Cour d'appel, 13 mars 2012. 10/03518

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 13 Mars 2012 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/03518 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Mars 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS Commerce RG n° 08/09973 APPELANT Monsieur [C] [B] [Adresse 2] [Adresse 2] comparant en personne, assisté de Me Denis HUBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : K0154 INTIMÉE SARL PERSPECTIV'IMMO exploitant sous le nom commercial ORPI PERSPECTIV'IMMO SARL [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Catherine TRONCQUEE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0351 et par M. [W], Membre de l'entreprise en vertu d'un pouvoir général COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente et M. Guy POILANE, Conseiller chargés d'instruire l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller Greffier : Véronique LAYEMAR, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente et par Mademoiselle Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire LA COUR, Statuant sur l'appel régulièrement formé par M. [B] du jugement rendu le 25 mars 2010 par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de PARIS - section commerce - qui l'a débouté de ses demandes contre la société OPI Perspectiv'Immo au titre de son licenciement, celle-ci étant condamnée à lui payer la somme de 7729,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et lui même condamné à rembourser celle de 8247 euros à titre d'avances sur commissions, ces deux sommes devant se compenser, Vu les conclusions du 22 novembre 2011 au soutien de ses observations orales à l'audience de M. [B] qui demande à la cour de confirmer la condamnation de la société OPI Perspectiv'Immo à lui payer son indemnité compensatrice de congés payés mais de réformer le jugement entrepris pour le surplus en déboutant la société de sa demande de remboursement d'avances sur commissions et en la condamnant à lui payer également les sommes suivantes : - 13 802,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 138,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 5 342,82 euros à titre de rappel de salaires pour la période allant du 1er au 24 juillet 2008, période de mise à pied à titre conservatoire, - 534,23 euros au titre des congés payés y afférents, - 7 729,30 euros à titre d'indemnité de congés payés, - 4 609,98 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 124 220,92 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8 026,75 euros à titre de commissions restant dues, - 1 794,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Vu les conclusions du 22 novembre 2011 au soutien de ses observations orales à l'audience de la société OPI Perspectiv'Immo qui demande à la cour, infirmant partiellement le jugement entrepris, de débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, dont celle au titre des congés payés et de la condamner à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, la condamnation à remboursement prononcée à son encontre au titre d'avances de commissions étant par ailleurs confirmée, Attendu que M. [B], engagé le 07 mars 2005 par la société OPI Perspectiv-Immo, exploitant des agences immobilières du réseau ORPI, en qualité de négociateur VRP avec une rémunération brute mensuelle minimum de 1 300 euros constituant une avance sur commission et incluant treizième mois, congés payés et remboursement de frais, et un commissionnement sur les affaires apportées, soit en dernier lieu une rémunération mensuelle brute moyenne de 6 901,16 euros sur douze mois, était mis à pied à titre conservatoire par lettre du 1er juillet 2008 et convoqué pour le 11 juillet suivant à un entretien préalable en vue de son licenciement ; Qu'il était licencié pour faute grave par lettre du 18 juillet 2008, aux motifs suivants : '... aux termes de votre contrat, il est prévu que : '... - vous vous interdisiez de vous livrer à toute autre activité ainsi qu'à toute opération commerciale pour votre compte personnel, réservant l'exclusivité de vos services à la société. - vous vous interdisiez tout accord ou négociation avec d'autres sachants, sauf à obtenir au préalable l'accord de la société...'. Aux termes de vos obligations professionnelles, vous vous êtes engagé : '... à consacrer professionnellement toute autre activité et tous vos soins à la société, l'exercice de toute autre activité professionnelle, soit pour votre compte, soit pour le compte de tiers vous étant en conséquence interdit...'. Or, nous avons découvert dans le photocopieur une assurance 'responsabilité civile professionnelle' d'une société concurrente le 26 juin dernier et nous avons alors constaté que vous aviez constitué une société à responsabilité limitée dénommée IMMO CONSEIL, dont l'objet est identique à la nôtre, à savoir 'agence immobilière en transaction, gestion immobilière et mobilière, administration et négoce de tous biens'. Vous êtes d'ailleurs le gérant de cette société qui est immatriculée au RCS de Paris depuis le 9 juin 2008. Nous ajoutons d'ailleurs, que vous êtes non seulement gérant, mais également associé puisqu'aux termes des statuts, vous possédez la moitié du capital de cette société. Nous ajoutons que nous avons pu constater depuis plusieurs mois une baisse importante de votre activité. Nous ne nous expliquions pas cette baisse importante mais aujourd'hui nous la comprenons mieux, constatant en réalité que vous avez utilisé le temps que vous deviez consacrer à vos fonctions au sein de la société pour créer votre entreprise et développer l'activité de votre propre société....'. Que contestant ces motifs, Monsieur [B] saisissait la juridiction prud'homale le 7 août 2008 ; Sur les commissions Attendu que le contrat de travail liant les parties stipule que Monsieur [B] devait percevoir sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire un pourcentage de 15% sur le montant de la commission hors taxes effectivement perçue par l'agence sur les affaires vendues par lui et sur les locations 'rentrées par lui' et 'traitées' par lui' ; que le décompte des commissions devait se faire en fonction de l'encaissement des honoraires de l'agence et à la fin de chaque trimestre, avec régularisation annuelle, ce calcul tenant compte de tous les honoraires réglés à l'agence, déduction faite des avances sur commissions réglées ; Attendu que Monsieur [B] sollicite le paiement de commissions concernant 24 mandats pour lesquels au moment de son licenciement les ventes n'étaient pas encore finalisées, outre les locations en cours ; qu'il se prévaut des 24 fiches 'négociateur' correspondantes ; Qu'il vient dire que malgré ses demandes depuis le 1er juillet 2008 la société PERSPECTIV'IMMO a refusé de lui communiquer toutes informations que sur la suite de ces affaires, seul le paiement d'honoraires sur trois ventes a été porté à sa connaissance (vente Bader, 24 000 euros TTC d'honoraires ; vente Labourdette, 20 000 euros TTC ; vente Recorder, 20 000 euros TTC' . Qu'il conteste devoir un trop perçu, le décompte de la société PERSPECTIV'IMMO de janvier et juin 2008 n'étant pas contradictoire, celui d'avril à juin 2008 comportant la signature d'un tiers et étant incompréhensible, et vient dire être au contraire créancier de la somme de 8.026,75 euros ; Que la société PERSPECTIV'IMMO se prévaut de son registre des ventes, des avances sur commissions dont Monsieur [B] a bénéficié en janvier, février et mars 2008 ; vient dire que les commissions sur les ventes Bader et Labourdette devaient faire l'objet d'un partage avec une autre négociatrice, Madame [O], la vente Recorder d'un partage avec Madame [X], qu'une vente Drouet n'a pas abouti ; Qu'elle soutient que les relevés informatiques qu'elle produit, sur lesquels figure la mention 'ret' qui signifie mandat retiré ou 'dis' ce qui signifie mandat disponible, démontrent que les ventes concernées n'ont pas été réalisées par la société ; Attendu que par ses explications et les pièces qu'elle produit, la société PERSPECTIV'IMMO, en l'absence des dossiers correspondants aux 24 mandats dont Monsieur [B] a fait bénéficier l'agence, ne vient pas démontrer la pertinence de ses calculs ; Que les relevés informatiques produits ne viennent pas informer la Cour du suivi des dossiers ouverts par Monsieur [B] ; Que la société PERSPECTIV'IMMO ne justifie pas non plus de l'accord de Monsieur [B] sur le partage de commissions entre négociateurs avancé ; Qu'au regard du niveau d'activité de Monsieur [B], des pièces qu'il produit, la Cour a les éléments suffisants pour considérer que le solde dont il demande paiement après prise en compte des avances perçues lui est dû ; Sur la rupture Attendu que le licenciement pour faute grave de Monsieur [B] est motivé dans la lettre de rupture par la violation par le salarié de la clause d'exclusivité figurant dans le contrat de travail qui le liait à la société PERSPECTIV'IMMO, du fait de la création le 2 juin 2008 d'une société concurrente, la société IMMO CONSEIL immatriculée le 9 juin 2008 et dont il était nommé comme gérant et associé à hauteur de la moitié du capital, ainsi que par une baisse d'activité depuis plusieurs mois s'expliquant par la création de son entreprise et le développement de l'activité de sa propre société ; Que pour démontrer la réalité de faits constitutifs d'une faute grave, la société PERSPECTIV'IMMO vient souligner que l'extrait Kbis de la société IMMO CONSEIL mentionne un début d'activité en date du 5 juin 2008, que la société IMMO CONSEIL a dès le mois de juin 2008 souscrit une assurance 'responsabilité civile professionnelle' pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008 ; Qu'elle soutient que Monsieur [B] ne l'a jamais informé de la création de sa société, que son activité a fortement baissé sur la période de mars à juillet 2008, qu'il a donc consacré son activité à la constitution de sa société ; Attendu cependant que Monsieur [B] n'était pas lié par une obligation de non concurrence ; qu'il était donc libre de quitter son employeur pour travailler chez un concurrent ou créer sa propre société avec le même objet comme en l'espèce ; Que le seul fait de créer une entreprise ne peut donc en soi constituer un fait fautif au regard de la liberté d'entreprendre ; Que Monsieur [B] n'était tenu expressément que par une obligation d'exclusivité pendant toute la durée d'exécution de son contrat de travail, interdiction lui étant faite de se livrer pour son compte personnel à toute autre activité et notamment à tout autre opération commerciale, et implicitement par l'obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail ; Que la société PERSPECTIV'IMMO ne rapporte pas la preuve que Monsieur [B] ait créé sa société à son insu, la circonstance que le salarié ait photocopié dans l'entreprise de son employeur un contrat d'assurance concernant sa société contredisant cette prétention ; Qu'elle ne rapporte pas non plus la preuve d'un démarchage effectif de clientèle de la société créée par Monsieur [B] à la date de la mise à pied du salarié ni même à la date du licenciement ; Que l' élaboration des statuts d'une société et son immatriculation ne sont pas constitutives à elles seules d'une violation des obligations d'exclusivité et de loyauté en l'absence de faits démontrant une activité professionnelle effective au préjudice de l'employeur ; Que la simple évocation d'une baisse d'activité de l'intéressée ne constitue pas une preuve d'une autre activité faisant préjudice à son activité salariée ; Que les chiffres avancés par la société PERSPECTIV'IMMO sont contestables dès lors qu'elle n'a pas pris en compte 24 contrats négocies par Monsieur [B] ; Que la société PERSPECTIV'IMMO ne rapporte de fait la preuve d'aucun démarchage de Monsieur [B] pour le compte de la société en création ; Que si la cause économique du licenciement de Monsieur [B], comme celui-ci l'invoque, n'est pas démontrée, la rupture pour motif disciplinaire non encore caractérisé n'est pas fondée ; Attendu que la société PERSPECTIV'IMMO est donc redevable du salaire que devait percevoir Monsieur [B] s'il n'avait pas été mis à pied et ses indemnités de rupture ; Que sur la réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi salarié par Monsieur [B], que la rapidité avec laquelle la société PERSPECTIV'IMMO a pris la décision de le licencier ne lui a pas permis de préparer sa nouvelle activité professionnelle ; Que le préjudice subi du fait des difficultés d'installation dont il est justifié implique une réparation à hauteur de 50000 euros ; Sur les congés payés Attendu que du fait de son licenciement à effet immédiat Monsieur [B] n'a pu bénéficier de ses congés payés ; Que la circonstance que l'avance mensuelle garantie comprenait les indemnités de congés payés et de treizième mois ne dispensait pas l'employeur de respecter la règle du dixième sur l'ensemble de la rémunération perçue ; Que la société PERSPECTIV'IMMO a d'ailleurs en cours d'exécution du contrat de travail alloué une indemnité de congés payés spécifique à Monsieur [B], distincte de sa rémunération de base  ; Que la société PERSPECTIV'IMMO ne justifie pas d'une convention de forfait dès lors que n'est pas caractérisée l'application d'une majoration du taux de commissionnement au titre des congés payés ; Que la demande est fondée, PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré à l'exception de la condamnation à paiement de l' indemnité compensatrice de congés payés , Statuant à nouveau sur le surplus, Condamne la société PERSPECTIV'IMMO à payer à Monsieur [B] les sommes suivantes : - 13 802,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 138,02 euros au titre des congés payés incidents, - 5342,83 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er au 24 juillet 2008, - 534,28 euros au titre des congés payés incidents , - 4609,98 euros à titre d' indemnité légale de licenciement, - 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8026,75 euros à titre de rappel de commissions, Déboute la société PERSPECTIV'IMMO de sa demande de remboursement d'un trop perçu de commission pour Monsieur [B], La condamner aux dépens, Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes à ce titre. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE