Cour de cassation, 21 janvier 2009. 07-41.391

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique pris en sa seconde branche : Vu les articles L. 141-1, L. 141-10 et L. 141-11 devenus L. 3231-1, 3232-1 et L. 3232-3 du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 8 janvier 1997 en qualité de distributeur intermittent par la société JIP diffusion aux droits de laquelle se trouve la société Adrexo, suivant contrat à durée indéterminée ne mentionnant pas s'il était conclu à temps plein ou à temps partiel et prévoyant une rémunération au rendement en fonction du nombre de documents distribués ; qu'estimant n'avoir pas été réglée de l'intégralité des heures de travail accomplies, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes, l'arrêt retient que celle-ci était rémunérée à la pièce, en fonction des seuls documents effectivement distribués, selon des dispositions contractuelles conformes à la convention d'entreprise alors applicable ;que la détermination du temps effectivement consacré par le distributeur à son activité étant impossible, celui-ci étant seul maître de son organisation, il est nécessaire, comme l'a fait la société Adrexo, de recourir à un nombre d'heures théoriques de travail, lequel s'obtient en divisant le montant du salaire brut selon la méthode du salaire à la tâche, par le taux horaire du SMIC en vigueur, formule de reconstitution de la durée de travail que n'a pas contestée la salariée qui procède par affirmation en soutenant qu'elle a accompli un nombre d'heures de travail supérieur à celui dont elle a été rémunérée ; Attendu cependant, que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures de travail effectuées ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la liberté laissée au salarié qui n'a pas le statut de VRP, d'organiser son travail et de n'être soumis à aucun horaire déterminé, n'est pas de nature à permettre à l'employeur de se soustraire à l'application des dispositions légales relatives au SMIC, la cour d'appel qui n'a pas vérifié si l'employeur avait respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par la salariée à un niveau au moins égal à ce minimum légal, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 mai 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Condamne la société Adrexo aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Mme X.... L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a décidé de débouter la salariée de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' il est constant, à lire le contrat de travail de Madame X..., qu'il ne contient aucune disposition fixant la durée, quotidienne, hebdomadaire, ou mensuelle, de son travail ; que concernant la rémunération due à la salariée en contrepartie de sa prestation de travail, son contrat stipule que celle-ci est calculée de la manière suivante : - pour les journaux: 0,07 Frs par exemplaire effectivement distribué ; - pour les imprimés: la rémunération sera fixée en fonction de la nature de l'imprimé et du mode de distribution, sans pouvoir être inférieure à 0,04 Frs ; qu'il est encore stipulé au contrat que cette rémunération el l'exemplaire inclut les congés payés et que celle-ci est établie à partir des bons de travail dûment complétés ; qu'il n'est pas contesté par Madame X... qu'elle organisait comme suit son travail : Elle se présentait périodiquement, chaque mercredi soir a-t-elle précisé le 9 mars 2006, au dépôt où lui étaient remis les journaux et autres documents (prospectus publicitaires) dont elle avait la charge de les distribuer dans les boîtes aux lettres d'un secteur géographique déterminé, toujours le même a-t-elle, à la même date, précisé... ; qu'avec ces documents lui en était remis un autre, intitulé « feuille de route » sur lequel était indiqué le nombre de documents à distribuer et le secteur de distribution ; que Madame X... a indiqué le 9 mars 2006 qu'elle commençait sa distribution le lendemain, le jeudi donc, à 7 heures pour l'achever le surlendemain, le vendredi donc, à 19 heures, heure à laquelle elle ramenait au dépôt, le cas échéant, les documents non distribués, ainsi que la feuille de route qui lui avait été remise 48 heures auparavant ; que si celle-ci décrit ainsi le cadre global de son activité de distribution, elle ne soutient pas qu'elle consacrait ses jeudis et vendredis en leur entier à celle-ci ; que les seuls documents versés aux débats permettant d'apprécier l'importance, en termes de temps, du travail de Madame X... sont les états mensuels récapitulatifs, avec décomposition hebdomadaire, de son activité ; qu'il ressort de ces états que le nombre de documents ,:qu' elle devait distribuer était invariablement de 935 chaque semaine en 1997, 1998 et 1999, lequel nombre a été réduit, entre 550 et 580 selon les semaines, au cours de l'année 2000 ; que ces mêmes états mentionnent que la distribution avait lieu chaque semaine, dans un même secteur géographique étroitement circonscrit, Madame X... ne livre pas même à la Cour sa propre estimation du temps qui lui était nécessaire, chaque semaine, pour distribuer des documents pris par elle en charge au dépôt le mercredi soir ; qu'elle ne conteste pas que les seules obligations qui lui étaient imparties par son employeur était de prendre périodiquement en charge au dépôt les documents à distribuer dans les boîtes aux lettres d'un secteur géographique prédéterminé, de distribuer ceux-ci et de ramener, 48 heures plus tard, les éventuels documents non distribués au dépôt ; qu'elle pouvait en conséquence, sous ces réserves, organiser à sa guise son travail de distribution, l'interrompre pour vaquer à ses occupations personnelles, puis le reprendre ensuite ; que le temps séparant la prise en charge des documents au dépôt le mercredi soir du retour à ce même dépôt 48 heures plus tard pour y remettre la "feuille de route" après exécution de celleci accompagnée des éventuels documents non distribués ne peut donc être considéré comme un temps de travail effectif que l'article L 212-4 du Code du Travail définit comme celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que, comme il l' a été évoqué supra, la salariée était rémunérée à la pièce, c'est-à-dire en fonction du nombre de documents par elle distribués ; que cette disposition contractuelle était conforme à la convention d'entreprise SDP (devenue ADREXO) du 5 juillet 1993 alors applicable ; que la base de calcul des rémunérations dues était constituée de la feuille de route remise par le distributeur à son employeur après la distribution, laquelle permettait, par comparaison entre le nombre de documents à distribuer qui y était porté et celui des documents non distribués, de connaître le nombre de documents distribués ouvrant, seuls, droit à rémunération ; que nonobstant, et ce point n'est pas contesté par la société ADREXO, ses distributeurs étaient en droit d'être entièrement rémunérés du temps par eux consacrés à leur activité ; que la détermination du temps effectivement consacré par le distributeur à son activité étant impossible, celui-ci étant seul maître de son organisation à cet égard, il est nécessaire de recourir, comme le font les sociétés exerçant une activité de même nature que la société ADREXO, à un nombre d'heures théoriques de travail, lequel s'obtient, ainsi que l'expose cette dernière, en divisant le montant du salaire brut selon la méthode du salaire à la tâche tel que celui-ci a déjà été exposé par le taux horaire du SMIC en vigueur ; qu'à aucun moment Madame X... n'a contesté cette formule, appliquée par la société ADREXO, de reconstitution de sa durée de travail sur la base de laquelle est calculée la rémunération qui lui est servie ; que sa seule contestation est d'affirmer qu'elle a accompli un nombre d'heures de travail supérieur à celui dont elle a été rémunéré ; qu'elle procède ici par simple affirmation et ne fournit au juge aucun élément de nature à étayer sa demande ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet de sorte qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve, non seulement qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, mais encore que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en retenant, en l'espèce, le calcul de la rémunération effectué par l'employeur, contesté par la salariée, tout en constatant, d'une part, que le contrat de travail de Madame X... ne contenait aucune disposition fixant la durée, quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail et, d'autre part, que le nombre de documents avait varié, notamment au cours de l'année 2000 de sorte qu'il était impossible, pour Madame X..., de prévoir à quelle rythme elle devait travailler, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, violant ainsi les dispositions de l'article L. 212-4-3 du Code du travail ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, ET EN TOUTE HYPOTHESE, sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; de sorte qu'en retenant, en l'espèce, le calcul de la rémunération effectué par l'employeur, sans s'interroger sur le nombre exact d'heures effectivement accomplies par la salariée, notamment au cours de l'année 2000, et par conséquent sans vérifier si l'employeur avait respecté son obligation contractuelle de rémunérer les heures réellement effectuées par la salariée à un niveau au moins égal au SMIC, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées, ensemble celles de l'article 1134 du Code civil ;