Cour d'appel, 04 mai 2023. 19/16490

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 04 MAI 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/16490 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFCEK SAS CLINIQUE [3] C/ [O] [G] Copie exécutoire délivrée le : 04 MAI 2023 à : Me Jean-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de l'ordre des avocats d'AIX EN PROVENCE en date du 23 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00482. APPELANTE SAS CLINIQUE [3], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Madame [O] [G], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023 prorogé au 04 mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 mai 2023. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [G] (la salariée) a été engagée le 1er septembre 2013 par la SAS Clinique [3], spécialisée en psychiatrie, (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité d'infirmière, coefficient 246 II-Ta, moyennant une rémunération brute mensuelle calculée en fonction de la valeur du point d'indice (6,97 euros depuis le 01/07/2012) multiplié par le coefficient hiérarchique outre une prime de transport de 15 euros pour 151,67 heures. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la fédération de l'hospitalisation privée. La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 2 mai 2016 au 5 juillet 2016. Elle a été victime d'un accident du travail le 7 juillet 2016 et placée consécutivement en arrêt de travail jusqu'au 10 août 2016. Elle a de nouveau été placée en arrêt de travail continue pour maladie à compter du 4 janvier 2017. La salariée a saisi le 10 juillet 2017 le conseil de Prud'hommes d'Aix en Provence d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation sécurité outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 23 septembre 2019 le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a : - condamné la Clinique [3] à payer à Madame [O] [G]: -15 600 €(quinze mille six cents euros) de dommages et intérêts à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse -5 190.32 € (cinq mille cent quatre vingt dix euros et trente deux centimes) à titre d'indemnité de préavis -519.03 € (cinq cent dix neuf euros et trois centimes) à titre de congés payés sur préavis -1 903.11 € (mille neuf cent trois euros et onze centimes) à titre d'indemnité de licenciement - 3 000 € (trois mille euros) à titre de non-respect de l'obligation de santé et de sécurité sur le lieu de travail -1 000 € (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - fixé le salaire moyen de Madame [G] à hauteur de 2595.16 €. - ordonné la remise de l'attestation pôle emploi rectifiée indiquant une résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ou un licenciement sans cause réelle et sérieuse, un certificat de travail rectifié et d'un bulletin de paie rectificatif des sommes perçues au titre de ce jugement sous astreinte de 50€ par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification de ce jugement. - ordonné l'exécution provisoire sur les fondements de l' article 515 du Code de Procédure Civile; - condamné la Clinique [3] aux droits de recouvrement en application de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996. - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. - condamné la Clinique [3] aux entiers dépens. La société a interjeté appel du jugement par acte du 24 octobre 2019 en ces termes: 'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués Limité en ce qu'il requalifie la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Et condamne la Clinique [3] à payer à Madame [O] [G] : - 15600 euros de dommages intérêts, - 5190,32 euros à titre d'indemnité de préavis, - 519,03 euros à titre de congés payés sur préavis, - 1 903,11 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 3 000 euros à titre de non-respect de l'obligation de santé et de sécurité, - 1 000 euros au titre de l'article 700". PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 mars 2020 la SAS La Clinique [3] demande de : INFIRMER le jugement rendu par la formation paritaire du Conseil de Prud'hommes d'Aix en Provence le 23 septembre 2019 DEBOUTER [O] [G] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. DEBOUTER [O] [G] de sa demande indemnitaire fondée sur l'absence de visites médicales. CONDAMNER [O] [G] à verser à la Clinique [3] la somme de 2 000euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 6 décembre 2022 Mme [G] demande de : CONFIRMER le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence le 23 septembre 2019, LE REFORMER sur les montants retenus par le conseil de prud'homme d' Aix en Provence, En conséquence, DIRE ET JUGER que la résiliation judiciaire initiée par Madame [O] [G] est parfaitement justifiée et devra être requalifiée en licenciement dépourvue de cause réelle et série DIRE ET JUGER que l'employeur a manqué à son obligation de résultat concernant la santé et la sécurité de ses salarié sur le lieu de travail en ayant omis d'organiser tant les visites médicales de reprise que les visites périodiques de Madame [O] [G], En conséquence, CONDAMNER la société la Clinique [3] à payer à Madame [O] [G] les sommes suivantes: -Dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse: 25.000€, - Indemnités compensatrice de préavis : 5.190,32 €, - Congé payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis: 519,03€ - Indemnité de licenciement: 2.076,12 € - Non-respect de l'obligation de santé et sécurité sur le lieu de travail (absence visite médicale de reprise et absence de suivi médical renforcé) : 10.000€ ORDONNER la remise de l'attestation Assedic rectifiée et d'un certificat de travail sous astreinte de 200 € par jour de retard et par document ORDONNER la remise du dernier bulletin de paye rectifié sous astreinte définitive de 200 € par jour de retard et par document, ORDONNER les intérêts de droit à compter de la demande, ORDONNER la capitalisation des intérêts, FIXER la moyenne des trois derniers moi de salaire à la somme de 2.595,16 €. CONDAMNER la défenderesse aux droits de recouvrement ou d'encaissement en application de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 CONDAMNER la défenderesse à payer la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, LA CONDAMNER aux entiers dépens, LA DEBOUTER de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 décembre 2023. SUR CE Sur le manquement à l'obligation de sécurité La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du même code précise que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. L'article R.4624-10 alinéa 1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date d'embauche, dispose que : 'Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail' . L'article R.4624-16 alinéa 1 du même code dans sa rédaction applicable jusqu'au 1er janvier 2017 dispose : 'Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.' Dans sa version issue du décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, l'article R.4624-16 prévoit le renouvellement de la visite d'information et de prévention selon une périodicité fixée par le médecin du travail en fonction des conditions de travail, de l'âge et de l'état de santé du salarié et qui ne peut excéder cinq ans. L'article R.3122-18 du code du travail, applicable jusqu'au 1er janvier 2017 dispose : ' Les travailleurs de nuit bénéficient d'une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre au médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques et d'en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale'. L'article R.3122-19 du même code, applicable également jusqu'au 1er janvier 2017 dispose : 'La surveillance médicale renforcée des travailleurs de nuit s'exerce dans les conditions suivantes : 1° Un travailleur ne peut être affecté à un poste de nuit que s'il a fait l'objet d'un examen préalable par le médecin du travail et si la fiche d'aptitude atteste que son état de santé est compatible avec une telle affectation. Cette fiche indique la date de l'étude du poste de travail et celle de la dernière mise à jour de la fiche d'entreprise lorsqu'elle est exigible. Elle est renouvelée tous les six mois, après examen du travailleur par le médecin du travail; 2° Le médecin du travail est informé par l'employeur de toute absence, pour cause de maladie, des travailleurs de nuit; 3° En dehors des visites périodiques, le travailleur peut bénéficier d'un examen médical à sa demande. Le médecin du travail prescrit, s'il le juge utile, des examens spécialisés complémentaires lesquels sont à la charge de l'employeur; 4° Des recommandations précisant les modalités des examens à pratiquer en vue d'assurer la surveillance médicale des travailleurs de nuit font l'objet, en tant que de besoin, d'un arrêté conjoint des ministres chargés du travail et de l'agriculture'. L'article L.4624-1 alinéa 7 du code du travail applicable à compter du 1er janvier 2017 et jusqu'au 31 mars 2022 dispose : ' Tout travailleur de nuit bénéficie d'un suivi individuel régulier de son état de santé. La périodicité de ce suivi est fixée par le médecin du travail en fonction des particularités du poste occupé et des caractéristiques du travailleurs, selon des modalités déterminées en Conseil d'Etat'. L'article R.4624-17 du même code prévoit que tout travailleur dont l'état de santé, l'âge les conditions de travail ou les risques auxquels il est exposé le nécessite, notamment les travailleurs de nuit bénéficient à l'issue de la visite d'information et de prévention, de modalités de suivies adaptées selon une périodicité qui ne peut excéder une durée de trois ans. L'article R .4624-22 du même code dans sa rédaction applicable jusqu'au 1er janvier 2017 dispose : 'Le salarié bénéficie d'un examen médical de reprise du travail : 1° Après un congé de maternité; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle; 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel' C'est à l'employeur de prendre l'initiative de l'organisation des visites obligatoires et à justifier qu'il s'est conformé à ses obligations en matière de surveillance médicale. Le fait de laisser un salarié reprendre son travail sans l'avoir fait bénéficier d'une visite médicale de reprise constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, en ce que cet employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de surveillance médicale par le médecin du travail et l'a ainsi privée : - de la visite médicale d'embauche; - des visites médicales périodiques obligatoires tous les six mois dans le cadre d'un suivi renforcé pour travailleur de nuit; - des visites médicales de reprise après son arrêt maladie du 2 mai au 5 juillet 2016 et son arrêt pour accident du travail du 7 juillet au 10 août 2016. Elle expose ainsi que depuis son engagement le 1er septembre 2013 elle n'a bénéficié que d'une seule visite médicale périodique le 18 septembre 2014. Elle fait valoir que cette absence totale de surveillance médicale n'a pas permis de vérifier la compatibilité de son état de santé avec son poste de travail, en particulier sur un exercice de nuit et après ses arrêts de travail, de sorte que la société n'a pas assuré l'effectivité de son obligation de sécurité, ce qui est à l'origine de l'aggravation de son état de santé, de ses arrêts de travail pour maladie et accident du travail et de l'impossibilité dans laquelle elle se trouve de reprendre le travail depuis plus de deux ans. Elle verse aux débats : - ses bulletins de salaire d'octobre 2015 à mars 2016, d'octobre à décembre 2016, de janvier 2017 faisant figurer le paiement de 151,67 heures majorées pour personnel de nuit; - des arrêts de travail du 12 mai 2016 au 29 mai 2016 puis du 7 juin au 5 juillet 2016 et les attestations de paiement des indemnités journalières du 2 mai au 6 mai 2016, du 12 mai au 5 juillet 2016; - le certificat d'arrêt du travail pour accident du travail énonçant 'IDE en psy/ Manutention d'un malade/ Blocage lombaire hyperalgique et blocage cervical' du 6 juillet 2016 au 10 août 2016, suivi d'un certificat médical de soins sans arrêt de travail jusqu'au 10 septembre 2016 et une attestation de paiement des indemnités journalières du 7 juillet au 10 août 2016; - des arrêts de travail à compter du 4 janvier 2017 au 31 mars 2017 et des attestations de paiement des indemnités journalières à compter du 4 janvier 2017; - un certificat médical du docteur [M], psychiatre, du 22 janvier 2019, indiquant : ' certifie recevoir en consultation Mme (la salariée) depuis février 2017. Cette dame a été adressée par son médecin traitant, le Dr [C] [R]. Madame se présente avec un tableau dépressif, une tristesse, des déceptions multiples et la conviction qu'elle n'a pas 'sa place dans cette société'. Compte tenu des problèmes de santé associés, en particulier une spondylarthrite ankylosante, une obésité, elle ne souhaite pas prendre de traitement médicamenteux. Dès le mois de juin 2017, nous évoquons l'opportunité d'un reclassement en invalidité de 1er catégorie, proposition soumise à son médecin traitant. Nous relevons assez vite l'incapacité pour Madame de retrouver son poste de travail. A plusieurs reprises, nous avons évoqué la possibilité de reprendre le travail en journée. Elle nous a répondu qu'il n'y avait pas de poste disponible à sa connaissance. Depuis nous avons renouvelé les arrêts de travail du fait du retentissement psychique de la maladie (SPA) qui nous parait rendre impossible une reprise de travail à temps plein et encore moins de nuit. Nous apprenons fin 2018 que Madame n'est pas régulièrement suivie par la médecine du travail et ne bénéficie plus de visites régulières depuis 2015. Cette absence de visite est préjudiciable à l'évolution de ses troubles. Le dossier est particulièrement complexe du fait de la comorbidité spondylarthrite ankylosante, troubles de l'humeur et obésité d'où, expliquant le retard au déclenchement d'une demande de reclassement professionnel aggravé par l'absence de suivi au niveau de la médecine du travail'; - un certificat médical du docteur [C] [R], médecin généraliste, du 15 janvier 2021 indiquant: 'certifie que l'état de santé de Mme (la salariée) a nécessité des soins et des explorations depuis Mai 2016. Son état de santé s'est aggravé régulièrement jusqu'au diagnostic par un rhumatologue d'une maladie inflammatoire chronique. Devant la sévérité de cette affection, nous lui avons conseillé une modification de ses  horaires de travail et notamment de stopper la travail de nuit. Certificat établi à la demande de l'intéressée et remis en main propre pour faire valoir ce que de droit Elle a développé de façon concomitante un état anxio dépressif réactionnel bien compréhensible étant donné l'intensité des douleurs, ce qui m'a fait l'adresser au Dr [M] - Psychiatre à [Localité 4]'. La société conclut au rejet de la prétention en faisant valoir que la salariée ne justifie d'aucun préjudice. Sur les visites à la médecine du travail, la société qui qualifie elle-même la salariée d'infirmière de nuit, est taisante sur la visite médicale d'embauche, les visites périodiques et admet sa carence dans l'organisation des visites médicales de reprise, en expliquant qu'elle avait confié au responsable de la comptabilité la charge de veiller au respect des visites médicales, ce dont il ne s'est pas acquitté. Elle souligne que les visites médicales contraignant les personnels travaillant de nuit à se rendre à la médecine du travail en dehors de leurs heures de travail, ceux-ci sont dans l'évitement et qu'en tout état la salariée pouvait bénéficier de consultations auprès des médecins de l'établissement. Elle ajoute que le médecin du travail ne fait pas partie des professionnels de santé pouvant être impliqués dans la prise en charge de la spondylarthrite ankylosante dont elle souffre et que contrairement à ce qu'elle affirme, elle aurait pu, sur sa demande, permuter sur un poste de jour. Elle produit le justificatif de son adhésion auprès du service de Santé au Travail Provence depuis le 23 décembre 1996 et un extrait du guide de présentation de la Haute Autorité de Santé sur la spondylarthrite grave. A l'analyse des pièces du dossier, la cour constate qu'est établie comme n'étant pas contestée et au vu de l'absence de tout justificatif de la tenue des visites médicales, la carence de l'employeur tout au long de la relation de travail dans l'organisation des visites médicales obligatoires, y compris en la qualité de travailleur de nuit de la salariée et qu'il l'a laissée reprendre son travail à deux reprises en juillet 2016 puis en août 2016, sans l'organisation préalable d'une visite de reprise, alors que les conditions de l'article R.4624-22 du code du travail alors applicables étaient remplies. Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est établi. Sur le préjudice occasionné, la cour relève d'abord que la salariée ne peut utilement invoquer un préjudice lié à la survenance de l'accident du travail dès lors qu'elle n'est pas recevable à invoquer devant la juridiction prud'homale, sous couvert du manquement à l'obligation de sécurité, la réparation d'un préjudice résultant d'un accident du travail. En revanche la cour relève qu'elle justifie par la production de ses arrêts de travail successifs en 2016 et 2017, de ses bulletins de paie de novembre 2015 et d'octobre 2016 faisant figurer des absences pour maladie le 16 novembre 2015 et le 23 octobre 2016, et des certificats médicaux, d'une dégradation de son état de santé. Si la salariée souffre au principal d'une pathologie inflammatoire inéducable et d'un retentissement psychologique secondaire, les éléments produits établissent que cette dégradation physique et psychologique est liée à des conditions de travail et une aptitude qui n'ont pu être vérifiées par le médecin du travail, ce qui a conduit à l'écarter de son exercice professionnel par un placement fréquent puis durable en arrêt de travail pour maladie. Dans ces conditions la cour dit que la salariée est fondée en sa demande de dommages et intérêts dont la réparation, au vu des pièces fournies, doit être fixée à la somme de 5000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 et L.1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Si le juge fait droit à la demande de résiliation, celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle. L'ancienneté des manquements n'est pas en soi suffisante à exclure qu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient au juge d'apprécier aussi la gravité des manquements de l'employeur et de déterminer s'ils sont de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En l'espèce au soutien de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, la salariée invoque le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en ce que celui-ci a omis d'organiser les visites médicales obligatoires, périodiques renforcées eu égard à son travail de nuit et de reprise par deux fois en 2016 ce qui a conduit à son placement continu en arrêt maladie à compter du 4 janvier 2017. Elle ne se prévaut pas d'autres pièces que celles déjà examinées ci-dessus. La société conclut au rejet de la demande en soutenant que le manquement qu'elle lui impute ne présente pas de caractère de gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Elle fait valoir qu'à la date à laquelle la salariée a engagé son action, le dernier des faits générateurs invoqués datait d'un an, son contrat était suspendu de manière continue depuis plusieurs mois avec la perception régulière de sa rémunération par l'organisme de prévoyance de sorte que l'omission des visites obligatoires n'affectait pas la poursuite de son contrat de travail et sa demande initiale était d'ailleurs justement fondée sur un second motif, à savoir le défaut de maintien de salaire ensuite abandonné en cours de procédure, constituant le motif réel de sa demande en résiliation judiciaire. Elle fait également valoir que l'omission des visites médicales obligatoires est purement involontaire et résulte de la seule négligence du chef comptable qui 'l'a oubliée' durant les mois précédant sa retraite sans que la salariée n'ait d'ailleurs jamais alerté ni réclamé l'organisation de ces visites. Elle souligne enfin que cette modalité de rupture 'heurte le bon sens' alors que la salariée n'a pas sollicité son placement en invalidité ou manifesté son intention de reprendre le travail pour provoquer une visite médicale de reprise susceptible d'aboutir à une inaptitude et le cas échéant à la rupture du contrat de travail pour ce motif. Comme il a été précédemment dit, le non respect des visites obligatoires est établi, de sorte que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est établi. Sur la gravité du manquement, la cour relève après analyse des pièces du dossier que l'employeur n'a pas organisé de visite médicale d'embauche, de visites périodiques alors qu'il la savait occuper un poste de nuit et ce, ni sur une périodicité de surveillance renforcée ni même selon une périodicité ordinaire, que par deux fois en juillet puis en août 2016 il l'a fait travailler sans s'assurer de la réalisation par le médecin du travail d'une visite de reprise pour vérifier son aptitude à la reprise de son poste alors même qu'elle a fait l'objet d'un certificat médical d'accident du travail avec poursuite des soins sans arrêt de travail jusqu'au 10 septembre 2017, qu'ensuite la salariée a été placée à nouveau en arrêt de travail une journée en octobre 2016 puis de manière continue à compter du 4 janvier 2017. Il en résulte une absence totale d'accompagnement par la médecine du travail durant la relation contractuelle. Or cette carence récurrente porte sur des examens destinés à faire apprécier par le médecin du travail l'aptitude médicale au poste de travail, au maintien de celle-ci par une surveillance régulière, à déterminer après ses absences si la salariée était apte à reprendre son poste et si son état nécessitait des aménagements, horaires, de temps de travail ou des conditions d'exercice, ce qui a porté atteinte à la poursuite effective et durable de son contrat de travail dans des conditions d'exercice effectif puisqu'à peine quatre mois après le dernier retour à son poste elle a été placée en arrêt de travail continu sans perspective de reprise. En l'état de ces éléments, la cour dit que le manquement à l'obligation de sécurité est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifié la résiliation judiciaire du contrat de travail. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du jugement qui l'a prononcée. Sur les conséquences financières de la rupture En préliminaire et en infirmant le jugement déféré, la cour rappelle qu'il n'y a pas lieu de fixer un salaire moyen uniforme pour l'ensemble des demandes, celui-ci étant évalué sur la base des dispositions applicables à chacune de celles-ci. 1° l'indemnité compensatrice de préavis La résiliation judiciaire du contrat de travail étant justifiée par des manquements de l'employeur, l'indemnité compensatrice de préavis est due, peu important l'état de maladie de la salarié pendant cette période. La salariée peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux mois de préavis sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération. En l'espèce sur le calcul de son salaire de référence, la salariée demande de retenir la moyenne des salaires d'octobre à décembre 2016 en ce qu'ils correspondent aux mois précédents ses arrêts de travail pour maladie, dont la cour observe que celui de décembre est augmenté d'une 'prime augmentation remplissage' de 700 euros, qui ne correspond pas à un versement périodique qu'elle aurait perçu si elle avait travaillé durant le préavis et du versement de la somme de 893,74 euros au titre 'R.A.G. année 2016" qui correspond à la régularisation annuelle de l'écart entre la rémunération versée et la rémunération annuelle conventionnelle garantie prévue à l'article 75 de la convention collective et qui doit dès lors être proratisée. Ainsi au vu d'un salaire brut, en tenant compte de ces éléments et de la réintégration d'un jour d'absence pour maladie en octobre 2016, s'établissant à la somme de 2 109,15 euros, la cour fixe l'indemnité de préavis à la somme de 4 218,30 euros et à celle de 421,83 euros les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 4 218,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 421,83 euros au titre des congés payés afférents. 2° Sur l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. Selon l'article R 1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. En ce qui concerne la condition d'ancienneté à remplir pour bénéficier de l'indemnité de licenciement, le point de départ se situe à la date d'entrée dans l'entreprise. Si, selon l'article L 1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise, il en est autrement des périodes de suspension pour maladie de droit commun, sauf disposition conventionnelle particulière. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 2 076,12 euros pour 4 ans d'ancienneté, à titre d'indemnité de licenciement qu'elle calcule sur la base des modalités de l'article 47 de la convention collective, soit 1/5 de mois de salaire, qui lui sont dès lors moins favorables que celles résultant des dispositions applicables à la date de la rupture. En faisant application des principes précités, d'une ancienneté de 3 ans et 4 mois pour un contrat qui a débuté le 1er septembre 2013 pour expirer le 23 novembre 2019, dont il convient de décompter les périodes du 2 mai au 5 juillet 2016 et du 4 janvier 2017 au 23 septembre 2019, d'une moyenne de salaire brut sur les trois derniers mois avant son arrêt maladie continu avec proratisation des primes et de régularisation au titre du RAG, soit la somme de 2241,96 euros, l'indemnité de licenciement s'établit selon les modalités de calcul les plus favorables à la somme de 1868,30 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 868,30 euros au titre de l'indemnité de licenciement. 3° sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La salariée qui présentait une ancienneté de six années entières, peut prétendre en application de l'article L.1235-3 dans sa rédaction applicable à la date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail donc issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 modifiée par la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 contrairement à ce que soutient la salariée, à une indemnité minimale égale à 3 mois de salaire et maximale égale à 7 mois de salaire. Eu égard au montant de sa rémunération brut mensuelle (2 241,96 euros), de sa capacité à retrouver un emploi, des seules explications qu'elle fournit sur son préjudice, il apparaît que la réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi doit être fixé à la somme de 11 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 11 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat et du dernier bulletin de paie rectifiés En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société de remettre à la salariée les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant sa signification. En infirmant le jugement déféré la cour rejette la demande d'astreinte dont la nécessité ne ressort d'aucun des éléments du dossier. Sur les intérêts En infirmant le jugement déféré la cour dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. En infirmant le jugement déféré la cour dit qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. Sur le remboursement des indemnités chômage En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation. Sur les frais d'exécution forcée II résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3 0 et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'en infirmant le jugement déféré, la cour dit qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. Sur les dispositions accessoires La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens et a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société qui succombe est condamnée au dépens d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint la salariée à exposer en cause d'appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros et est déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - fixé le montant des dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité à la somme de 3000 euros, - fixé le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 5 190,32 et les congés payés afférents à celle de 519,03 euros, - fixé le montant de l'indemnité de licenciement à la somme de 1903,11 euros, - fixé le montant des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 600 euros, - ordonné sous astreinte la remise des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire récapitulatif rectifiés conformément au jugement, - fait droit à la demande de Mme [G] au titre des frais d'exécution forcée, - rejeté la demande de Mme [G] au titre des intérêts et de leur capitalisation, Statuant sur les chefs infirmés, Condamne la SAS La Clinique [3] au paiement des sommes suivantes : - 5 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité, - 4 218,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 421,83 euros au titre des congés payés afférents, - 1 868,30 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 11 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Ordonne à la SAS La Clinique [3] de remettre à Mme [G] les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois, Rejette la demande d'astreinte, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Rejette la demande de Mme [G] au titre des frais d'exécution forcée, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Ordonne d'office le remboursement par la SAS La Clinique [3] aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [G] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé du jugement, dans la limite de trois mois d'indemnisation, Condamne la SAS La Clinique [3] à verser à Mme [G] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SAS La Clinique [3] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT