Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 4 - Chambre 8
ARRÊT DU 10 MAI 2023
(n°2023/ 72 , 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05668 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLRL
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mars 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 RG n° 2020044653
APPELANTE
S.A. AXA FRANCE IARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège
[Adresse 2]
[Adresse 2]
N° SIRET : 722 .05 7.4 60
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 et plaidant par Me Samba Dieng SY, avocat plaidant au barreau de PARIS, toque : P0555 substituant Me Pascal ORMEN, SELARL ORMEN PASSEMARD, avocat au barreau de PARIS, toque P555
INTIMÉE
S.A.S. CANOE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro : 497 679 746
Représentée par Me Elodie AZOULAY-CADOCH, avocat au barreau de PARIS,
toque : A0985
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre
Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre
M Julien SENEL, Conseiller
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Laurence FAIVRE, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET
ARRÊT : Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 12 avril 2023, prorogé au 10 mai 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par, Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Laure POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition.
******
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société CANOE exploite un restaurant [Adresse 1]. Elle a souscrit, le 10 août 2016, un contrat d'assurance multirisques professionnelle n° 7111761204 auprès de la société AXA France IARD ( AXA) représentée par la société MELIASSUR.
Dans le cadre de la crise sanitaire causée par l'épidémie de Covid, des mesures ont été prises par l'autorité administrative à compter du 14 mars 2020 pour interdire aux restaurants, l'accueil du public jusqu'au 2 juin 2020.
CANOE a effectué le 16 mars 2020 une déclaration d'assurance par l'intermédiaire de la société MELIASSUR auprès d'AXA afin de demander l'application de la garantie contractuelle au titre de ses pertes d'exploitation suite à fermeture administrative.
Il n'a pas été répondu à sa demande.
PROCÉDURE
Par assignation du 8 octobre 2020, la société Canoe a fait citer AXA devant le tribunal de commerce de Paris.
Par décision du 18 mars 2021, le tribunal de commerce de Paris a :
- Dit qu'AXA, ne pouvant opposer à CANOE la clause d'exclusion, réputée non écrite, doit
garantir CANOE de sa perte d'exploitation suite à sa fermeture administrative en conséquence d'une épidémie au titre du contrat d'assurance n° 7111761204,
- Nommé comme expert judiciaíre : Monsieur [C] [X]
en fixant sa mission ;
- Condamné AXA à payer à titre de provision, à valoir sur l'indemnité qui sera définitivement fixée après expertise, à CANOE la somme de 50.000 euros, sans astreinte et déboutant CANOE pour le surplus,
- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,
- Condamné AXA à payer a CANOE la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code
de procédure civile,
- Débouté AXA de sa demande de non application partielle de l'exécution provisoire du
présent jugement,
- Réservé les dépens.
Par déclaration électronique du 23 mars 2021, enregistrée au greffe le 30 mars 2021, AXA FRANCE a interjeté appel.
Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 novembre 2022, AXA demande à la cour :
«Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du code civil,
Vu les articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances,
Vu la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par l'assurée auprès d'AXA FRANCE IARD,
Vu les pièces produites aux débats,
Vu le jugement dont appel,
DECLARER irrecevable la demande de confirmation du jugement formulée par la société CANOE, en ce que le tribunal aurait jugé que la clause d'exclusion objet du présent litige ne respecterait par les dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances ;
DECLARER recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit :
A TITRE PRINCIPAL
Dans l'hypothèse où la cour jugerait la demande de confirmation du jugement dont appel recevable, en ce qu'il aurait jugé que la clause d'exclusion serait contraire à l'article L. 112-4 du Code des assurances :
- CONFIRMER le jugement du 18 mars 2021 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a jugé que la clause d'exclusion respecte les règles de formalisme prescrites par l'article L. 112-4 du code des assurances ;
ET :
- INFIRMER le jugement du 18 mars 2021 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il:
' « Dit qu'AXA, ne pouvant opposer à CANOE la clause d'exclusion, réputée non écrite,
doit garantir CANOE de sa perte d'exploitation suite à sa fermeture administrative en conséquence d'une épidémie au titre du contrat d'assurance n° 7111761204,
' Nomme comme expert judiciaire : Monsieur [C] [X]
avec la mission définie dans le jugement ;
- INFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;
STATUANT A NOUVEAU
- DECLARER que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est
applicable en l'espèce ;
- DECLARER que la clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113- I du code des assurances ;
- DECLARER que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance ;
En conséquence :
- DECLARER applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ;
- DEBOUTER la société CANOE de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 18 mars 2021 ;
- ANNULER la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Paris ;
A TITRE SUBSIDIAIRE
- INFIRMER le jugement du 18 mars 2021 en ce qu'il a condamné AXA FRANCE IARD à verser à la société CANOE la somme de 50.000 euros à titre de provision et fixé la mission de l'expert judiciaire sans se référer aux termes du contrat ;
STATUANT A NOUVEAU
- ORDONNER la fixation de la mission de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Paris comme suit :
' Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement
de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'intimée et/ou son expert-
comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières
années ;
' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion
avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;
' Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise
de 3 jours ouvrés applicable ;
' Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute
(chiffre d'affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies
réalisées ;
' Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée ;
' Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et
des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020.
EN TOUT ETAT DE CAUSE
- DEBOUTER la société CANOE de toutes demandes, fins ou prétentions contraires au présent dispositif :
- CONDAMNER la société CANOE à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. '»
Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2021, la société Canoe demande à la cour :
«'Vu les articles 6, 1103 et 1104, 1189 et 1190 du code civil,
Vu les articles L.112-4 et L.113-1 du code des assurances,
Vu l'article L.131-1 du code des procédures civiles d'exécution,
Vu l'arrêté ministériel du 14 mars 2020,
A TITRE PRINCIPAL,
Confirmer le jugement rendu le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de PARIS en ce qu'il a :
- Dit qu'AXA, ne pouvant opposer à CANOE la clause d'exclusion, réputée non écrite,
doit garantir CANOE de sa perte d'exploitation suite à sa fermeture administrative en conséquence d'une épidémie au titre du contrat d'assurance n° 7111761204 ;
- Nommé un Expert
Et, statuant à nouveau :
- CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD à indemniser la société CANOE des préjudices subis au titre de la garantie perte d'exploitation suite à la fermeture administrative en raison de l'épidémie d'un montant de 78 892,78 € assorti d'une astreinte de 1.000 euros par jour de retard ;
- CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD aux entiers dépens de l'instance, lesquels seront directement recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
- CONDAMNER AXA FRANCE IARD au versement de la somme de 4.000 € au profit de la société CANOE au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;'»
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 9 janvier 2023.
Il convient de se reporter aux dernières conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS
I Sur la recevabilité de la demande de confirmation du jugement formulée par la société CANOE, en ce que le tribunal aurait jugé que la clause d'exclusion objet du présent litige ne respecterait par les dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances
A l'appui de sa demande, AXA fait valoir que la cour d'appel n'est pas valablement saisie de cette demande par l'intimée qui a demandé la confirmation du jugement déféré ayant retenu que la clause d'exclusion respectait les dispositions de l'article L.112 ' 4 du code des assurances, de sorte que si l'intimée souhaitait obtenir l'infirmation du jugement sur ce point, elle se devait d'en formuler explicitement la demande dans le délai imparti.
Sur ce,
Vu l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile,
La cour constate à la lecture des seules conclusions notifiées par la société Canoe le 20 septembre 2021, qu'elle demande dans ses motifs (page 9/18) que «'la cour confirme la décision du tribunal en constatant que la clause d'exclusion dont entend se prévaloir AXA, issue des conditions particulières n'est pas mentionnée en caractères très apparents [...]'» mais qu'elle ne forme aucune demande sur ce point dans son dispositif.
Dès lors, la cour ne peut que constater qu'elle n'est pas saisie d'une demande d'examen de la clause d'exclusion au regard de l'article L.112-4 du code des assurances.
Ainsi le motif du jugement aux termes desquels le tribunal a dit que l'article L.112-4 du code des assurances était respecté et qui revêt un caractère décisoire compte tenu de sa formulation, est devenu définitif en l'absence de critique expresse dans le délai d' appel incident ouvert à l'intimée.
II Sur la clause d'exclusion de garantie
A l'appui de son appel, AXA sollicite l'infirmation du jugement, à titre principal en ce qu'il a jugé que la clause d'exclusion ne respectait pas les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances notamment en l'absence de caractère formel et limité de la clause privant de sa substance l'obligation essentielle de l'assureur.
Elle fait essentiellement valoir que :
* le sens de l'exclusion est clair et n'a pas à faire l'objet d'une interprétation ; le caractère formel s'apprécie seulement par rapport aux termes et critères d'application qu'elle comprend, et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie ;
* l'exclusion de garantie suppose uniquement que la fermeture d'un autre établissement ait une cause identique à celle qui a provoqué la fermeture de l'établissement assuré, quelle que soit la cause; ainsi ce qui provoque l'exclusion, c'est la fermeture d'un autre établissement au sein du même département pour une cause identique. L'absence de définition du terme 'épidémie' n'affecte donc pas la validité de la clause, en effet, sa compréhension et son application ne dépendent pas du sens pouvant être donnée à ce terme;
* le seul critère d'application de la clause d'exclusion réside dans le périmètre de la fermeture administrative ; si elle est individuelle, elle est garantie ; si elle est collective, elle est exclue ;
* les termes employés dans la clause sont parfaitement compréhensibles et ne permettent aucune incertitude sur l'absence de couverture d'une fermeture administrative dite 'collective' qui n'entre pas dans le périmètre des risques inhérents à l'activité développée par l'assuré quelles que soient la nature ou l'étendue de l'épidémie, les obligations qui en résultent ne peuvent pas être dénaturées et les stipulations qu'elle renferme ne peuvent être modifiées ;
* la proposition d'avenant faite par AXA à ses assurés concerne uniquement la couverture des risques à venir, elle n'a pas vocation à modifier l'interprétation du contrat en cours, et ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion ;
Axa fait également valoir que la clause respecte le caractère limité exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances et ne méconnaît pas l'article 1170 du code civil en ne vidant pas de sa substance l'obligation essentielle d'AXA ;
* elle rappelle que le risque assuré est la fermeture administrative entraînant des pertes d'exploitation; c'est donc en considération du risque d'une fermeture administrative et non pas en considération du risque épidémique que le caractère limité de l'exclusion visant une fermeture administrative collective doit être apprécié ;
* le risque de fermeture 'individuelle' d'un établissement pour cause d'épidémie est une réalité juridique confirmée par les textes eux-mêmes et par les exemples fournis par AXA dont certains sont issus de décisions de justice et de rapports émanant d'autorités sanitaires autorisées et compétentes ; en cas d'épidémie, les autorités ont le pouvoir d'adopter des mesures de fermeture administrative « isolée »;
* la garantie d'un risque aléatoire constitue l'essence même d'un contrat d'assurance ; au demeurant, l'application d'une clause d'exclusion qui limiterait la couverture à un risque même jugé improbable (ce qu'AXA conteste) ne serait pas de nature à invalider la clause d'exclusion et à la priver du caractère limité exigé ;
* l'extension de garantie souscrite a également vocation à être mobilisée lorsque le foyer d'une épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré ;
* le critère d'application de la clause d'exclusion tient seulement à la nature isolée de la fermeture administrative, ou encore à l'impossibilité pour AXA de rapporter la preuve de la fermeture administrative d'un autre établissement dans le département lié à la même épidémie;
* en tout état de cause, la définition de l'épidémie, confirmée par des sources autorisées et compétentes, ne présente pas d'ambiguïté et n'a pas à faire l'objet d'une interprétation; elle s'impose à l'assuré et doit être appliquée par le juge ;
* l'article 1190 du code civil n'est applicable que si, préalablement, le juge n'a pas pu déceler la commune intention des parties et la compréhension par l'assuré s'apprécie au moment de sa souscription ; or, la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, risque totalement imprévisible à l'époque, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques ;
* les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture 'collective' constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé et qui est contraire au principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques.
En réplique, la société CANOE sollicite la confirmation du jugement faisant essentiellement valoir que :
- au visa des articles 1103 et 1104 du code civil et L113-1 et L113-5 du code des assurances, et des conditions générales précisées par les conditions particulières, la garantie des pertes d'exploitation couvre le risque de fermeture administrative pour cause d'épidémie ; les conditions d'application de la garantie sont remplies en ce que la fermeture a été totale et résulte, dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid19, des mesures prises par le gouvernement ;
- au visa de l'article L113-1 du code des assurances et des articles 1170 et 1190 du code civil, la clause d'exclusion lui est inopposable et doit être réputée non écrite :
en effet, elle n'est pas un professionnel de l'assurance de sorte que l'assureur a l'obligation de fournir un contrat dont les clauses d'exclusion sont claires, précises, dénuées d'ambiguïté, formelles et limitées, pour permettre à l'assuré de connaître l'étendue des garanties incluses dans le contrat d'assurance souscrit ;
* or, en l'espèce, la clause est imprécise en ce qu'elle ne définit pas la notion d' établissement qui recoupe juridiquement des notions diverses ;
* la clause d'exclusion telle qu'interprétée par AXA vide cette dernière de sa substance, en ce qu'il est fictif d'imaginer que dans un contexte épidémique, seul un établissement sur un département puisse faire l'objet d'une fermeture administrative soit touché soit touché,
* cette exclusion ne respecte pas non plus le principe de cohérence en ce que la clause d'extension de garantie engage l'assureur à garantir les pertes d'exploitation suite à une décision de fermeture administrative, conséquence d'une épidémie, or une épidémie ne peut se limiter à un seul établissement, il en résulte que la clause d'extension de garantie et celle d'exclusion de garantie en s'interprétant l'une par-rapport à l'autre, conduisent à rendre la clause d'exclusion inapplicable au risque d'épidémie ;
* la modification des clauses et conditions de la couverture d'assurance dans le cadre d'un avenant proposé à l'assurée excluant expressément les épidémies de maladies s'apparente à une forme de reconnaissance par AXA du caractère indemnisable de l'événement survenu pour les deux périodes de fermetures administratives.
Sur ce,
Il est rappelé que la cour n'est pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation mais doit seulement répondre à leurs seuls moyens de droit et de fait fondant chacune des prétentions.
Il est aussi précisé que la police d'assurance a été conclue le 10 août 2016, soit avant l'entrée en vigueur des dispositions du code civil réformant le droit des obligations. Outre les dispositions du code des assurances, ce sont donc les articles 1156 anciens et suivants du code civil relatifs à l'interprétation des contrats qui s'appliquent.
La documentation contractuelle se compose :
1. des conditions générales AXA FRANCE MULTIRISQUE PROFESSIONNELLE référencées n° 690200 0 07 2016 ;
2. des conditions particulières référencées n° 7111761204 ;
Les conditions particulières prévoient une extension de la garantie des pertes d'exploitation en présence d'une fermeture administrative (pages 9 et 10). La période d'indemnisation est fixée à trois mois maximum.
L'extension de garantie est ainsi rédigée :
« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même,
2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. ['] ».
Cette extension de garantie est assortie de la clause d'exclusion suivante ( rédigée en lettres majuscules):
« SONT EXCLUES
3. LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE».
1) Sur les conditions d'application de la garantie
Aucune des parties ne conteste le jugement déféré qui a constaté que les conditions d'application de la garantie pertes d'exploitation du contrat d'assurance suite à fermeture administrative sont réunies.
Le jugement est donc définitif sur ce point.
2) Sur la clause d'exclusion de garantie
Aux termes du premier alinéa de l'article L 113-1 du code des assurances, «'les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.'»
a) Sur le caractère formel de la clause d'exclusion
Il est constant que seules les clauses d'exclusion de garantie qui privent l'assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque doivent être formelles et limitées. Une clause d'exclusion n'est pas formelle lorsqu'elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation.
La clause d'exclusion litigieuse, rédigée en majuscules, en caractères très apparents, dans le même paragraphe que l'extension de garantie pour perte d'exploitation est clairement identifiable et lisible.
Cette clause satisfait aussi à l'exigence du caractère formel dès lors qu'elle n'est pas de nature à donner lieu à interprétation.
En effet, les termes utilisés, qui ne relèvent pas du vocabulaire spécialisé de l'assurance, ne prêtent à aucun contre-sens, sont compréhensibles et dépourvus de toute équivoque.
Ces termes concernent les critères d'application de la clause d'exclusion et permettent à tout assuré d'en comprendre le sens et la portée. Il s'agit du :
* critère de nombre : la clause d'exclusion s'applique dès lors qu'il y a plus d'un établissement qui fait l'objet d'une fermeture administrative ;
* critère territorial : le nombre d'établissements fermés s'apprécie à l'échelle d'un même département ;
* critère causal : les fermetures d'établissements intervenues au sein d'un même département doivent être consécutives à une « cause identique ».
Chacun de ces critères a un objet précis.
Quant à la circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assuré du bénéfice de la garantie, ce n'est pas l'épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de fermeture, un autre établissement fait l'objet d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l'une de celles énumérées par la clause d'extension de garantie à savoir une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication, , de sorte que l'ambiguïté alléguée du terme «'épidémie'» est sans incidence sur la compréhension par l'assuré des situations dans lesquels l'exclusion s'applique.
Le critère d'application de la «cause identique» est suffisamment clair et précis pour être compris par l'assurée.
De surcroît, la preuve de la cause identique est rapportée par AXA puisque la fermeture administrative a été décidée par l'arrêté du 14 mars 2020 du Ministre des Solidarités et de la Santé, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, pris au visa de l'article L.3131-1 du code de la santé publique, en raison des menaces sanitaires graves et ce texte s'appliquait à l'ensemble du territoire national.
Au vu de ces éléments, la cour considère que la clause d'exclusion n'est pas de nature à créer un doute sur la portée de l'exclusion et qu'il n'y a donc pas lieu à interprétation. Il s'en déduit que la clause d'exclusion présente un caractère formel.
b) Sur le caractère limité de la clause
Il résulte de l'article L. 113-1 susvisé qu'une clause d'exclusion n'est pas limitée lorsqu'elle vide la garantie de sa substance, en ce qu'après son application, elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire.
L'article 1170 du code civil dispose que toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.
En l'espèce, la garantie couvre le risque de pertes d'exploitation consécutive, non pas à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, de sorte que l'exclusion considérée qui laisse dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenues dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion, n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance.
Enfin, la proposition d'avenant par AXA, à l'effet de supprimer pour l'avenir dans un contexte de réassurance, la garantie perte d'exploitation suite à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ou de maladie infectieuse et de réécrire cette garantie, ne remet pas en cause la validité actuelle de la clause d'exclusion litigieuse et ne constitue pas non plus une reconnaissance d'inopposabilité par l'assureur de la clause d'exclusion à l'assuré.
En définitive, la clause d'exclusion litigieuse, opposable à la société CANOE, est bien formelle et limitée et ne prive pas la garantie de sa substance.
En conséquence, la clause d'exclusion prévue au titre de «'la perte d'exploitation suite à fermeture administrative'» s'applique au sinistre déclaré par la société Canoe au titre des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture administrative du restaurant décidée par les mesures rappelées précédemment.
Le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions incluant notamment la mesure d'expertise et la condamnation au versement d'une provision.
III Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Partie perdante, la société CANOE sera condamnée aux dépens d'appel.
Il convient de débouter les parties de leur demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,
Constate que la cour n'est pas saisie d'une demande d'examen de la clause d'exclusion au regard de l'article L.112-4 du code des assurances ;
Dit que le jugement est définitif concernant le respect des exigences de l'article L.112-4 du code des assurances par la clause d'exclusion ;
INFIRME le jugement déféré en ses dispositions contestées en appel,
Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant,
Déboute la société CANOE de ses demandes:
# d'inopposabilité de la clause d'exclusion stipulée au titre de la perte d'exploitation suite à fermeture administrative ;
# de désignation d'un expert judiciaire ;
# de condamnation de AXA au paiement d'une indemnité au titre de la garantie perte d'exploitation suite à fermeture administrative ;
Condamne la société CANOE aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Rejette les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE