Cour d'appel, 15 septembre 2023. 20/04812

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2023 N°2023/274 Rôle N° RG 20/04812 N° Portalis DBVB-V-B7E-BF2HX [DA] [V] C/ S.A.S. [3] EHPAD Copie exécutoire délivrée le : 15 SEPTEMBRE 2023 à : Me Odile-marie LA SADE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Cédric PORTERON de la SELARL B.P.C.M, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE-LES-BAINS - section E - en date du 11 Janvier 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 14/280. APPELANT Monsieur [DA] [V], demeurant [Adresse 1] - [Localité 6] représenté par Me Odile-marie LA SADE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. [3] EHPAD, demeurant [Adresse 2] - [Localité 6] représentée par Me Cédric PORTERON de la SELARL B.P.C.M, avocat au barreau de NICE substituée par Me Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 19 Juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Monsieur [DA] [U]-[SS] devenu [V] suite au jugement d'adoption du Tribunal de Grande Instance du 11 juin 2019, a été embauché en qualité de Directeur de l'EHPAD l'[3] par un contrat à durée déterminée de remplacement en date du 21 juillet 2009, prorogé par avenant jusqu'au 31 août 2009. Un nouveau contrat de remplacement a été conclu le 1er septembre 2009 jusqu'au 31 octobre 2009. Monsieur [DA] [U]-[SS] devenu [V] a ensuite été engagé en qualité de Directeur suivant contrat à durée intéterminée en date du 1er novembre 2009. En janvier 2010, l'établissement [3] a intégré le Groupe DOMUS VI détenteur de plusieurs EHPAD dans la même région. En janvier 2013, le groupe a repris la gestion directe de l'établissement. Suivant avenant à son contrat de travail en date du 15 janvier 2013, Monsieur [DA] [U]-[SS] devenu [V] a accepté une modification de son contrat de travail, modifiant ses fonctions de Directeur d'établissement en Cadre de Direction sous l'autorité du Directeur d'établissement. En mars 2013, Mesdames [S] et [M] ont été nommées respectivement Directrice et Cadre de santé. Par courrier du 16 juillet 2014, Monsieur [DA] [U]-[SS] devenu [V] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement et licencié pour faute grave par lettre recommandée notifiée le 19 juillet 2014. Par requête du 2 décembre 2014, Monsieur [DA] [U] [SS] devenu [V] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de le voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir indemnisation de son préjudice, outre contester son forfait-jours et obtenir paiement d'heures supplémentaires. Par jugement en date du 11 janvier 2016, le conseil de prud'hommes de Dignes les Bains a : -dit que le licenciement de Monsieur [DA] [U]-[SS] (devenu [V]) était fondé sur une faute grave, -dit que le forfait annuel jour lui était opposable -débouté le salarié de toutes ses demande -condamné Monsieur [DA] [U]-[SS] (devenu [V]) à payer au groupe DOMUS VI la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Monsieur [DA] [U]-[SS] (devenu [V]) a interjeté appel de ce jugement. Un arrêt de radiation a été prononcé le 16 mars 2018, mettant à la charge des parties un certain nombre de diligences. Suivant conclusions du 20 mars 2020, Monsieur [DA] [U]-[SS] devenu [V] a sollicité le réenrôlement de l'affaire. Suivant conclusions déposées et soutenues à l'audience du 19 juin 2023, Monsieur [DA] [V] (anciennement [U]-[SS]) demande à la Cour de : INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Dignes les Bains en date du 11 janvier 2016, En conséquence : CONDAMNER [3] et la Société DOMUS VI solidairement à lui payer : -au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : -une indemnité compensatrice de préavis de 10.784,79 euros, -une indemnité de licenciement de 3.594,93 euros, -des dommages et intérêts à hauteur de 43.139,16 euros, (très subsidiairement, fixer ces derniers au minimum prévu par l'article L1235-3 du code du travail, soit 21.569,58 euros). -au titre des arriérés de salaires (heures supplémentaires) : -pour 527 heures effectuées : 14.986,56 euros, -pour l'indemnité compensatrice de congés payés : 1.498,65 euros, -les condamner à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, -débouter la SAS [3] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance et en appel. Suivant conclusions déposées et soutenues à l'audience du 19 juin 2023 la SAS [3] demande à la Cour de : CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Digne les Bains le 11 janvier 2016, CONDAMNER Monsieur [V] anciennement [U]-[SS] à lui payer la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande de condamnation solidaire du Groupe DOMUS VI avec la SAS [3] A titre liminaire, la cour observe que le Groupe DOMUS VI n'étant pas partie à la procédure et la SAS [3] étant le seul employeur de Monsieur [V] anciennement [U]-[SS], il y a lieu de mettre hors de cause le Groupe DOMUS VI . Sur la validité du forfait annuel en jours Monsieur [V] soutient que, alors que le contrat de travail qui lui a été imposé en janvier 2013 mentionne un forfait annuel jours sur la base de 213 jours travaillés/an, la société [3] ne produit pas l'accord collectif d'annualisation qui autorise le recours à un tel mécanisme pour l'emploi de cadre de direction en EHPAD, ce qui invalide le forfait jours. Il fait également valoir que l'employeur n'a pas exercé le contrôle qui lui incombait sur l'organisation de son temps de travail, la directrice n'ayant jamais réalisé un suivi de ses heures réalisées. A ce titre, il estime que 'l'entretien de suivi' versé aux débats par l'employeur ne concerne que ses qualité opérationnelles et qu'il n'a jamais été évoqué la notion de 'temps de travail', de sorte que la convention de forfait en jours doit lui être déclarée inopposable. La SAS [3] réplique que le contrat de travail signé par Monsieur [V] en toute connaissance de cause le 15 janvier 2013 reprend clairement les conditions de la convention de forfait en jours, conformément aux articles L3121-39 et suivants du code du travail. Elle précise que malgré les nombreuses relances orales, et la demande écrite de la Directrice de l'établissement Madame [S], Monsieur [V] n'a jamais réalisé le suivi obligatoire des heures effectuées, contrairement à ce qui lui était demandé. Elle ajoute qu'elle a bien organisé un entretien de suivi professionnel annuel destiné à aborder le respect du forfait cadre et les éventuelles difficultés rencontrées. *** L'article L3121-39 du code du travail prévoit que 'la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ses conventions'. L'article L3121-46 du code du travail dispose qu' 'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'. En l'espèce, il est constant que l'avenant au contrat de travail signé par Monsieur [V] le 15 janvier 2013 institue une rémunération en forfait annuel en jours, prévoyant notamment une durée annuelle de travail du salarié dans l'entreprise de 213 jours. La cour constate cependant que la SAS [3] ne produit ni l'accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ni l'accord de branche, déterminant les catégories de salariés susceptibles d'être soumis au régime du forfait jours et fixant les caractéristiques principales des conventions de forfait jours pouvant être conclues. En conséquence, la convention de forfait jours figurant au contrat de travail du 15 janvier 2013 n'a pas été valablement conclue. De plus, alors que l'employeur doit contrôler de manière effective la bonne exécution de la convention de forfait en jours sur l'année, notamment au terme d'un entretien professionnel dédié, la cour observe qu'outre un email du 29 août 2013 par lequel la directrice, Mme [S], demande à Monsieur [V] de compléter un tableau détaillant son temps de travail, la SAS [3] n'est pas en mesure de produire un compte rendu d'entretien portant sur le temps de travail du salarié dans l'entreprise. En effet, le seul procès verbal d'entretien individuel produit par l'employeur, daté du 20 décembre 2013, a trait aux compétences de Monsieur [V] et n'évoque ni sa charge de travail et l'organisation du travail dans l'entreprise, ni l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie familiale, ni encore sa rémunération. Dès lors, il y a lieu de dire que la convention de forfait jours n'est pas opposable au salarié. Sur les heures supplémentaires La convention de forfait devant être écartée, il y a lieu d'examiner la demande de paiement d'heures supplémentaires non rémunérées à compter du 1er janvier 2013 formée par Monsieur [V]. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [V] fait valoir qu'il a été contraint d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires au cours des années 2013 (soit 349 heures) et 2014 (soit 178 heures) soit un total de 527 heures, ce qui ressort du décompte journalier de ses horaires versé aux débats. Il conteste avoir eu toute latitude pour 's'arranger' avec ses heures supplémentaires. Il produit : - ses bulletins de salaire, - un décompte pour l'année 2013 (janvier à décembre) faisant apparaître chaque mois et chaque jour du mois, les heures supplémentaires effectuées (avec détail de l'horaire normal et détail de l'horaire réellement effectué) - un décompte pour l'année 2014 faisant apparaître chaque mois et chaque jour du mois, les heures supplémentaires effectuées jusqu'au mois de juillet 2014 (avec détail de l'horaire normal et détail de l'horaire réellement effectué). M. [V] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. A ce titre, la SAS [3] soutient que le salarié n'a effectué aucune heure supplémentaire non rémunérée, sa convention de forfait en jours étant valable. Elle ajoute que : -Monsieur [V] avait pris l'habitude de ne pas respecter les principes en vigueur concernant la réalisation d'heures supplémentaires dans la mesure où il a accepté, en tant que cadre de direction, de rémunérer des prétendues heures supplémentaires au bénéfice de Mme [Z], l'infirmière coordinatrice, qui était également sa compagne, -les décompte versés aux débats par le salarié sont établis pour les besoins de la cause et sont insuffisants à eux seul, à établir la réalité des heures supplémentaires effectuées, -Monsieur [V] a toujours refusé de communiquer à Mme [S] les décomptes de ses heures, empêchant tout contrôle. L'employeur, à qui incombe le contrôle du temps de travail de ses salariés, ne verse aucune pièce à l'appui de ses prétentions susceptible de contredire les affirmations du salarié sur la réalisation d'heures supplémentaires à compter du mois de janvier 2013 jusqu'au mois de juillet 2014. Ainsi, la convention de forfait en jours n'étant pas valable, ni opposable à Monsieur [V], la cour a la conviction qu'il a bien accompli des heures supplémentaires. En considération des décomptes produits par le salarié et le fait qu'aucune heure supplémentaire n'apparaît comme rémunérée sur les bulletins de salaire, la cour estime que Monsieur [V] est en droit de demander la condamnation de la SAS [3] à lui payer la somme de 14.986,56 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 1.498,65 euros au titre des congés payés afférents. Sur le licenciement pour faute grave Monsieur [V] (anciennement [U]-[SS]) fait valoir que son licenciement est abusif et s'inscrit dans un contexte de harcèlement dont il a été victime depuis la reprise en gestion directe de l'établissement [3] par le groupe DOMUS VI en janvier 2013 et l'arrivée de Mme [S] en qualité de directrice des établissements de [Localité 6] ([3] et [5]), ainsi que celle de Mme [M] en qualité de cadre de santé pour remplacer Mme [Z], sa compagne, partie en congé maternité. Il expose qu'il a été contraint le 15 janvier 2013 de signer un avenant à son contrat de travail, le rétrogradant à des fonctions de 'cadre de direction' et indique avoir subi des pressions par la nouvelle direction visant à le déstabiliser (menaces de licenciement, discrédit jeté sur son travail auprès d'autres salariés). Il affirme que le climat social était devenu délétère dans l'établissement, sa compagne Mme [Z], infirmière coordonnatrice ayant été licenciée pour faute grave et M [G], médecin coordonateur, ayant préféré démissionner. S'agissant du premier grief, Monsieur [V] soutient que les avances sur salaire étaient une pratique courante et ont été accordées, dans la grande majorité des cas avant la reprise de l'établissement par le Groupe DOMUS VI ; qu'il s'agissait d'un usage toléré mais que la direction s'en est émue lorsqu'il s'est agi de Mme [Z] ou de lui même ; qu'il avait avisé la direction, y compris s'agissant de sa propre avance ; que le mail de Mme [A] n'avait qu'une portée consultative et que ce grief a été mis en avant dans le seul but de le licencier. S'agissant du deuxième grief, le salarié indique également qu'il n'a pas donné la consigne de distribuer les anciens livrets d'accueil, lesquels ont pu être distribués par erreur en même temps que les nouveaux livrets; qu'il appartenait à la direction de les remplacer définitivement par les nouveaux fascicules ; que les attestations émanent toujours des mêmes salariés attestant pour sa mise en cause ; que l'établissement ne subit aucun préjudice et que, s'il a pu signer certains courriers en tant que directeur, c'est à remettre dans le contexte, suivant lequel il a été directeur pendant plusieurs années. S'agissant du troisième grief, Monsieur [U]-[SS] soutient que les contrats de travail étaient établis par l'assistante de direction et étaient 'validés' au siège parisien via un 'portail informatique' puis passaient par le filtre de Mme [S], directrice en titre, avant d'être signés, de sorte que si des erreurs ont pu être commises, l'employeur ne démontre pas qu'elle lui soient imputables. La SAS [3] conteste le fait que Monsieur [V] (anciennement [U]- [SS]) ait été l'objet de harcèlement de la part de la nouvelle direction, indiquant qu'il n'avait jamais alerté quiconque sur sa situation (syndicat, délégués du personnel) ; que le climat social était difficile antérieurement à l'arrivée de Mesdames [S] et [M], Mme [Y] se plaignant de harcèlement de la part de Madame [CV] et certains salariés ayant relayé au syndicat CFDT un burn out lié au comportement de Mme [Z], infirmière coordonnatrice, à leur égard. La société [3] expose que Monsieur [U]-[SS] devenu [V] a consciemment outre passé ses fonctions. Elle explique avoir découvert qu'il avait octroyé une deuxième avance sur salaire à sa compagne, Mme [Z], qu'alors qu'il était informé que ce n'était pas la politique du groupe DOMUS VI et qu'il l'a fait sans respecter la procédure de validation par la directrice opérationnelle, Mme [S], et sans que la bénéficiaire ne justifie par courrier les motifs de sa demande. Elle ajoute qu'il a également octroyé des avances sur salaires à deux autres salariés, Mme [E] et Mme [J], ainsi qu'à lui même, sans aviser sa supérieure hiérarchique. La société [3] indique encore que Monsieur [V] n'a jamais accepté son repositionnement en tant que 'cadre de direction' à compter du mois de janvier 2013 et a continué à se comporter comme le directeur de l'établissement. Ainsi, il a fait distribuer un livret d'accueil le présentant comme Directeur et a demandé à ce que certains de ses courriers soient signés avec cette qualité, tout comme le projet d'établissement réactualisé en octobre 2013, mentionnant encore son nom en qualité de directeur de l'établissement. L'employeur souligne enfin, au titre d'un troisième grief, que Monsieur [V] a établi trois contrats à durée déterminée, non conformes à la législation sur le travail (deux CDD sans précision du motif et un CDD précisant un motif erroné), ce qui faisait encourir le risque de requalification en contrat à durée indéterminée. A ce titre, elle précise d'une part que la plateforme informatique est directement renseignée par le directeur pour établir le contrat de travail et que le gestionnaire ne valide que la 'mesure du contrat' et non son formalisme dont le directeur signataire est pleinement responsable ; qu'en outre, Mme [S] avait demandé à Monsieur [V] de ne plus signer seul les contrats de travail et d'être informée avant toute embauche en CDI ou CDD long suivant mail du 17 mars 2014, ce qu'il n'a manifestement par respecté. *** La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. ll appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave invoquée. La lettre de 'licenciement' notifiée à Monsieur [U]-[SS] devenu [V] le 19 juillet 2014 est ainsi libellée : 'Pour rappel, vous avez été embauché par la [3] par contrat à durée indéterminée du 21 juillet 2009. Au dernier état de la relation contractuelle, vous exercez la fonction de cadre de direction à temps complet. Au terme de votre contrat de travail, vos missions consistent notamment à : ' Participer, en soutien de son responsable hiérarchique direct, à la direction quotidienne de l'établissement, à savoir: -Garantir la qualité des prestations hôtelières et soins -Participer à la commercialisation de la résidence en développant le réseau commercial et relationnel -Participer à la prise en charge l'accueil et le suivi relationnel des familles ' Participation au management les équipes pluridisciplinaires de l'établissement, à savoir: - Organiser le déroulement des activités relatives à la gestion de l'établissement [évaluer la charge de travail, ajuster les moyens nécessaires à la réalisation des activités afin de pouvoir faire face à des surcharges ponctuelles d'activité ou des pénuries momentanées de personnel (absences, congés...) - Dialoguer régulièrement et individuellement avec le personnel, détecter et solutionner les conflits, en ayant à coeur de préserver une ambiance et des relations de travail saines - Apporter un soutien en cas de difficultés, -Veiller au respect et à l'application de la législation sociale du travail, des règles d'hygiènes et de sécurité notamment en matière de prévention des risques socio professionnels, ainsi que des dispositions du réglement intérieur. Or nous avons eu connaissance d'agissements non conformes à ces impératifs. En effet, depuis la reprise en gestion directe de la résidence par le groupe Domus VI au 1er janvier 2013, vous vous montrez réfractaires à nos méthodes de travail et vous n'avez pas respecté votre positionnement suite à la signature contractuelle entérinant votre passage de directeur au poste de cadre de direction. Après plusieurs mois de présence, en dépit des remarques que nous vous avons régulièrement adressées et de tout l'appui dont vous avez bénéficié dans l'exercice de vos fonctions, nous constatons que vous ne respectez pas les consignes de vos supérieurs hiérarchiques, les procédures et les méthodes du groupe Domus VI obligatoires. Ainsi, nous avons appris en date du 26 Juin 2014, à l'occasion de l'établissement du solde de tout compte de Mme [C] [Z] que vous aviez accordé à cette salariée une avance sur salaire d'un montant de 1.500 euros avec une convention d'échelonnement de remboursement sur 28 mois en date du 13 mars 2014 qui se rajoutait à une autre avance sur salaire du 25 octobre 2012 pour la somme de 1300 euros, soit une avance totale de 2800 . Or la politique du groupe est de limiter et d'encadrer le recours à ce type d'avance pour des questions évidentes de maitrise comptable et d'équité. Il est demandé la validation du Directeur et du Directeur régional (ou opérationnel). Vous aviez connaissance de cette procédure puisque [O] [CV], assistante de direction vous avait indiqué la réponse du service RH sollicité de manière générale le 11 mars 2014. Le service RH avait d'ailleurs précisé qu'il n'était pas souhaitable de cumuler plusieurs avances. Vous avez tout de même demandé à [O] [CV] de préparer un chèque de 1.500 euros à l'ordre de [C] [Z]. Vous avez utilisé un document interne interdit à la reproduction, et précisé comme tel, pour établir une convention d'avance avec remboursement. Ce document se trouvait en effet sur le portail Domus VI en PDF avec, à côté, la procédure de validation à respecter. Vous avez fait un montage avec les éléments juridiques de la société et en me mentionnant en représentant légal. Vous avez signé ce document alors que vous n'en aviez pas le pouvoir. Vous avez délibérément choisi d'aller contre la procédure et de ne pas en avertir votre direction. Plus généralement, le Groupe DomusVI n'accorde qu'à titre exceptionnel des avances sur salaire avec échelonnement de la dette pour des cas de salariés en situation de précarité. II est demandé un courrier de motivation et d'explication du salarié.Or, nous ne savons toujours pas pourquoi vous avez accordé cet avantage à Mme [C] [Z], infirmière référente, puisqu'il n'y a aucune motivation de cette avance dans le dossier. Après recherches auprès du service paie, nous avons découvert le même type de convention d'avance utilisé sans accord hiérarchique concernant Mme [JZ] [J] DITE [P] en date du 6 mars 2014 pour un montant de 1000 euros et concernant Mme [X] [E] en date du 11 février 2014 pour un montant de 600 euros. Là encore, il n'y avait aucune motivation et aucune validation hiérarchique. En date du 11 Juillet 2014, nous avons également découvert que vous vous étiez fait une avance de 500 euros par chèque du 18 février 2014. Vous n'êtes pas sans savoir que vous devez solliciter votre supérieure hiérarchique pour toute avance ou acompte de paie. Vous ne pouvez pas établir un chèque de la société à votre ordre. Ces faits ne sont pas acceptables. Vous ne disposez pas du compte bancaire de la société comme vous le souhaitez. Des procédures sont à respecter. Par ailleurs, nous avons découvert le 3 juillet 2014 que vous aviez donné la directive de distribuer aux résidents et à leurs familles un livret d'accueil vous présentant comme directeur de l'établissement et sans le logo DomusVI et pour cause, puisque ce livret date d'avant la reprise en gestion directe par le Groupe DOMUS VI en janvier 2013. Ce livret n'est plus à utiliser. Mme [GM] [M], Cadre de santé, a en effet, lors d une visite d'une famille pour obtenir des renseignements sur la Résidence, découvert ce livret. Après demande auprès de [H] [L], secrétairecde Direction, elle nous a indiqué que cela était votre directive. Mme [W] [Y], Gouvernante, confirme également que vous lui avez donné l'ordre de remettre ce livret lors des visites des familles ou futurs résidents. La secrétaire de direction, [H] [L], nous a également précisé, le même jour, que vous lui demandiez d'établir des courriers à votre signature avec votre nom et avec la qualité de Directeur.Nous avons ainsi découvert plusieurs courriers à des tiers, résidents et institutions, vous mentionnant comme directeur d'établissement. A titre d'exemple : ' Courrier adressé au Conseil Général de Haute Savoie, Service APA, en date du 24 Avril 2014, Courrier adressé au Conseil Général de la Sarthe, Services Prestation Aides Sociales 24 Avril 2014 , Courrier adressé à la CPAM, Services des Hôpitaux,en date du 2 Avril 2014, Courrier adressé au Conseil Général des Alpes Maritimes, DSS Aide sociale aux adultes, Section suivi financier des Aides sociales, en date du 1 er Avri12014. Nous avons également découvert que le projet de soins d'établissement élaboré avec le Dr [G] et [C] [Z], mis à jour en octobre 2013, vous mentionne Directeur d'établissement. Vous n'êtes pas sans savoir que vous nêtes pas directeur de la résidence, mais cadre de direction, le poste de directeur étant occupé par mes soins. Ce fait est également particulièrement grave. Vous ne respectez pas votre fonction et vous faites passer pour le directeur d'établissement. Ce qui nuit à mon positionnement vis-à-vis des tiers, résidents et institutions et à l'image de la résidence. Enfin, nous avons découvert plusieurs irrégularités dans les contrats à durée déterminée que vous avez établi et signé. A titre d'exemples : - Le CDD de Mme [R] [UG] du 29 mars 2014 ne mentionne pas de motif et donc est sans objet. - Le CDD de Mme [F] [T] du 3 juin 2014 mentionne comme motif 'attente du recrutement d'une infirmière diplômée'. Or, la législation ne permet pas qu'une aide-soignante fasse les missions d'une infirmière pour des raisons évidentes de diplôme et de compétences. Par ailleurs, ce motif de contrat n'est possible que si une personne a déjà été recrutée en CDI et n'est pas disponible pour entrer en poste. - Le CDD de Mme [PU] [N] du 1er mai 2014 ne mentionne pas de motif et donc est sans objet. Vous avez mis ainsi la société dans une situation d'irrégularité par rapport à la législation du travail. Nous ne pouvons pas tolérer qu'un cadre de direction s'affranchisse ainsi des règles édictées et agisse sans accord de sa direction. D'autant, que nous vous avions déjà sanctionné par un avertissement par courrier remis en main propre contre décharge du 14 mars 2014. En effet, vous n'aviez pas respecté le protocole préélectoral lors du second tour des élections des délégués du personnel qui a eu lieu le 25 février 2014, puisque vous aviez retiré seul la boite postale des votes par correspondance, sans le Président du bureau de vote, et ce, avant l'heure fixée. L'ensemble de ces faits rend manifestement impossible la poursuite de notre collaboration, même de manière temporaire. C'est pourquoi, nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave'. Il est donc reproché à Monsieur [U]-[SS] devenu [V] : -d'avoir accordé des avances sur salaires avec remboursements échelonnés à plusieurs salariées sans respecter la procédure prévue à cet effet, -d'avoir donné l'instruction de distribuer aux familles l'ancien livret d'accueil où il est mentionné comme Directeur et d'avoir signé certains courriers en tant que Directeur de l'établissement, alors qu'il ne l'est plus depuis la reprise de l'établissement en gestion directe par le groupe DOMUS VI en janvier 2013, -d'avoir établi trois contrats à durée déterminée non conformes à la législation sur le travail. A l'appui des griefs allégués, l'employeur produit : -un courriel du 11 mars 2014 de Mme [A], responsable des affaires sociales, en réponse à celui de Mme [CV] qui précise : 'Il me semble difficile d'accepter cette seconde avance dans la mesure où elle s'ajouterait à une première avance dont les échéances n'ont pas pris fin. En effet, on ne peut accepter d'échéance de remboursement de plus de 10 % du salaire net mensuel. Par ailleurs, les avances doivent être validées par le Directeur Régional à la demande du Directeur', -un courriel adressé par Mme [CV], comptable de la SAS [3] à la directrice Mme [S] le 27 juin 2014 lui confirmant qu'une deuxième avance de 1.500 eurs a été établie à Mme [C] [Z] le 13 mars 2014 avec l'accord de M. [DA] [U] en plus de l'avance de 1.300 euros déjà obtenue soit un total de 2.800 euros, avec un remboursement prévu sur 28 mois à hauteur de 100 euros. Ce courriel précisant également que Mme [L], M [K] et Mme [J] avaient déjà bénéficié d'avances sur salaires également, -la convention d'avance sur salaire avec remboursement échelonné accordée à Mme [Z] signée le 13 mars 2014 par Monsieur [U], au nom de [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice, -la convention d'avance sur salaire avec remboursement échelonné accordée à Mme [J] signée le 06 mars 2014 par Monsieur [U], au nom de [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice, -la convention d'avance sur salaire avec remboursement échelonné accordée à Mme [E] signée le 11 février 2014 par Monsieur [U], au nom de [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice, -un document interne DOMUS VI intitulé : procédure avance sur salaire prévoyant la validation par le directeur opérationnel et, en cas d'accord, la transmission au Responsable des affaires sociales pour rédaction de la convention, puis retour au directeur d'établissement et gestionnaire de la paie, -le livret d'accueil de la [3], dans lequel Monsieur [U]-[SS] figure en qualité de Directeur et ne comportant pas le logos du Groupe DOMUS VI, -un courrier du 4 février 2014 adressé à la MSA Alpes Vaucluse qu'il a signé en qualité de Directeur, -l'attestation de Mme [W] [Y], gouvernante de l'établissement, qui indique qu'elle avait pour ordre de remettre le livret dans lequel Monsieur [U]-[SS] apparaissait comme Directeur aux familles et futurs résidents, cette pratique étant d'actualité jusqu'au 3 juillet 2014, -l'attestation de Mme [GM] [M], cadre de santé, qui rapporte : 'Le 3 juillet 2014 lors d'une rencontre avec une famille j'ai découvert que la brochure qui était remise comportait un livret d'accueil et un organigramme où Monsieur [U]-[SS] figurait comme Directeur', -l'attestation de Mme [H] [L], secrétaire de Direction, qui déclare : 'J'ai pu constater que Monsieur [DA] [U] [SS] présentait un livret d'accueil où il apparaissait comme Directeur. J'avais pour ordre de remettre ce livret lors des visites des familles et futur résident et ce jusqu'à mon retour de congés évènement familial en date du 7 juillet 2014 après midi où Mme [Y] [W] m'a dit qu'il ne fallait plus remettre ce document. De plus, en tant que secrétaire de Direction, Monsieur [U] [SS] [DA] me demandait des courriers avec pour signature, le Directeur, [DA] [U] [SS] et ce jusqu'à fin juin 2014", -le profil de Monsieur [DA] [U] [SS] sur le site VIADEO, se présentant comme Directeur de juillet 2009 à juillet 2014, -le contrat à durée déterminée de Mme [N] conclu le 1er mai 2014 par [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice et signé par Monsieur [DA] [U] [SS] ne comportant pas de motif, -le contrat à durée déterminée de Mme [UG] conclu le 29 mars 2014 par [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice et signé par Monsieur [DA] [U] [SS] ne comportant pas de motif, -le contrat à durée déterminée de Mme [T], aide-soignante conclu le 03 juin 2014 'dans l'attente du recrutement d'une infirmière diplômée' par [3], représentée par Mme [O] [S] agissant en qualité de Directrice et signé par Monsieur [DA] [U] [SS]. S'agissant du premier grief, ayant trait à la signature de conventions d'avance sur salaire sans respect de la procédure applicable, il convient d'observer, qu'il n'est pas démontré par l'employeur que M. [U]-[SS] devenu [V] ait eu connaissance du mail de la responsable des affaires sociales adressé à Mme [XI] le 11 mars 2014, lui indiquant que l'octroi de deux avances consécutives n'était pas souhaitable. En outre, l'employeur ne justifie pas avoir adressé une note à l'attention des cadres de direction détaillant ses instructions précises en matière d'avances sur salaire. Seule une procédure en fichier PDF figurait sur le logitiel à utiliser. La cour observe en outre que des avances sur salaires avec échelonnement des remboursements avaient déjà été accordées à plusieurs salariés antérieurement à janvier 2013 (Madame [L] le 20/10/2010, Monsieur [K] le 13/12/2012) et étaient toujours en cours de remboursement depuis, de sorte que la nouvelle direction en avait nécessairement connaissance. Si Monsieur [U]-[SS] ne justifie pas avoir sollicité une lettre de Mesdames [Z], [J] et [E] motivant leur demande d'avance sur salaire, ni avoir recueilli l'accord écrit de la directrice opérationnelle Mme [S] pour les octroyer (de même pour l'avance sur salaire de 500 euros qu'il s'est octroyée), il résulte de l'attestation de Madame [O] [CV] , assistante de direction, en date du 5 octobre 2014 que les avances sur salaire à la demande des salariés ont toujours été une pratique courante sous la direction de Monsieur [I] [XT], PDG de la société, du Gestionnaire en Poste Monsieur [B], ainsi que de Mme [S], directrice de l'établissement, avec l'accord de chacun d'entre eux. Ainsi, Mme [XI] qui établissait ces conventions d'avance sur salaire à la demande de Monsieur [U]-[SS], avait bien l'accord de la directrice de l'établissement, Mme [S], pour les octroyer. Il s'ensuit que si ce grief relatif au non respect formel de la procédure DOMUS VI pour l'attribution d'avances sur salaire est établi, il ne présente pas un caractère suffisamment sérieux au regard des pratiques ayant cours dans l'établissement et de l'accord de principe donné par la directrice opérationnelle. S'agissant du second grief, il résulte des attestations concordantes de Mesdames [Y], [M] et [L] que l'ancien livret d'accueil le présentant comme directeur était distribué aux familles et résidents, à la demande de Monsieur [U]-[SS]. De même, l'employeur justifie que certains courriers étaient adressés à des tiers et signés par ce dernier, en qualité de directeur, alors qu'il n'avait plus cette qualité. Cependant la cour constate que ces faits s'inscrivent dans un contexte particulier lié à la 'rétrogradation' de Monsieur [U]-[SS] des fonctions de 'directeur' aux fonctions de 'cadre de direction' lors de la reprise en gestion directe de l'établissement [3]. Ainsi, Madame [CV], assistante de direction, indique : 'J'ai pu remarquer de gros changements à l'arrivée officielle du groupe DOMUS VI. Monsieur [U]-[SS] a été rétrogradé en tant que cadre de direction, changement que nous avons eu du mal à comprendre (...) Dès ce changement, le climat social s'est dégradé.Je remarquais que ce qui était demandé à Monsieur [U]- [SS] tenait de l'ordre, du contrordre influant sur une déstabilisation de ce dernier. (...) Monsieur [U]- [SS] était discrédité devant les équipes mais il a toujours gardé la tête haute et a accepté sa nouvelle condition'. Le Docteur [G], médecin coordinateur auprès de l'établissement atteste : 'la nouvelle directrice et surtout sa cadre de santé, Madame [M], ont mis en place une ambiance délétère avec suspicion permanente du travail réalisé par les collaborateurs, en particulier l'infirmière coordinatrice, Monsieur [U]-[SS] et moi-même', ajoutant : 'A plusieurs reprises, la direction par l'intermédiaire de la cadre de santé, a tenté de 'casser' la bonne entente entre Monsieur [U], Madame [Z] et moi même et a cherché à obtenir des témoignages de l'ensemble du personnel contre nous... Ne pouvant plus supporter ces agissements, j'ai préféré démissionner de cet établissement'. De même, Mme [D], infirmière témoigne : 'L'arrivée de la nouvelle direction a chamboulé beaucoup de chose au sein de l'établissement. Ce qui était le plus flagrant était le changement d'ambiance. Cela s'est vite transformé en une course à la rentabilité en essayant le plus possible de détruire ce côté chaleureux (...) J'ai même entendu Madame [S] et Mme [M] dénigrer le travail de Monsieur [U]-[SS] devant les familles des résidents (...) Elles contredisaient régulièrement les directives données par Monsieur [U]-[SS]'. Madame [LD], aide soignante déclare : '(...) Dans les semaines qui ont suivi, Monsieur [U] est passé, sur tous les documents qui nous arrivent, cadre de direction et Mme [S], directrice. Tout cela sans que le personnel n'en soit informé et le découvre sur les notes de service. Cela a été pour nous, employées, comme pour les résidents ou leurs familles, un élément perturbateur (...) J'ai ressenti un grand changement car il faut dire que Monsieur [U]-[SS] était un directeur très présent et très à l'écoute de son personnel comme de nos résidents ou de leurs familles. (...) Petit à petit depuis un an, nous le voyions moins souvent et on le sentait stressé'. Madame [OF], auxiliaire de vie sociale rapporte : 'Monsieur [U]-[SS] était régulièrement présent (...) Depuis son départ, mes conditions de travail se sont nettement dégradées (...) Dégradation de l'ambiance, stress palpable de l'ensemble des résidents, des familles et des salariés. Suite à une pression permanente de la nouvelle direction (...) Je me retrouve en arrêt de travail pour dépression et contrainte de démissionner'. En outre, la cour relève que le fait de délivrer l'ancien livret d'accueil ou de signer quelques courriers en qualité de directeur, s'il cause un préjudice à Mme [S]en terme de positionnement fonctionnel, ne cause aucun préjudice à la société [3], M [U]-[SS] ayant été son directeur durant plus de 3 ans, sans en ternir l'image. Il s'ensuit que si ce grief est établi, il ne présente pas un caractère suffisamment sérieux au regard du contexte professionnel décrit au sein de l'établissement. S'agissant du troisième grief concernant l'établissement de trois contrats à durée déterminée non conformes à la législation du droit du travail, il convient d'observer que si ces contrats encourraient le cas échéant une requalification en contrat à durée indéterminée en raison de l'absence de motifs ou d'un motif non conforme, l'employeur ne justifie pas que ce fait soit imputable à Monsieur [U]-[SS] devenu [V]. En effet, alors que l'appelant affirme que les contrats de travail étaient 'passés par le filtre du siège parisien du Groupe DOMUS VI' et de la directrice elle-même avant d'être signés, la SAS [3] ne démontre pas que la validation du siège ne portait que sur la 'mesure' des contrats de travail et non sur leur formalisme, comme elle l'indique. De plus, si la directrice Mme [S] a adressé un mail à Monsieur [U]-[SS] devenu [V] le 17 mars 2014 lui précisant qu'elle souhaitait être informée avant toute embauche et qu'elle souhaitait également signer les contrats de travail des salariés embauchés, force est de constater qu'elle ne reproche pas à l'appelant, dans la lettre de licenciement qui lui a été notifiée le 19 juillet 2014, d'avoir signé les contrats de travail malgré cette consigne, mais uniquement de ne pas avoir contrôlé les motifs du recours aux contrats à durée déterminée. Il en résulte que l'employeur n'établit pas que la non conformité des trois contrats de travail de Mesdames [UG], [T] et [N] soit imputable à Monsieur [U]-[SS] devenu [V]. Quant à l'avertissement notifié le 14 mars 2014 auquel il est fait référence dans la lettre de licenciement, à savoir le fait d'avoir récupéré les enveloppes de vote par correspondance, seul et avant l'échéance du scrutin des élections professionnelles, il convient de noter qu'il concerne des faits très différents de ceux ayant motivé le licenciement de l'appelant et de relever qu'ils n'ont eu en outre aucune conséquence sur le déroulement du scrutin. Il s'ensuit que les faits reprochés à Monsieur [U]-[SS] devenu [V] n'étaient pas suffisamment graves pour rendre impossible son maintien dans l'établissement, ni suffisamment sérieux pour motiver son licenciement. Par conséquent, la cour infirme la décision du conseil de prud'hommes de Digne les Bains et dit le licenciement de Monsieur [U]-[SS] devenu [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes indemnitaires Il ressort de l'examen des bulletins de salaire versés aux débats, ainsi que de l'attestation Pôle emploi établie par l'employeur, que la moyenne des trois derniers mois de salaire bruts s'élève à la somme de 3.448,33 euros + 3.888,13 euros + 2.720,17 euros soit la somme de 3.352,21 euros. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Monsieur [V] (anciennement [U]-[SS]) a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à 3 mois de salaire (selon la convention collective de l'hospitalisation privée), soit la somme de 10.056,63 euros. Ayant 5 ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail, il a également droit, au regard des dispositions conventionnelles, à une indemnité de licenciement d'un montant de 3.352,21 euros, calculée comme suit (1/5ème x 5=1 mois) Il n'est pas contesté par l'employeur que la société [3] employait plus de 10 salariés et que Monsieur [V] (anciennement [U]-[SS]) disposait d'une ancienneté de 5 années, soit supérieure à deux ans, au moment de la rupture de son contrat de travail. Les dispositions de l'article L1235-3 dans leur version applicable au présent litige, trouvent à s'appliquer, de sorte qu'à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. Monsieur [V] (anciennement [U]-[SS]) justifie avoir poursuivi son activité professionnelle en étant engagé dès août 2014 en qualité de directeur d'établissement des [8] de [Localité 9] puis à compter du mois d'avril 2015, adjoint de direction puis directeur adjoint puis directeur d'exploitation de la résidence [Adresse 4] à [Localité 7] (Groupe ORPEA). Il justifie enfin être devenu naturopathe depuis 2020. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (30 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (5 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (3.552,21 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également du fait qu'il n'a pas connu de période de chômage, il convient de lui accorder la somme de 21.400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 3 décembre 2014, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société [3] à payer à Monsieur [V] (anciennement [U]-[SS]) une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré en toute ses dispositions, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Ordonne la mise hors de cause du groupe DOMUS VI, Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Constate que la convention de forfait en jours contenue à l'avenant au contrat de travail du 15 janvier 2013 n'est pas valable ni opposable à Monsieur [DA] [V] (anciennement [U]-[SS]), Condamne la SAS [3] à payer à Monsieur [DA] [V] (anciennement [U]-[SS]) les sommes suivantes : - 14.986,56 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 1.498,65 euros au titre des congés payés afférents, - 10.056,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 3.552,21 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 21.400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant : Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 3 décembre 2014, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la SAS [3] à payer à Monsieur [DA] [V] (anciennement [U]-[SS]) la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SAS [3] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction