit que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour trancher les demandes financières afférentes au contrat de prestation de service et renvoyé la requérante devant le Tribunal de Commerce de Marseille, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [E] à la société Formatio aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 02/05/2020, - condamné la société Formation à verser à Mme [E] les sommes suivantes: - 2.500 € à titre de dommages-intérêts du fait du manquement à l'obligation de sécurité, - 4.760,54 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 476,05 € bruts de congés payés afférents, - 14.281,62 € bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, - condamné la société Formatio à verser à Mme [E] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Formatio aux entiers dépens de la procédure, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Mme [E] a relevé appel de ce jugement le 5 décembre 2022 par déclaration motivée adressée au greffe par voie électronique en demandant au Président de la chambre à être autorisée à assigner la société Formatio à jour fixe. Par ordonnance du 12 décembre 2022 ,cette autroisation lui a été délivrée par application des articles 83 à 85 du code de procédure civile, l'affaire ayant été fixée à l'audience du 11 septembre 2023, date à laquelle elle a été renvoyée à l'audience du 13 novembre 2023. Aux termes de ses conclusions d'appelante notifiées par voie électronique le 05 décembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [E] a demandé à la cour de : - déclarer recevable son appel et la dire bien fondée, A ce titre: Réformer le jugement en ce que le conseil: - s'est déclaré incompétent pour trancher les demandes financières afférentes à un contrat de prestation de service et en conséquence: - l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes de ce chef; - l'a déboutée de sa demande de fixation du salaire de référence à 16.375,30 €; - a fixé en conséquence le quantum de l'ensemble des condamnations prononcées sur la seule base de la rémunération perçue par Mme [E] en application du contrat de travail régularisé le 15 février 2018 à savoir : - dommages-intérêts du fait du manquement à l'obligation de sécurité; - indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents; - dommages-intérêts pour licenciement nul; - a débouté la salariée de ses demandes plus amples à savoir : - complément d'indemnité légale de licenciement; - dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - indemnité pour travail dissimulé; - rappel de salaires et congés payés afférents. Confirmer le jugement en ce qu'il a : - reconnu l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de Mme [E]; - prononcé la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur; - condamné la société Formatio à verser à Mme [E] la somme de 2.500 € pour la procédure de première instance. Statuant à nouveau : Se déclarer compétente pour statuer sur l'intégralité des demandes formulées par Mme [E] dans le cadre de la présente procédure Prononcer la requalification de la relation contractuelle globale en contrat de travail à durée indéterminée Dire et juger que la société Formation a exécuté le contrat de travail de manière déloyale En conséquence: - fixer le salaire mensuel de référence de Mme [E] à la somme de 16.735,30 € - condamner la société Formation au paiement des sommes suivantes: - 16.044,11 € à titre de complément d'indemnité légale de licenciement; - 33.470,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 3.347,06 € de congés payés; - 100.411,90 € à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement; - 33.470,60 de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat; - 100.411,90 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé; - 86.130,30 € à titre de rappel de salaire et 8.613 € au titre des congés payés afférents. Subsidiairement :en cas de réformation du chef du jugement qui prononce la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l'employeur: - prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude dont l'origine est le harcèlement moral et pour avoir été annoncé avant toute procédure - fixer le salaire mensuel de référence de Mme [E] à la somme de 16.735,30 € - condamner la société Formation au paiement des sommes suivantes: - 16.044,11 € à titre de complément d'indemnité légale de licenciement - 33.470,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 3.347,06 € de congés payés - 100.411,90 € à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement - 33.470,60 de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, - 100.411,90 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 86.130,30 € à titre de rappel de salaire et 8.613 € au titre des congés payés afférents En tout état de cause Condamner la société au paiement de la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir en substance : - qu'elle n'a été liée à la société Formatio que par une seule relation salariée nonobstant la création de la société VB Concept effectuée à la demande expresse de l'employeur afin de pouvoir lui verser un complément de rémunération variable sans être soumis aux charges patronales ainsi que cela résulte de l'intitulé de la rémunération évoquant une prime d'intéressement, les pièces qu'elle produit démontrant une confusion des fonctions qu'elle exerçait et la nature salariée de l'ensemble des rapports contractuels établissant l'existence d'un lien de subordination avec la société Formatio, puisqu'elle ne travaillait pas selon ses propres méthodes de travail devant suivre les instructions de travail de celle-ci sous peine de sanction, qu'elle était tributaire du maintien de l'accès au logiciel de la société Formatio, qu'elle devait facturer les formations au prix arrêtés par la société, qu'elle n'était pas libre de déterminer son emploi du temps devant suivre les horaires imposés par la direction alors qu'elle utilisait le matériel de la société mis à sa disposition, qu'elle utilisait également l'adresse mail de la société Formatio ainsi que sa dépendance économique à son égard la société Formatio étant son unique cliente, cette dernière ne démontrant pas qu'il y avait deux types d'activités différentes justifiant une double relation contractuelle , - qu'elle a été victime d'un harcèlement moral de la part de M. [X] y compris durant la suspension de son contrat de travail, celui-ci recourant à des méthodes abusives de management, notamment en lui ayant adressé des injures, des humiliations, des menaces, la dénigrant et l'ayant agressée verbalement le 26 septembre 2019 ce qui a entraîné son arrêt de travail pour maladie à compter du 27 septembre 2019 à la suite duquel il a fait procéder à un contrôle médical, il lui a coupé tous les accès informatiques à la plateforme de formation comme à sa boite mail, a annoncé son départ de la société, s'est volontairement abstenu de payer son salaire et d'établir une attestation de salaire lui permettant de percevoir ses indemnités journalières, - que ces graves manquements permettent de faire droit à sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la caractérisation d'une situation de harcèlement moral à l'origine de l'inaptitude médicalement constatée devant conduire à titre subsidiaire au prononcé d'un licenciement nul. Par conclusions n°1 d'intimée notifiées par voie électronique le 3 mars 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Formatio a demandé à la cour de : La recevoir en son appel incident Infirmer le jugement du 16 novembre 2022 en ce qu'il a : - reconnu l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de Mme [E]; - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [E] aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 02/05/2020; - condamné la société Formatio à verser à Mme [E] les sommes suivantes: - 2.500 € à titre de dommages-intérêts du fait du manquement à l'obligation de sécurité; - 4.760,54 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 476,05 € bruts de congés payés afférents; - 14.281,62 € bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul; - condamné la société Formatio à verser à Mme [E] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné la société Formatio aux entiers dépens de la procédure. Confirmer le jugement en ce qu'il a : - dit que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour trancher les demandes financières afférentes au contrat de prestation de service et renvoyé Mme [E] devant le Tribunal de Commerce de Marseille, - fixé la rémunération de Mme [E] en application de son contrat de travail à compter du 15 février 2018 soit 2.380,27 € bruts mensuels, - débouté Mme [E] de ses demandes afférentes: - aux rappels de salaire du 27/09/2019 au 02/04/2020 et congés payés afférents; - à la fixation de son salaire mensuel de référence à 16.735,30 €; - au complément d'indemnité légale de licenciement; - à l'indemnité pour travail dissimulé; - à l'exécution déloyale du contrat de travail. Statuant à nouveau: Se déclarer incompétente pour statuer sur l'intégralité des demandes formulées par Mme [E] au titre de la requalification de la relation contractuelle globale en contrat de travail à durée indéterminée. Juger que la société Formatio n'a manqué à aucune de ses obligations envers Mme [E] et qu'elle ne s'est rendue coupable d'aucune exécution fautive ou déloyale du contrat de travail de cette dernière. Fixer la rémunération de Mme [E] en application de son contrat de travail du 15 février 2018 à 2.380,27€ bruts mensuels En conséquence: Débouter Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, Y ajoutant: Condamner Mme [E] à payer la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société Formatio fait valoir en substance : - que la salariée sollicite la requalification de l'entière période de la relation de travail couverte par un contrat de prestation de services en un contrat de travail à durée indéterminée alors qu'elle ne prouve pas avoir créé sa société VB Concept à la demande de l'employeur, que cette dernière n'a nullement été radiée du registre du commerce et des sociétés postérieurement à la rupture de la relation contractuelle et qu'elle a, au contraire, été transformée en SAS en février 2021; - que la juridiction sociale est incompétente pour statuer sur la demande de rappel de salaires de 86.130 € concernant la période du 27/09/2019 au 02/04/2020 en l'absence de lien de subordination durant l'exécution du contrat de prestation de services en indiquant que si Mme [E] a d'abord travaillé au profit de la société Formatio dans le cadre d'un CDI à temps partiel, elle a souhaité créé sa propre structure pour développer sur son temps libre une véritable relation commerciale ( notamment établissement de programmes de formation à destination des infirmiers libéraux) , qu'elle faisait elle-même la distinction entre les deux activités souhaitant faire perdurer le lien contractuel commercial pendant son arrêt maladie, qu'elle ne prouve pas qu'elle recevait des consignes ou des objectifs à réaliser, la société Formatio ne lui ayant pas imposé des prix qui étaient convenus au sein des contrats de prestation de service contestant ainsi que Mme [E] ait exercé l'ensemble de ses fonctions dans le cadre d'un seul contrat de travail; - qu'à titre subsidiaire, la rémunération de la salariée doit être fixée à la somme de 2.380,27 €, sa demande au titre du travail dissimulé étant rejetée en l'absence de démonstration du caractère intentionnel de l'infraction en l'état d'une salariée ayant choisi de travailler sous statut entrepreneurial ; - que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être rejetée, aucune exécution fautive ni harcèlement moral n'étant démontrés alors qu'à supposer même que celui-ci soit établi si les faits ont cessé au moment de la requête introductive d'instance, ils ne peuvent constituer un manquement suffisamment grave justifiant une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en l'état d'une saisine de la juridiction prud'homale du 5 février 2020, soit cinq mois après le début de l'arrêt maladie de la salariée qui n'établit ainsi aucun grief contemporain à l'introduction de l'instance alors que les arrêts maladie rédigés l'ont été pour maladie ordinaire, qu'aucune demande de reconnaissance d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle n'est justifiée, aucune pièce médicale ne démontrant l'existence d'une dégradation des conditions de travail altérant la santé de la salariée ni le lien de causalité entre les arrêts de travail et le constat d'inaptitude médicale. SUR CE : Sur la requalification du contrat de prestations de services en un contrat de travail: Selon l'article L. 8221-6 du code du travail, sont notamment présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au registre des agents commerciaux et les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. La présomption de non salariat résultant d'une immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés peut être remise en cause de même que la dénomination de la relation choisie par les parties. C'est à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail de rapporter la preuve des éléments caractérisant celui-ci par application de l'article 1315 du code civil. Il appartient au juge de vérifier l'existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui, indispensable, constitué par le lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements d'un subordonné. Il est constant que par contrat de travail à durée indéterminée établi le 15 février 2018, Mme [E] a été engagée par la société Formatio pour exercer les fonctions de Responsable pédagogique 2ème catégorie, niveau 2, à temps partiel moyennant un salaire de base mensuel brut de 1.365,22 € pour 75,83 heures, sans que ne soit détaillées précisément ses missions dans aucune des pièces produites; qu'à compter du 20 juin 2018, elle a créé la société VB Concept, dont elle était la gérante, immatriculée au registre national du commerce et des sociétés de Marseille sous le n° 840 555 650 dont les activités principales sont les suivantes: 'Formation pour des sessions présentielles soit dans les hôpitaux, soit dans les écoles pour paramédicaux soit dans les structures médico-sociales sur différents thèmes comme les urgences vitales, les thérapies non médicamenteuses, plaies et cicatrisation, conception de programmes en e-learning destinés aux infirmiers libéraux en lien avec les orientations nationales du DPC, intéressement perçu sur la vente de ces programmes, mise en relations recrutement de médecin et de paramédicaux pour concevoir des programmes de formation en e-learning' (pièce n°4 de l'intimée) et qu'elle ne conteste pas avoir dans ce cadre conçu et développé des formations au profit de la société Formatio ce qui résulte des termes du courriel qu'elle a adressé le 25 octobre 2019 à M. [X] dans lequel elle lui demande de 'suspendre les sessions actuelles de mes formations puisque ma responsabilité est en jeu (absence d'actualisation possible notamment) vous poursuivez leur exploitation. Vous m'aviez dit avoir cessé de les commercialiser, or, je constate que ce n'est pas le cas, les ventes étant toujours effectives. Naturellement, la société VBConseil dont je suis la représentante légale devra percevoir le règlement trimestriel lié à la vente de ces programmes.....Si j'ai effectivement un arrêt maladie rendant impossible mon exercice salariée auprès de votre société pour le moment, il n'en demeure pas moins que ces prestations sont effectuées par la société VB Concept. Je vous confirme que celle-ci peut parfaitement prendre ses dispositions afin que ce suivi soit effectué dans de parfaites conditions et répondre aux questions des apprenants. Rien ne s'oppose donc à la poursuite des relations contractuelles entre nos deux sociétés telles qu'elles se déroul ent depuis des années.....'. Or, la description de son activité indépendante correspond à la teneur des contrats de prestations de services produits par la société Formatio pour la période du 17 septembre 2018 au 17 septembre 2020 (pièce n°5) lesquels, quoique non signés des parties, détaillent plusieurs formations dont la création est confiée à Mme [E] en tant que prestataire de service (Plaies et cicatrisation, soins infirmiers du patient diabétique, le parcours du patient en cancérologie, la prise en charge de la douleur ou encore la surveillance d'un patient sous anti-coagulant) et précisent les conditions financières comportant une partie fixe ainsi qu'une partie variable sous la forme d'un pourcentage de 3 à 5% sur le chiffre d'affaires réalisé, cette 'prime de suivi de formation sera versée trimestriellement par virement sur le compte du prestataire en fonction du chiffre d'affaires généré et définitivement facturé à L'ANDPC (Agence nationale du Developpement Professionnel Continu)', contrats accompagnés de sept factures émanant de la société VB Concept adressées à la société Formatio (pièces n°6 de l'intimée) dont l'objet est soit le règlement de la conception du programme de formation en e-learning commandé rémunéré par une somme fixe, soit le suivi pédagogique de ces formations ainsi que la formation des formateurs rémunéré par un pourcentage du chiffre d'affaires généré et dont les montants sont repris en totalité dans le tableau de la salariée au titre des 'primes d'intéressement' versées par la société Formatio à Mme [E] entre les mois de septembre 2018 et août 2019 ce que confirme le comptable de cette dernière en pièce n°33 dans les termes suivants 'Mme [D] [Z], gérante de L'EURL VB Concept a perçu une rémunération du 11 juin 2018 au 31 décembre 2019 de 110.000 €, la société a réalisé la totalité de son chiffre d'affaires hors taxes, soit 173.551 € avec la SAS Formatio.' Pour remettre en cause l'existence de cette relation commerciale et soutenir qu'en réalité celle-ci s'est exercée dans un lien de subordination salarié avec la société Formatio, ce dont Mme [E] ne faisait d'ailleurs pas état dans sa requête introductive d'instance qui n'évoquait que le harcèlement moral et les conditions de la rupture du contrat de travail, celle-ci verse aux débats les éléments suivants: - une attestation de Mme [T] [N], assistante de formation ayant été salariée de M. [X] durant 2 ans 'à travers ses différentes sociétés' sans autres précision indiquant que celui-ci 'a payé plusieurs fois [D] en liquide devant moi malgré son mécontentement et son opposition..pour information, il a longtemps imposé aux téléopérateurs de créer des statuts d'auto-entrepreneurs..'; - une attestation de Mme [J], accompagnée de sa pièce d'identité (pièce n°16 bis), qu'il n'y a donc pas lieu d'accueillir avec circonspection ainsi que le demande la société Formatio, indiquant qu''[D] [E] a toujours été présentée comme la responsable pédagogique en charge de rédiger les programmes, de recruter les formateurs, d'assurer le suivi des apprenants en lien avec l'ANDPC....je n'ai jamais eu connaissance de la société VB Concept car [D] travaillait au sein de Formatio sous les ordres de [I] et sans qu'aucune distinction de tâches ne soit faite..'; - une attestation de M. [A] (pièce n°44) indiquant avoir eu l'occasion de collaborer dans un cadre professionnel avec [I], qu'il connaît depuis l'adolescence et avec [D] pendant 18 mois, 'j'ai assisté à de nombreuses discussions entre [I] et [D] sur la façon dont [I] voulait rémunérer [D], il ne s'est jamais caché de ses techniques pour diminuer les charges de salaire, il ne voulait pas payer trop de charges. Il a d'abord payé une partie de son salaire en espèces en ne déclarant que le salaire minimum, puis concernant la part variable de la rémunération, il a demandé à [D] de créer une micro-entreprise puis avec insistance de créer une vraie société. Je précise que [I] a toujours interdit à [D] de travailler pour un autre organisme de formation...Elle avait un poste fixe avec des fonctions précises, il n'y a jamais eu de distinction d'activité, elle percevait un salaire fixé et des montants sur facture correspondant à une rémunération variable, elle a toujours reçu des ordres de [I] sur les délais dans lesquels elle devait réaliser ses tâches, sur les orientations stratégique du poste..'; - un échange de SMS avec M. [X] daté du 8/03/2018 (pièce n°38) la salariée indiquant avoir envoyé sa démission sur google et demandant des indications quant à la déclaration de son salaire , termes incompréhensibles alors qu'elle a été embauchée le 15/02 précédent , - un échange de SMS avec M. [X] en janvier 2018 évoquant des heures supplémentaires alors qu'elle n'a été engagée que le mois suivant. Il résulte de l'examen de ces pièces que le témoignage de M. [A] n'est conforté par aucun autre élément précis et daté, les témoignages imprécis de Mme [T] et de Mme [J] ne permettant pas d'en déduire qu'elles aient effectivement assisté à des scènes au cours desquelles le dirigeant de la société Formatio a imposé à Mme [E] la création d'une société commerciale dans le but de lui régler la part variable de son salaire, société qui non seulement existait toujours postérieurement au licenciement prononcé en mai 2020 mais avait changé de forme étant devenue une SAS à compter du 1er/02/2021 (pièce n°10 de l'intimée) alors que la salariée qui a pourtant été en mesure de produire des échanges de SMS avec S. [X] remontant au premier trimestre 2018, soit antérieurs à la signature du contrat de travail salarié, ne produit aucun élément démontrant qu'elle ait fourni dans le cadre de la relation commerciale des prestations identiques à celles effectuées dans le cadre de la relation de travail, prestations qu'elle revendique d'ailleurs comme étant ses formations engageant sa responsabilité en tant que dirigeante de la société VB Concept, dans des conditions l'ayant placée dans un lien de subordination juridique avec M. [X], un seul témoin affirmant de façon générale qu'elle travaillait 'sous les ordres de [I]' sans relater aucune scène et aucune pièce ne prouvant que lesdites prestations étaient totalement intégrées dans un cadre de travail prédéterminé et exécutées sans aucune autonomie ni que l'employeur organisait unilatéralement son travail en lui adressant des instructions précises et qu'elle n'avait de ce fait aucune latitude quant à l'organisation de son temps de travail, le fait qu'elle n'ait pas développé de clientèle propre, ce qui n'est pas interdit à un prestataire de services, s'expliquant par le montant important du chiffre d'affaires réalisé avec la société Formatio sans qu'elle ne démontre qu'il s'agissait là d'une dépendance économique imposée par la direction de celle-ci. Ainsi contrairement à ses affirmations, Mme [E] qui le 14/10/2019 a adressé un courriel à M. [X] lui reprochant de mélanger la nature de leurs deux relations (salariée et commerciale) (Pièce n°20) n'établit pas qu'elle devait rendre des programmes de formation et répondre aux apprenants dans des délais préalablement fixés, qu'elle devait en référer à M. [X], que celui-ci intervenait en lui donnant des injonctions de répondre dans telles conditions aux apprenants, que ce n'est que si elle exécutait ses prestations dans les locaux de la société Formatio qu'elle devait se conformer aux horaires de travail, qu'elle ne disposait pas seulement d'une seule adresse mail pour gérer l'ensemble de ses tâches, une adresse différente figurant sur les factures alors qu'elle ne prouve pas davantage qu'elle facturait les formations au prix arrêté par la société Formatio alors que les prix fixes et variables correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires de la société réalisé sur la vente des formations figuraient dans chacun des contrats de prestation de service, lesquels ont servi de base à l'établissement de factures dont les montants ont été retenus par Mme [E] dans le calcul de son salaire de référence alors que le débat relatif à l'intitulé de prime d'intéressement des sommes versée est inopérant, la salariée ayant expressément mentionné dans l'objet social de la société VB Concept qu'un 'intéressement (serait) perçu sur la vente de ces programmes'. En conséquence, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale considérant que Mme [E] ne rapportait pas la preuve d'un lien de subordination dans l'exercice du contrat de prestation de services avec la société Formatio s'est déclarée incompétente pour statuer sur la demande de rappel de salaire de 86.130,30 € outre les congés payés afférents relative à la période du 27/09/2019 au 02/04/2020 et a renvoyé celle-ci devant le Tribunal de commerce de Marseille. En conséquence, les sommes réglées par la société Formatio au titre des contrats de prestation de services ne devant pas être intégrées au montant du salaire versé par la société Formatio à Mme [E] pour la période de septembre 2018 à août 2019 les demandes de cette dernière de fixation du salaire de référence à la somme de 16.375,30 € et de complément d'indemnité légale de licenciement sont rejetées, le jugement entrepris étant confirmé de ces chefs. En outre, le rejet de lademande de requalification du contrat de prestation de services en un contrat de travail excluant la volonté de la société Formatio de se soustraire par application de l'article L. 8221-5 du code du travail au paiement des charges sociales afférentes à l'activité salariée de Mme [E] conduit à confirmer le rejet de la demande de celle-ci formée au titre du travail dissimulé. Sur la rupture du contrat de travail : Sur les manquements de l'employeur au titre du harcèlement moral et de l'obligation de sécurité: Par application de l'article 4121-1 du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à celle-ci lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [E] verse aux débats les pièces suivantes: - une attestation de M. [Y], ancien collaborateur de la société Formation, indiquant 'qu'en qualité de Directeur commercial, j'ai cotoyé Mme [E] dans son rôle de responsable pédagogique... je faisais partie de nombreuses réunions que tenait M. [X] dans lesquelles lorsqu'il mentionnait Mme [E], il employait les termes 'bonne à rien', 'incompétente', 'incapable', il se vantait de la charge de travail qu'il lui donnait pour ce que je la paye, elle devrait travailler 24h/24. Il utilise souvent ce type d'adjectif pour qualifier ses collaborateurs..j'ai assisté à des scènes de harcèlement moral avec Mme [E] la voyant mal dans sa peau, le visage marqué par la fatigue'; - une attestation de Mme [T] confirmant que M. [X] 's'est toujours montré très harcelant avec [D] et moi.....[D] a également fait l'objet de son comportement tyrannique, la pression exercée sur elle était insoutenable pour l'une comme pour l'autre...Je ne sais pas comment [D] a pu continuer après mon départ, il lui criait dessus, la menaçait de se débarasser d'elle et lui donnait une charge de travail toujours plus importante'; - une attestation de Mme [J] affirmant que 'M. [X] s'est montré très agressif, harcelant avec Mme [E], il se vantait de lui donner beaucoup de travail, il lui criait dessus et la rabaissait devant tout le monde. Je l'ai souvent vu très touchée et peinée de cette situation. A la suite d'une violente dispute, [D] a été placée en maladie. M. [X] nous a alors dès le lendemain informé qu'elle ne faisait plus partie de l'effectif et a exigé de nous de ne plus avoir de contact avec elle, il la traitait tous les jours de 'grosse pute' devant tous les employés....il nous a précisé qu'il avait immédiatement bloqué ses accès à la plateforme de formation...il a bloqué les accès de sa boîte mail. M. [X] fait régner un climat de terreur et de menace..je suis également en procédure prud'homale avec lui car il s'est montré insultant et menaçant à mon égard'; - le témoignage de M. [A] indiquant que '[I] a fait preuve d'attitudes excessives et colériques (à l'égard de Mme [E]) n'hésitant pas à lui crier dessus ou bien la rabaissant, j'ai d'ailleurs réconforté [D] à plusieurs reprises'; - un échange de mail entre Mme [E] et Mme [R] [X] du 27/09/2019 la première répondant à la seconde qui lui demande de ses nouvelles 'ça va ma choupette'' ' Non pas vraiment....je ne viendrai pas aujourd'hui ma grosse je vais chez le médecin...je me suis encore rendue malade toute la nuit, je ne peux plus entendre [I] me parler comme ça...ça va trop loin...il ne se rend pas compte de la charge de travail et de mon investissement..j'en peux plus' , Mme [X] lui répondant 'Je comprends repose toi bien, prend soin de toi ma choupette.'; - un échange de mail de M. [X] avec Mme [E] du 27/09/2019 lui indiquant 'On va s'arrêter là, j'aimerais faire une rupture conventionnelle, je ne veux plus travailler avec toi, tu ne prends jamais tes responsabilités, tes erreurs répétées sont trop lourdes'; - un courriel de Mme [E] à M. [X] le 7/10/2019 lui indiquant qu'elle n'a pas reçu le règlement trimestriel lié à la vente de l'assistante pédagogique de mes programmes de formation, sommes qu'elle aurait du recevoir le 5/10, qu'elle n'a pas non plus reçu son salaire, que l'accès à son mail est bloqué de même que l'accès à 360 learning, qu'elle ne peut plus assurer le suivi de formation; - un courriel de Mme [E] à M. [X] du 11/10/2019 lui indiquant qu'elle 'n'a toujours pas reçu son salaire , que les indemnités journlières sont en suspens et que sa facture du 8/10/2019 est impayée..'; - un courriel de M. [X] adressé à Mme [E] le 3/12/19 : 'Je vous interdis d'envoyer de quelconque message au salarié de Formatio comme cela a été le cas avec Mme [R] [X], vous êtes en maladie Mme [E], restez donc à votre place et pensez vos blessures', en réponse au courriel de Mme [E] le contactant pour lui faire part de ses difficultés à bénéficier de ses droits concernant la prévoyance aucune déclaration n'ayant été réalisée par l'employeur ; - un courriel de Mme [K] du 2/03/2020 en réponse à l'annonce de son prochain départ de Formatio en raison de son inaptitude médicale : '..j'ai été interpellée plusieurs fois par le comportement de [I], agressif, colérique avec toi et tes équipes. Je te trouve très courageuse d'avoir fait face en restant d'un professionnalisme exemplaire'; - un courriel adressé le 1er/10/2019 par M. [X] à M. [W] : 'je vous informe par ce mail qu'[D] [E] ne fait plus partie de la société Formatio à son poste de responsable pédagogique, je reprends en charge le pôle et vous prie de m'adresser toutes vos questions ou remarques, je suis votre unique interlocuteur..'; - un SMS de '[M]' à Mme [E] du 2/10/2019 l'informant qu'elle a été 'destinataire d'un mail de M. [X] l'informant qu'il était dorénavant mon interlocuteur étant donné que 'vous ne faites plus partie de la société Formatio au poste de responsable pédagogique'...'; - un courriel de M. [X] du 14/10/2019 écrivant à Mme [E] qu'il a eu la désagréable surprise après son départ en arrêt maladide de constater qu'elle était partie 'en subtilisant les originaux de ses contrats de travail et avenants', qu'il s'agit d'une attitude décevante, qu'il réfléchit à la suite à donner à son contrat de travail' s'agissant de l'intéressement financier, il lui indique suspendre le versement de sa prime jusqu'à son éventuel retour; - un arrêt de travail initial du 27/09/2019 ; - un certificat médical du Dr [S], psychiatre du 24/10/2019 indiquant que Mme [E] ' exprime une intense et authentique souffrance morale qu'elle décrit comme secondaire à un problème de conflit sur son lieu de travail. Son analyse est cohérente, une reprise de travail nous apparaît impossible, ne ferait qu'aggraver une situation psychique très dégradée, l'inaptitude doit être reconnue', - un courriel du 17/03/2020 de [I] [X] informant ses salariés que 'Mme [E], anciennement salariée Formatio, a été déclarée inapte à reprendre son travail au sein de la structure. Elle ne fera plus partie de ma société dans les jours qui suivent....', - une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Marseille du 19 décembre 2019 dont il résulte que la société Formatio a régularisé les salaires dus à Mme [E] pour les mois de septembre, octobre 2019 seulement lors de l'audience du 28 novembre 2019 malgré les multiples relances de celle-ci qui n'a pas non plus perçu les indemnités journalières faute pour l'employeur d'avoir établi l'attestation de salaires nécessaire, la juridiction des référés ayant accordé à la salariée une indemnisation de 1.000 € au titre du préjudice subi, - un avis d'inaptitude de Mme [E] au poste de Responsable Pédagogique du 26/02/2020 : 'Inapte au poste. L'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Il résulte de ces pièces que Mme [E] établit avoir subi le comportement agressif, insultant et dénigrant de M. [X], directeur de la société Formatio durant la relation de travail à l'instar d'autres salariées et notamment le 26 septembre 2019, que ce comportement réitéré est constitutif d'un management inadapté, que placée en arrêt de travail pour maladie le lendemain 27 septembre 2019, elle démontre que celui-ci lui a immédiatement coupé les accès à son mail professionnel ainsi qu'à la plateforme 360 Learning en lui faisant part de sa volonté de mettre fin au contrat de travail, qu'il a informé dans les 10 jours suivants les interlocuteurs de la salariée de ce qu'elle ne faisait plus partie de la société, qu'outre le contrôle médical diligenté dans le but d'établir que la salariée n'était pas malade après lui avoir écrit 'Tu te mets en maladie, quelle plaisanterie' , il ne lui a pas payé ses salaires pendant deux mois et a établi très tardivement une déclaration de salaires au bénéfice de la CPAM mentionnant de surcroît une mauvaise date d'arrêt de travail et privant ainsi également Mme [E] de ses indemnités journalières, salaires qu'il n'a régularisée qu'après la saisine par la salariée de la formation de référé du conseil de prud'hommes. Ainsi ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, l'employeur devant alors prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ce que la société Formatio ne fait pas. En effet, celle-ci affirme, sans l'établir faute de témoignages produits, que la période d'activité antérieure à l'arrêt maladie de Mme [E] du 27/09/2019 s'est déroulée sans aucune difficultés et se borne à critiquer les témoignages versés aux débats par la salariée, dépourvus selon elle de force probante puisqu'imprécis, dépourvus d'objectivité puisque émanant d'anciens salariés développant actuellement des activités concurrentes à celles de la société Formatio, de surcroît amis de Mme [E] affirmant que le témoignage de Mme [J] est critiquable puisque non accompagné initialement d'un justificatif d'identité et supportant la présence de deux écritures différentes ce que l'examen de la pièce litigieuse n'établit nullement. Elle ajoute à propos des faits du 26 septembre 2019 avoir été mise devant le fait accompli d'un échec commercial de Mme [E] qui aurait immédiatement souhaité rompre son contrat de travail sans le démontrer et produit un témoignage de Mme [R] [X] (pièce n°17) affirmant que ses encouragements adressés à Mme [E] le 27 septembre 2019 concernaient les difficultés personnelles de celle-ci ne constituant nullement l'expression de sa compréhension et de son soutien après l'altercation de la veille avec M. [X] ce que la lecture des sms échangés , dont la teneur a été rappelée ci-dessus, ne confirme pas, s'agissant bien d'une compréhension exprimée dans un cadre professionel par la mère du dirigeant à une salariée lui faisant part de son impossibilité à supporter davantage la façon dont M. [X] s'adressait à elle. Enfin, si la société Formatio verse aux débats un document présenté comme étant un tableau synthétisant tous les échanges de sms de Mme [E] avec M. [X] entre le 23 septembre 2018 et le 12 septembre 2019 (pièce n°16) destiné à démontrer que ceux ci entretenaient une relation de proximité exempte de toute difficultés relationnelle et professionnelle, ce document est dépourvu de force probante n'ayant pas été établi par un huissier de justice et n'étant accompagné d'aucune des captures d'écrans extraits des téléphones des parties prétendûment reproduites. En conséquence, à l'instar de la juridiction prud'homale, la cour considère comme étant établi le harcèlement moral subi par Mme [E]. Le fait que Mme [E] ait été victime sur son lieu de travail d'un harcèlement moral de la part du dirigeant de la société Formatio, lequel auteur de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, ne justifie pas avoir pris l'une quelconque des mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail pour éviter sa survenance et limiter sa durée caractérise un manquement de l'employeur à l'obligation légale de sécurité ayant contribué à la dégradation de l'état de santé de Mme [E] objectivée par les pièces médicales produites. Dès lors, il convient par infirmation des dispositions du jugement entrepris de condamner la société Formatio à payer à Mme [E] une somme de 5.000 € en réparation de ce manquement. Sur l'exécution fautive du contrat de travail : Mme [E] qui sollicite la condamnation de la société Formatio à lui payer une somme de 33.470,60 € motive très succinctement cette demande en indiquant que 'la société Formatio a adopté un comportement particulièrement déloyal dans le cadre de ses rapports contractuels avec la salariée'. Cependant, la cour ayant confirmé les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande de Mme [E] de requalification de la relation contractuelle de prestataire de service en une relation salariée et celle-ci ayant déjà été indemnisée des manquements de l'employeur au titre du harcèlement moral et de l'obligation de sécurité, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a rejeté cette demande indemnitaire aucune des pièces produites ne justifiant l'existence et l'étendue du préjudice distinct allégué. Sur la demande de résiliation judiciaire et ses conséquences financières : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. La société Formatio s'oppose à cette demande fondée selon elle sur des griefs anciens et non caractérisés en indiquant que la seule démonstration de la réalité de faits de harcèlement ne suffit pas à obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail si les faits sont anciens et ont cessé lorsque la demande de résiliation judiciaire a été faite, la salariée n'évoquant ainsi aucun grief contemporain à la rupture du contrat de travail. Cependant, il résulte des développements précédents que la salariée a été victime d'un harcèlement moral à l'origine de la dégradation de son état de santé objectivé par l'arrêt maladie du 27 septembre 2019 lequel a perduré durant la suspension de son arrêt de travail, la régularisation du paiement de ses salaires n'étant intervenue qu'à la fin du mois de novembre 2019, soit postérieurement à la saisine par la salariée de la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille alors que la société Formatio dès l'arrêt maladie et durant les mois antérieurs au 26/02/2020, date de l'avis d'inaptitude de la salariée à son poste de travail a annoncé aux interlocuteurs de Mme [E] que celle-ci ne faisait plus partie de la société, que ce faisant les manquements allégués contemporains de la saisine de la juridiction prud'homale le 5 février 2020 sont suffisamment graves et durables pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Les dispositions du jugement entrepris ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Formatio à compter du 02/05/2020 produisant les effets d'un licenciement nul en raison du harcèlement moral établi sont confirmées. Mme [E] n'ayant pas critiqué à titre subsidiaire le montant du salaire de référence de 2.380,27€ brut retenu par la juridiction prud'homale correspondant à la moyenne des trois derniers mois de salaire figurant en pièce n°37 de la salariée, il convient de confirmer de ce chef le jugement entrepris. De même, la cour constate que Mme [E] n'a formé à titre subsidiaire aucune demande de complément de l'indemnité légale de licenciement en raison d'une inaptitude professionnelle fondée sur un salaire mensuel de 2.380,27 €, pas plus qu'elle n'a contesté, à titre subsidiaire, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, soit respectivement les sommes de 4.760,54 € brut et de 476,05 € exactement calculées par la juridiction prud'homale dont les dispositions de ce chef sont confirmées. Par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, la situation de harcèlement moral ayant été caractérisée, la salariée a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Tenant compte d'une ancienneté de 2 ans et 2 mois, d'un âge de 34 ans et de l'absence totale de justification de l'évolution de sa situation professionnelle de Mme [E] postérieurement à la rupture de son contrat de travail, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Formatio à lui payer une somme de 14.281,62 € brut, égale à six mois de salaire , à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Formatio aux dépens et à payer à Mme [E] une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La société Formatio est condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme [E] une somme de 1.500 € au titre des frais exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception du montant des dommages-intérêts alloués au titre du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité qui est infirmé. Statuant à nouveau et y ajoutant: Condamne la société Formation à payer à Mme [E] une somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de l'obligation légale de sécurité. Condamne la société Formation aux dépens d'appel et à payer à Mme [E] une somme de 1.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE