Cour d'appel, 19 décembre 2023. 21/00356

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/00356 - N° Portalis DBVH-V-B7F-H5PJ EM/JLB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES 18 décembre 2020 [J] C/ S.A.S. PRIMAVISTA Grosse délivrée le 19 décembre 2023 à : - Me SAGUIA - Me PERICCHI COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 18 Décembre 2020, N° COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 18 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 27 Juin 2023 puis prorogée au 03 octobre 2023, puis à nouveau prorogée au 19 décembre 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [B] [J] née le 10 Décembre 1968 à [Localité 2] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Laila SAGUIA, avocat au barreau de NIMES INTIMÉE : S.A.S. PRIMAVISTA [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Au printemps 2015, Mme [B] [J], photographe, a postulé à une offre d'emploi au sein de la société Primaphot dont le fonds de commerce a par la suite été repris par la SAS Primavista à l'automne 2016 dans le cadre d'un plan de cession consécutivement à la liquidation judiciaire de la société Primaphot. Par courriel du 21 avril 2017, la SAS Primavista a mis fin à sa relation professionnelle avec Mme [B] [J]. Par requête du 23 juillet 2018, Mme [B] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de requalifier sa relation professionnelle avec la Sas Primavista en contrat à durée indéterminée et de condamnera la société au paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire. Par jugement de départage du 18 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - débouté Mme [B] [J] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Mme [B] [J] aux entiers dépens de l'instance, - condamné Mme [B] [J] à verser à la SAS Primavista, la somme de 300 euros sur le fondement de de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toute demande plus ample ou contraire. Par acte du 27 janvier 2021, Mme [J] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance du 18 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 janvier 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 31 janvier 2023 puis renvoyée à l'audience du 18 avril 2023 à laquelle elle a été retenue. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 23 avril 2021, Mme [B] [J] demande à la cour de : - réformer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions, En conséquence, Statuant à nouveau, - condamner la société Primavista au paiement des sommes suivantes : Au titre de l'exécution du contrat de travail : * rappel de salaires : 8 421,57 euros * indemnités de congés payés : 842,15 euros * indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 8 881,62 euros * indemnité de requalification : 1 480,27 euros Au titre de la rupture du contrat de travail : * indemnité légale de licenciement : 493,42 euros * indemnité de préavis : 1 480,27 euros * indemnité de congés payés sur préavis : 148,02 euros * dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 7 401,35 euros * article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros * entiers dépens. Elle soutient que : - de septembre 2015 à avril 2017, elle avait pour mission principale d'effectuer des photographies des parents et des nouveaux nés au sein de maternités au même titre que d'autres salariés de la société ; elle effectuait sa prestation de travail en fonction des horaires fixés par l'employeur et devait l'informer de façon quotidienne de l'avancée de son travail ; elle utilisait le matériel mis à sa disposition par l'employeur pour effectuer les missions et attributions qui lui étaient confiées ; si elle avait eu le statut d'auto-entrepreneur, elle aurait disposé de son matériel propre ; chaque mois, elle recevait les objectifs à atteindre ; sa rémunération a été discrétionnairement fixée par l'employeur ; elle devait émettre des factures à la demande de l'employeur et percevait des primes au même titre que les autres salariés ; elle exerçait ainsi ses missions sous le lien de subordination de l'employeur ; elle recevait des instructions dans le cadre de ses missions ; elle était contrainte de participer aux réunions obligatoires et devait organiser son emploi du temps en fonction des besoins de l'employeur ; elle considère ainsi que les caractéristiques du contrat de travail sont manifestement remplies, - son embauche n'a jamais été déclarée par l'employeur auprès de l'Urssaf, la société souhaitant échapper au paiement des charges sociales ; il lui a demandé de travailler sous le statut d'auto-entrepreneur alors que sa canditature avait été retenue pour un poste dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ; l'employeur n'a pas rémunéré toutes les heures qu'elle a effectuées, - elle est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement, à une indemnité de préavis, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'état de ses dernières écritures en date du 20 juillet 2021, la SAS Primavista sollicite la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions et la condamnation de Mme [B] [J] à lui payer la somme de supplémentaire de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle fait valoir que : - Mme [B] [J] ne verse pas la moindre pièce permettant de démontrer qu'elle aurait souhaité, lors de son entrée en relation en 2015 avec la société Primaphot ou ultérieurement, renoncer à son statut d'auto-entrepreneur pour devenir salariée ; elle se contente de procéder par voie d'affirmation sans apporter le moindre élément de preuve, alors que pourtant, pour combattre la présomption de non salariat, la charge de la preuve lui incombe ; les factures que Mme [B] [J] a produites font clairement ressortir qu'elle est rémunérée à la prestation photographique et non selon un taux horaire ; l'ensemble des éléments de fait et de preuve ne permettent pas de prouver l'existence d'un quelconque lien de subordination : absence de production de l'offre d'emploi initial, absence d'horaire mis en place par la direction, absence de fixation d'objectifs, absence de contrôle de l'exécution de la prestation de travail et sanctions, - elle n'était manifestement pas le seul client de Mme [B] [J], - Mme [B] [J] connaissait parfaitement le métier d'auto-entrepreneur et les risques supportés par les professions indépendantes ; elle n'ignorait pas la possibilité qu'elle mette un terme à leur collaboration à tout moment sans qu'aucune durée n'ait été prévue ; Mme [B] [J] ne peut donc pas se prévaloir d'un préjudice du fait de la rupture de leur collaboration ; à défaut de relation salariale, Mme [B] [J] ne peut pas se prévaloir du versement de dommages et intérêts pour préjudice lié à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au surplus, la salariée demande des sommes arbitraires sans même en justifier le montant. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS L'article L8221-6 du code du travail dispose dans sa version applicable que sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; 2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ; 3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés; II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5. Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie. La présomption prévue à cet article est une présomption simple qui tombe lorsqu'il est démontré que les intéressés fournissent directement ou par personne interposée, des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un donneur d'ouvrage. Le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail puisqu'il s'agit du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée ; il est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle. En l'espèce, Mme [B] [J] soutient avoir répondu le 04 mai 2015 à une offre d'emploi pour un poste de photographe dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée émise par la société Primaphot, que suite à un entretien avec Mme [Y] [F], directrice régionale Occitanie de la SAS Primavista , il avait été convenu qu'elle travaille dans un premier temps sous le statut d'auto-entrepreneur avant de pouvoir bénéficier d'un contrat à durée indéterminée, qu'en réalité la relation de travail avec la SAS Primavista pour laquelle elle a poursuivi son activité consécutivement à la liquidation de la société Primaphot, présentait toutes les caractéristiques d'un travail salarié et produit notamment à l'appui de ses prétentions : - un courriel qu'elle a adressé à la SAS Primavista le 04 mai 2015 pour l'informer de son intérêt par le poste de photographe, - un courriel en réponse de Mme [Y] [F] du 05 mai 2015 qui indique étudier sa candidature et lui propose un rendez-vous, - un courrier du 16 octobre 2017 que la salariée a adressé à la SAS Primaphot dans lequel elle expose les raisons qui motivent la saisine du conseil de prud'hommes ; elle estime 'avoir travaillé comme une salariée' '...ma responsable n'a pas hésité à me donner des directives, des injonctions à respecter les règles...j'ai suivi les instructions, rendu des bilans, fait des déplacements, obéi aux ordres...', - plusieurs courriels de Mme [Y] [F] du : * 18 décembre 2015 envoyé à plusieurs salariés et à Mme [B] [J] : elle leur informe qu'ils trouveront en pièce jointe le calendrier des demandes de congés, et leur demande d'être rigoureux pour les chiffres de début de mois et le 'taux hebdo' estimé toutes les fins de semaines, les 'factures freelances', * 10 novembre 2016 envoyé à Mme [B] [J] et à M. [V] [I] : elle leur propose de déjeuner ensemble pour parler de la nouvelle organisation, * 01 février 2017 envoyé notamment à Mme [B] [J] dans lequel elle indique que deux photographes seront recrutés comme salarié et en freelance occasionnelle pour effectuer des remplacements, - des factures établies par la salariée entre septembre 2015 et avril 2017. Mme [B] [J] produit d'autres éléments qui mettent en évidence l'existence de plusieurs directives et contraintes imposées par l'employeur dans la réalisation de son travail : - lieu de travail, fixé par l'employeur : dans un courriel envoyé par Mme [F] le 10 mars 2017, est joint un tableau des 'résultats des taux de pdv' du mois de février dans lequel il apparaît que Mme [B] [J] est affectée à un lieu de travail déterminé, la maternité de la polyclinique [5] à [Localité 2]. - horaires de travail et emploi du temps : si les horaires de travail constituent un indice important du lien de subordination, dans certaines professions, le salarié fixe librement son emploi du temps, lequel ne peut pas s'exercer selon un horaire régulier dans la durée ; dans ce cas, il peut être retenu comme indice justifiant l'état de subordination le fait que l'intéressé soit tenu'de répondre à toute convocation de l'employeur. En l'espèce, Mme [B] [J] a été destinataire de plusieurs courriels relatifs à des convocations à des réunions ou lui imposant des jours de travail déterminés : courriels envoyés par Mme [Y] [F] : le 07 décembre 2015 envoyé : '[V] te remplacera vendredi. Voici ses coordonnées afin que tu puisses lui envoyer la liste des bébés que tu auras fait mercredi...' ; le 29 décembre 2016 (envoyé notamment à Mme [B] [J]) : 'la réunion de la semaine prochaine a lieu un mercredi...' ; le 31 mars 2017 ( envoyé notamment à Mme [B] [J]) dans lequel elle indique être prochainement en congé et que M. [L] [P], directeur régional sud ouest la remplacera, sera en charge de gérer les absences, les problèmes liés aux maternités et qui sera un support technique, le 26 juillet et le 21 octobre 2016 envoyés à plusieurs salariés et à Mme [B] [J] dans lesquels Mme [Y] [F] leur demande s'ils avaient prévu de travailler le 15 août, le 1er et le 11 novembre, - envoyé notamment à Mme [B] [J] 'la direction veut que l'ensemble des maternités soient couvertes le mercredi 30 septembre. Merci à ceux dont ce n'est pas un jour habituel de passage de faire le nécessaire et de me confirmer que c'est bon', - le 27 novembre 2015 (envoyé notamment à Mme [B] [J]) : une réunion de l'ensemble des photographes de la région aura lieu à [Localité 2] le 17 décembre suivie d'un déjeuner et précise que pour ceux qui passent en maternité les jeudis, ils devront décaler leurs tournées et ceux qui ne travaillent pas ce jour là, ils devront prendre leur disposition pour pouvoir être présents à la réunion qui est 'OBLIGATOIRE'. Dans un courriel envoyé par Mme [B] [J] à Mme [Y] [F] le 16 septembre 2015, il est précisé : 'je t'écris de mon autre boulot' ; l'utilisation de cette expression peut correspondre soit au travail qu'elle exécutait avant son engagement par la société Primaphot qui serait intervenu selon l'appelante courant septembre 2015, soit à un travail exercé parallèlement ; en l'absence d'autres éléments plus précis, il n'est pas possible de conforter les affirmations de la SAS Primavista sur ce point. - la fourniture par l'entreprise du matériel et des outils nécessaires à l'accomplissement du travail est l'une des caractéristiques de l'emploi salarié : Mme [B] [J] produit aux débats : - plusieurs courriels qui mettent en évidence la dépendance de la salariée auprès de la SAS Primavista pour le matériel et les fournitures nécessaires à l'exécution de son travail : * du 10 novembre 2015 (envoyé par Mme [Y] [F] à destination notamment à Mme [B] [J]) dans lequel elle demande 'qui va être en panne de souches 'offre classic' ...et de combien de carnets' Et sous quelles entités'', * courriel de M. [L] [P] envoyé le 08 juin 2016 ( notamment à Mme [B] [J]) dans lequel il demande de faire un inventaire complet du matériel mis à leur disposition par la société ; un second du 28 décembre 2015 envoyé à Mme [B] [J] pour l'informer que pour toute commande il 'faut passer par le stock directement' et un courriel en réponse 'je vais avoir besoin d'un nouveau carnet pour la PGS', - une fiche relative à la restitution de matériel photographique la concernant établie le 17 mai 2017 et signée par la salariée et Mme [Y] [F] qui liste un appareil de marque Nikon, 1 chargeur, 2 batteries, un flash, 1 chargeur d'accu, - un courriel envoyé le 26 avril 2017 par la responsable régionale dans lequel elle lui propose de la rencontrer le 03 mai ...pour la restitution du matériel. - la salariée exécute son travail en se conformant aux directives et au contrôle de l'employeur : La salariée a été destinataire de plusieurs courriels qui mettent en évidence le fait qu'elle devait se conformer à des directives et consignes précises de son employeur : - le 15 septembre 2015 (envoyé par Mme [Y] [F] notamment à Mme [B] [J]) : elle constate un certain relâchement au niveau de la prise de coordonnées et rappelle qu'ils doivent' récolter 2 téléphones + 1 mail' 'merci à tous de faire le nécessaire au plus vite...', - le 18 septembre 2015 envoyé à Mme [B] [J] 'peux-tu vérifier que toute ta production soit bien partie...car je n'ai pas de production depuis le 10", - le 11 décembre 2015 (envoyé notamment à Mme [B] [J]) : la directrice régionale leur présente la nouvelle matrice 'taux hebdo estimés' à lui renvoyer toutes les fins de semaine, - le 22 juillet 2016 envoyé par Mme [Y] [F] 'il est important de te faire remarquer que sur les nouveaux carnets à souche ...une modification au niveau des cases à cocher a été faite...je t'invite à lire ces souches et tu remarqueras...il ne faut pas oublier de cocher les cases manuscrites sur le logiciel de saisie association...', - le 19 septembre 2016 envoyé à Mme [B] [J] '...sur les photos jointes et le mail ci-dessous tu as une tache de capteur...passe au plus vite au stock photo pour qu'ils s'en chargent', - le 12 décembre 2016 envoyé par la directrice régionale Occitanie :'il faut maintenant impérativement saisir tous vos reportages sur l'entité Primatphot', - le 14 décembre 2016 '..pour que vos pdrv soient automatiquement saisies sur Primatphot comme demandé précédemment merci de faire la mise à jour avant la fin de semaine..', - le 10 janvier 2017 envoyé notamment à Mme [B] [J] 'réappro à faire pour 3 mois et inventaire de votre stock photo', - le 06 mars 2017 par Statphot Primavista à Mme [B] [J] : '...votre manager Mme [Y] [F] vient de vous créer un accès à l'outil StatPhot...veuillez trouver ci-dessous vos identifiants de connexion ; ce mot de passe est temporaire...', - le 06 mars 2017 ( envoyé notamment à Mme [B] [J]) : Mme [Y] [F] explique qu'ils ont reçu un mail pour un accès à statphot.primavista, qu'il s'agit de leur nouvel outil de saisie des naissances en ligne, le photographe pourra renseigner directement le code maternité pour effectuer sa saisie en plus du menu déroulant existant, il sera alerté quand une déclaration sera déjà effectuée par un autre photographe sur une même maternité ; il les invite à rentrer leurs chiffres de février, - le 31 mars 2017 (envoyé par Mme [Y] [F] notamment à Mme [B] [J]) : elle indique qu'ils trouveront en 'pj le book du relationnel pho' , précise qu'il s'agit de quelques consignes à respecter en maternité ; elle souhaite les sensibiliser sur '2 points qui sont source de mécontentement des clients et qui mettent en péril les collaborations avec les maternités : inversions de clients et gratuités non mentionnées'... - le 06 avril 2017, courriel de M. [L] [P] : il indique qu'il est 'primordial d'envoyer' les 'reportages chaque fin de journée de PDV pour leur bonne gestion et le suivi du challenge d'avril et mai...', - le 28 avril 2017 (envoyé par Mme [Y] [F] notamment à Mme [B] [J]) : ' un contrôle du labo au niveau des souches papiers a été mis en place, merci d'écrire lisiblement sur la souche, merci de faire signer la souche avant la pdv et de prendre en photo la souche signée ; en copie elle leur rappelle qu'ils peuvent participer à un challenge'. La salariée a fait l'objet d'un contrôle : Mme [B] [J] produit plusieurs courriels qui démontrent que la SAS Primavista exerçait un contrôle 'rapproché' de son activité professionnelle : - le 07 mars 2016 envoyé à Mme [B] [J] 'j'ai des retours qui ne me conviennent pas...merci d'être vigilante', - envoyé le 11 mars 2016 par M. [L] [P] à Mme [B] [J] : 'attention, même si tu n'a pas l'impression d'être désagréable, un mot, un manque de sourire peut être mal interprété par les mamans...je vais demander à [R] de passer une journée avec toi rapidement afin d'analyser ce qui pourrait paraître bloquant pour les mamans...' - le 23 novembre 2016 envoyé à Mme [B] [J] 'attention à tes refus, tu en as beaucoup trop', - envoyé le 15 février 2017 par la responsable régionale : 'je voudrais faire le point sur divers retours clients et vendeurs que je viens d'avoir et j'aimerais que tu me fasses un retour dessus...je compte sur toi pour régler au plus vite ces problèmes et reste à ta disposition si tu souhaites que l'on en parle', - la salariée est également soumise à des objectifs hebdomadaires, manifestation de l'autorité de l'employeur : Mme [B] [J] produit plusieurs courriels qui mentionnent des objectifs précis et réguliers à atteindre, l'obligeant à établir un compte rendu précis de son activité avec des précisions dépassant l'obligation de rendre compte d'un simple mandataire. - le 04 novembre 2016 envoyé à Mme [B] [J] 'tu trouveras tes objectifs pour le nouveau challenge Q3 2016...tu n'as qu'à remplir dans les cases jaunes ton nombre de pdv faites au fur et à mesure du mois et le décompte se fera tout seul dans les cases suivantes...', - le 10 mars 2017 envoyé notamment à Mme [B] [J] : Mme [Y] [F] fait le point sur l'activité du mois et présente les résultats des taux de pdv du mois de février ; elle les invite à la solliciter pour trouver des solutions afin d'exploiter au mieux leurs maternités. - la salariée a perçu une rémunération en contrepartie du travail exécuté : Mme [B] [J] a été destinataire d'un courriel de M. [L] [P] envoyé le 07 mars 2016 : il indique que le challenge des mois de janvier et février se poursuit sur les mois de mars et qu'il y aura une gratification par pdv le lundi de Pâques plus la prime jour férié ; l'examen des factures produites par Mme [B] [J], il ressort que la salariée a perçu des primes Challenge au même titre que les autres salariés. Enfin, comme l'indique Mme [B] [J], elle était destinataire tout comme les autres salariés de la SAS Primavista de courriels relatifs aux 'encouragements des équipes, aux contrôles du laboratoire, des objectifs et règles impératives à respecter pour l'envoi des reportages, de congés-payés, de points mensuels sur la situation de société, des réunions des salariés, des informations sur l'organisation générale de l'activté et son évolutiuon en matière de chiffres'. Peu importe que Mme [B] [J] n'ait pas produit l'offre d'emploi initiale de mai 2015, étant observé que la Sas Primavista ne la verse pas non plus aux débats, qu'elle ait déjà exercé les fonctions de photographe en qualité d'auto-entrepreneur avant de travailler pour le compte de la société Primaphot puis de la SAS Primavista, l'objet du litige concerne exclusivement la relation de travail entre Mme [B] [J] et cette dernière société, et qu'elle bénéficiait bien d'un numéro de Siret qui figure sur les factures qu'elle a établies puisqu'il est constant que Mme [B] [J] avait la qualité d'auto-entrepreneur ; les éléments produits par Mme [B] [J] et analysés ci-dessus permettent de combattre utilement la présomption simple prévue à l'article L8221-6 du code du travail. Il s'en déduit qu'en réalité, il existait un lien de subordination entre Mme [B] [J] et la SAS Primavista et que l'appelante avait bien la qualité de salariée, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de requalification. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens. Sur les conséquences indemnitaires de la requalification : S'il apparaît au vu du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 05 octobre 2016 que la SAS Primavista est le repreneur de fonds de commerce de la société Primatphot en liquidation judiciaire depuis le 05 octobre 2016, il n'en demeure pas moins qu'il a été ordonné le transfert au cessionnaire à compter de la date d'entrée en jouissance de 211 contrats de travail permanents correspondants notamment à 61 photographes et a autorisé le licenciement pour motif économique des 341 salariés maximum non repris occupant notamment 86 photographes ; il résulte des éléments qui précèdent que la relation de travail entre Mme [B] [J] et la société Primaphot s'est poursuivie jusqu'en avril 2017 avec la SAS Primavista, de sorte qu'il y a lieu de considérer que son contrat requalifié a fait l'objet d'un transfert au cessionnaire. Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaires de Mme [B] [J] à hauteur de 8421,57 euros calculé sur la base du Smic brut applicable, outre celle de 842,15 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Si l'élément matériel de l'infraction de travail dissimulé est constitué par l'absence de déclaration de Mme [B] [J] auprès de l'Urssaf, il n'en demeure pas moins que cette dernière ne démontre pas le caractère intentionnel du délit, soutenant que sa candidature avait été retenue pour un poste en contrat à durée indéterminée, ce qu'elle ne justifie pas, étant rappelé que c'est la société Primaphot qui l'avait engagée; la salariée n'apporte par ailleurs aucun élément de nature à corroborer ses affirmations selon lesquelles elle aurait effectué de nombreuses heures non rémunérées. Mme [B] [J] sera donc déboutée de ce chef de demande. Sur les conséquences résultant de la rupture de la relation de travail : L'article L1234-9 du code du travail prévoit que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. L'article R1234-2 du même code dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. En application des articles L1234-9 et R1234-2 du code du travail Mme [B] [J] peut prétendre une indemnité de licenciement de 493,42 euros, à une indemnité de préavis de 1 480,27 euros et une indemnité de congés payés y afférente de 148,02 euros. En outre, compte tenu de son âge au moment de la rupture de la relation de travail, 49 ans, du fait que Mme [B] [J] justifie avoir perçu des prestations de pôle emploi à compter de septembre 2017 puis le RSA, il convient de faire droit à sa demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L1235-3 à hauteur de 1500 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ; Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 18 décembre 2020, Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant, Juge que la relation de travail entre Mme [B] [J] et la Sas Primavista doit être requalifiée en relation de travail salarié, Condamne la SAS Primavista à payer à Mme [B] [J] les sommes suivantes : - 8 421,57 euros à titre de rappels de salaires outre 842,15 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente, - 1480,27 euros à titre d'indemnité de requalification, - 493,42 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 1480,27 euros à titre d'indemnité de préavis outre 148,02 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente, - 1500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Primavista à payer à Mme [B] [J] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne la SAS Primavista aux dépens de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT