Cour d'appel, 20 juin 2023. 22/01671

COUR D'APPEL DE RIOM PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE Du 20 juin 2023 N° RG 22/01671 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F3XN -LB- Arrêt n° [F] [S], [C] [W] épouse [S] / [K] [T] Ordonnance de Référé, origine Président du Tribunal Judiciaire du PUY-EN-VELAY, décision attaquée en date du 12 Juillet 2022, enregistrée sous le n° 22/00063 Arrêt rendu le MARDI VINGT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : M. Philippe VALLEIX, Président M. Daniel ACQUARONE, Conseiller Mme Laurence BEDOS, Conseiller En présence de : Mme Céline DHOME, greffier lors de l'appel des causes et du prononcé ENTRE : M. [F] [S] et Mme [C] [W] épouse [S] [Adresse 3] [Localité 7] Représentés par Maître Ladislas MAZUR CHAMPANHAC, avocat au barreau de HAUTE-LOIRE Timbre fiscal acquitté APPELANTS ET : Mme [K] [T] épouse [N] [Adresse 5] [Localité 7] Représentée par Maître Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT- FERRAND et par Maître Céline SAMUEL de la SELAS SAMUEL AVOCAT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE Timbre fiscal acquitté INTIMEE DÉBATS : A l'audience publique du 27 février 2023 ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 20 juin 2023, après prorogé du délibéré initiallement prévu le 2 mai 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par M. VALLEIX, président et par Mme DHOME, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES : Par acte notarié en date du 23 mars 2020, Mme [K] [N] née [T] a fait l'acquisition auprès de Mme [Z] [H] d'une maison de plain-pied érigée sur un terrain situé à [Localité 7] (43), [Adresse 6], cadastré section BD numéro [Cadastre 1]. Afin de préserver la vue et l'ensoleillement de la maison vendue, Mme [H], propriétaire de la parcelle voisine [Adresse 4] cadastrée section BD numéro [Cadastre 2], a dans le même acte consenti à Mme [K] [T] épouse [N] une servitude conventionnelle perpétuelle interdisant l'édification de toutes sortes de constructions qui ne seraient pas de plain-pied et atteindraient une hauteur au-delà de six mètres depuis le niveau du sol naturel. Par acte notarié du 24 février 2021, Mme [H] a vendu à M. [F] [S] et Mme [C] [W] la parcelle cadastrée BD numéro [Cadastre 2], l'acte de vente rappelant l'existence de la servitude conventionnelle grevant la parcelle vendue au profit de la parcelle numéro [Cadastre 1]. Au mois de mai 2021, les époux [S]-[W] ont entrepris l'édification d'une maison, pour laquelle ils ont obtenu un permis de construire, puis un permis de construire modificatif. Considérant que la construction était entreprise au mépris de la servitude conventionnelle, Mme [N], par acte d'huissier en date du 3 mai 2022, a fait assigner les époux [S]-[W] devant le juge des référés du tribunal judiciaire du Puy-en-Velay, au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, afin qu'il soit ordonné aux époux [S]-[W], sous astreinte, de suspendre les travaux dans l'attente d'un permis de construire modificatif respectant les termes de la servitude ou d'une décision de justice définitive rendue au principal. Par ordonnance du 12 juillet 2022, le président du tribunal judiciaire du Puy-en-Velay a statué en ces termes : -Ordonnons à [F] [S] et [C] [W] épouse [S] de suspendre les travaux de construction qu'ils ont entrepris sur la parcelle cadastrée section BD numéro [Cadastre 2] de la commune d'[Localité 7], sous astreinte provisoire de 300 euros à compter de la signification de la présente ordonnance, dans l'attente soit d'un permis de construire modificatif, conforme à la servitude conventionnelle perpétuelle stipulée dans les actes notariés des 23 mars 2020 et 24 février 2021, soit d'une décision judiciaire définitive rendue au principal ; -Déboutons [F] [S] et [C] [W] épouse [S] de leur demande reconventionnelle tendant à faire supporter à [K] [N] la charge des honoraires du géomètre qu'ils avaient mandaté ; -Condamnons [F] [S] et [C] [W] épouse [S] aux entiers dépens de l'instance ; -Condamnons [F] [S] et [C] [W] épouse [S] à payer à [K] [N] la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [F] [S] et Mme [C] [W] ont relevé appel de cette décision par déclaration électronique du 8 août 2022. Par ordonnance du 2 novembre 2022, la première présidente de la cour d'appel de Riom a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance du 12 juillet 2022 rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire du Puy-en-Velay. Par ordonnance du 8 décembre 2022, le président du tribunal judiciaire du Puy-en-Velay a rectifié l'ordonnance en date du 12 juillet 2022 en précisant qu'il y avait lieu de lire dans le dispositif de celle-ci que l'astreinte de 300 euros était due « par infraction constatée ». Vu les conclusions en date du 12 janvier 2023 aux termes desquelles Mme [K] [N] demande à la cour de : -Confirmer l'ordonnance déférée ; Y ajouter, -Débouter M. [S] et Mme [W] épouse [S] de leur demande nouvelle tendant à obtenir sa condamnation à leur payer une indemnité provisionnelle de 6231,16 euros en la disant irrecevable ou pour le moins infondée ; -Débouter M. [F] [S] et Mme [C] [W] épouse [S] de leur demande indemnitaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ; -Condamner M. [F] [S] et Mme [C] [W] épouse [S] à lui payer la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; -Condamner M. [F] [S] et Mme [C] [W] épouse [S] aux entiers dépens d'appel. Vu les conclusions en date du 10 février 2023 aux termes desquelles M. [F] [S] et Mme [C] [W] demandent à la cour de : -Réformer l'ordonnance rendue le 12 juillet 2022 par le président du tribunal judiciaire du Puy-en-Velay ; Statuant à nouveau, -Déclarer Mme [N] irrecevable en ses demandes ; -Débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes ; -La condamner à leur payer la somme de 6231,16 euros à titre d'indemnité provisionnelle à valoir sur leur entier préjudice ; -La condamner à leur payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de première instance et d'appel. En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions susvisées pour l'exposé complet des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION : -Sur l'intérêt à agir, l'objet de l'instance et l'office de la cour : M. [S] et Mme [W] concluent à l'irrecevabilité des demandes présentées par Mme [N], soutenant que celle-ci ne justifie plus d'un intérêt à agir alors que les travaux dont elle sollicitait la suspension sont désormais achevés, la maison étant hors d'air et hors d'eau et les murs ayant été crépis en février 2023. Il sera rappelé cependant que l'existence de l'intérêt à agir doit être appréciée au jour de l'introduction de la demande en justice de sorte que la fin de non-recevoir présentée par M. [S] et Mme [W] doit être rejetée. Il apparaît en revanche que l'évolution de la situation a une incidence sur l'objet des demandes présentées par Mme [N], devenues sans objet alors que les travaux de construction de la maison sont terminés s'agissant du gros 'uvre, de la mise hors d'air et hors d'eau et du revêtement des façades. Toutefois, il est constant que même si le référé est devenu sans objet au jour où la cour se prononce, il lui appartient de déterminer si la demande était justifiée lorsque le premier juge a statué. [Cass. 2e civ., 16 mars 2017, pourvoi n° 16-11. 825] -Sur la demande de suspension des travaux de construction entrepris par M. [S] et Mme [W] : Mme [N] estime que la construction de la maison de M. [S] et Mme [W] a été entreprise au mépris de la servitude dont elle bénéficie, prévue par l'acte notarié du 23 mars 2020, expressément rappelée dans l'acte notarié du 24 février 2021 et qui est libellée dans les termes suivants : « NATURE DE LA SERVITUDE Constitution de servitude non altius tollendi Le propriétaire du fonds servant constitue au profit du fonds dominant, ce qui est accepté par son propriétaire, une servitude non altius tollendi réelle et perpétuelle. DESIGNATIONS DES BIENS Fonds dominant Propriétaire Le fonds dominant appartient à Madame [K] [N] en pleine propriété. Désignation (') Fonds servant Propriétaire Le fonds servant appartient à Madame [Z] [H] en pleine propriété. Désignation (') MODALITES D'EXERCICE DE LA SERVITUDE Afin de sauvegarder les intérêts du propriétaire du fonds dominant et de lui éviter une perte de vue et d'ensoleillement, le propriétaire du fonds servant lui concède une servitude réelle et perpétuelle non altius tollendi. La servitude non altius tollendi est conventionnellement définie entre les parties comme une servitude interdisant l'édification de toutes sortes de constructions, quelles qu'en soient la destination et la superficie, qu'elles soient temporaires ou définitives, démontables ou non, au-delà d'une hauteur de six (6) mètres, ladite hauteur devant être calculée depuis le niveau du sol naturel, tel qu'il existe à ce jour (à l'exclusion de sa surélévation pour la construction). La hauteur doit être calculée jusqu'au faîtage du toit. Les constructions autorisées devront être de plain-pied. » L'intimée, qui fonde ses demandes cumulativement sur les articles 834 et 835 du code de procédure civile, soutient que la construction d'une part excède la hauteur de six mètres prévue par la servitude, d'autre part n'est pas de plain-pied puisqu'elle est érigée sur un sous-sol semi enterré comprenant une cave accessible depuis une porte extérieure. Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile, « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. ». L'article 835 du code de procédure civile dispose : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. » Le premier juge a considéré que dans la mesure où le permis de construire accordé prévoyait la création d'une cave et d'une ouverture pour accéder à cette cave, la maison ne pouvait plus être considérée comme étant une maison de plain-pied, qui ne pourrait, par définition comporter qu'un seul étage. Il en a déduit que, sans avoir à trancher la question de la hauteur du bâtiment, il ne pouvait qu'être constaté que la construction litigieuse ne respectait pas la lettre de la servitude conventionnelle et qu'un trouble manifestement illicite était donc constitué. Or, s'agissant en premier lieu de la hauteur du bâtiment, il ressort de la lecture des écritures de Mme [N] et des pièces qu'elle produit que son argumentation repose uniquement sur des hypothèses, élaborées à partir des différences constatées entre le permis de construire initial et le permis de construire modificatif, de photographies et encore du procès-verbal de constat établi le 1er mars 2022 aux termes duquel l'huissier pourtant fait seulement part de ses impressions sur la hauteur de l'édifice qui « semble haut », tout en précisant qu'il lui « est impossible de mesurer la hauteur totale de l'infrastructure depuis la voie publique » pour conclure « qu'il est possible d'estimer la construction actuelle à au moins 5 mètres de hauteur alors que ni la charpente ni la toiture ne sont installées ». De leur côté, M. [S] et Mme [W] communiquent un rapport circonstancié du cabinet de géomètre Géodiag, établi à partir de mesures précises et d'un plan sur archives avec un état d'origine avant mouvement de terrain, concluant à la conformité de la construction avec la servitude, l'altitude de faîtage la plus haute s'élevant à 5,50 mètres, hors pose de la charpente et de la couverture. Ils versent également aux débats une attestation du constructeur de la maison aux termes de laquelle celui-ci certifie, après avoir pris connaissance du rapport du géomètre, que la hauteur totale de la maison, compris maçonnerie, charpente et couverture est de 5,75 mètres pour l'altitude de faîtage la plus haute. Il apparaît ainsi que l'argumentation développée par M. [S] et Mme [W] pour combattre les prétentions de Mme [N] repose sur des pièces faisant ressortir des éléments techniques précis, à tout le moins de nature à caractériser d'une part l'existence d'une contestation sérieuse faisant obstacle à l'application de l'article 834 du code de procédure civile, d'autre part l'absence de caractère manifeste du trouble allégué alors que Mme [N] échoue à rapporter la preuve, avec l'évidence requise en référé, de la violation des termes de la servitude pour ce qui concerne la hauteur du bâtiment. S'agissant de l'exigence d'une construction de plain-pied, les parties sont opposées d'une part sur l'interprétation de la clause « non altius tollendi », Mme [N] s'attachant à la lettre de celle-ci, sans tenir compte de la notion « d'élévation » résultant des termes de la locution latine, les appelants considérant que la cause de la servitude tient à la volonté de protéger le champ de vue et l'ensoleillement du fonds dominant, d'autre part sur la nature de la construction litigieuse et, plus précisément, sur la question de savoir si une maison peut être considérée comme étant « de plain-pied » lorsqu'elle ne comporte pas d'étage, mais seulement une cave, étant observé qu'en l'espèce la pièce concernée ne dispose pas de fenêtre. Ce débat, qui met en exergue d'une part l'existence d'une contestation sérieuse faisant obstacle à l'application de l'article 834 du code, d'autre part l'absence de caractère manifeste du trouble allégué, relève de l'appréciation du juge du fond, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge. En considération de ces explications l'ordonnance doit être infirmée en ce qu'elle a accueilli les demandes, par ailleurs devenues sans objet devant la cour. -Sur la demande reconventionnelle d'indemnité provisionnelle présentée par M. [S] et Mme [W] : M. [S] et Mme [W] réclament à titre de provision la condamnation de Mme [N] à leur payer la somme totale de 6231,16 euros à valoir sur la détermination de leur préjudice résultant selon eux du retard pris dans l'avancement des travaux en raison de l'action engagée par l'intimée. Mme [N] conclut, sur le fondement l'article 564 du code de procédure civile, à l'irrecevabilité de cette demande présentée pour la première fois devant la cour. Toutefois, en application des articles 567 et 70 du même code, les demandes reconventionnelles même nouvelles sont recevables en appel à la condition qu'elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ce qui peut être admis en l'espèce. L'obligation fondant la demande est toutefois sérieusement contestable alors qu'il ne résulte pas des pièces communiquées que, nonobstant les mesures arrêtées par l'ordonnance de référé du 12 juillet 2022, M. [S] et Mme [W] aient effectivement suspendu les travaux et qu'il ressort au contraire de leurs propres pièces que ceux-ci étaient toujours en cours à la date du 19 octobre 2022, soit antérieurement à l'ordonnance du 2 novembre 2022 ayant ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance du 12 juillet 2022 (pièce n°6, remblaiement réalisé le 19 octobre 2022). En conséquence, il n'y a pas lieu à référé sur cette demande. - Sur les dépens et les frais irrépétibles : L'ordonnance sera infirmée sur les dépens qui seront mis à la charge de Mme [N]. Celle-ci supportera également les entiers dépens d'appel. Elle sera condamnée à payer à M. [S] et Mme [W], pris ensemble, la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais qu'ils ont dû exposer pour faire assurer la défense de leurs intérêts tant devant le premier juge que devant la cour. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Infirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de Mme [K] [N] née [T] ; Constate que les demandes présentées par Mme [K] [N] née [T] sont devenues sans objet ; Déclare recevable la demande d'indemnité provisionnelle présentée par M. [F] [S] et Mme [C] [W] ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande d'indemnité provisionnelle présentée par M. [F] [S] et Mme [C] [W] ; Condamne Mme [K] [N] née [T] aux dépens de première instance et d'appel ; Condamne Mme [K] [N] née [T] à payer à M. [F] [S] et Mme [C] [W] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Le président