Cour d'appel, 27 juin 2025. 23/01817

27/06/2025 ARRÊT N°25-186 N° RG 23/01817 - N° Portalis DBVI-V-B7H-POPJ C.GG/CD Décision déférée du 03 Avril 2023 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 21/00538) P. FAROUZE Section Encadrement INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à Me BENOIT-DAIEF Me JOLIBERT REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT SEPT JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ *** APPELANTE S.A.S. TOTALENERGIES MARKETING FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Jean-benoît LHOMME de la SELARL SELARL LHJ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS INTIM'' Monsieur [Y] [K] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Patrick JOLIBERT de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.GILLOIS-GHERA, présidente, chargée du rapport et M. DARIES, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C.GILLOIS-GHERA, présidente M. DARIES, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS - PROCÉDURE M. [Y] [K] a été embauché le 12 septembre 1988 par la CRD Total France en qualité de chef de secteur suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de l'industrie du pétrole. Le contrat de travail de M. [K] a été transféré à la SAS Total Energies Marketing France à compter du 1er janvier 2012 avec reprise d'ancienneté. La SAS Total Energies Marketing France emploie plus de 10 salariés. Au dernier état de la relation, M. [K] occupait le poste de chef de secteur réseau. M. [K] , qui était investi de plusieurs mandats de représentant du personnel de puis 2016, a été relu en 2018. Par courrier du 21 janvier 2020, la SAS Total Energies Marketing France a convoqué M. [K] à un entretien préalable au licenciement fixé le 28 janvier 2020. La SAS Total Energies Marketing France a notifié à M. [K] sa mise à pied à titre conservatoire le 28 janvier 2020. Selon décision du 1er avril 2020, l'Inspection du Travail a notifié aux parties l'autorisation de procéder au licenciement de M. [K]. M. [K] a été licencié le 9 avril 2020, pour faute grave. Il a formé un recours hiérarchique le 22 juin 2020 contre l'autorisation de licenciement délivré par l'Inspection du Travail. Selon décision du 19 octobre 2020, le Ministère du Travail, de l'Emploi et de l'Insertion a confirmé ladite autorisation. Suivant requête du 17 décembre 2020, M. [K] a formé un recours en annulation contre cette décision auprès du tribunal administratif de Nantes. M. [K] saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 8 avril 2021 pour demander la condamnation de la SAS Total Energies Marketing France au titre de divers manquements durant l'exécution du contrat de travail. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 3 avril 2023, a : - sursis à statuer, dans l'attente de la décision du tribunal administratif, aux demandes formulées par M. [K] concernant la rupture de son contrat de travail et ajoute à ce sursis à statuer la qualification de la faute et la discrimination syndicale, - dit qu'il appartiendra à la partie la plus diligente de communiquer au conseil de prud'hommes la copie de la décision du Tribunal administratif pour que l'affaire soit réinscrite au rôle du conseil de prud'hommes, - dit qu'il ne juge que les demandes salariales et indemnitaires concernant l'exécution du contrat de travail à l'exception de la discrimination syndicale, - dit et jugé que la convention de forfait en jours est nulle et inopposable à M. [K], - condamné la société Total Energie Marketing France à payer à M. [K] les sommes suivantes : 95 680 euros brut pour les heures supplémentaires réalisées 9 568 euros brut pour les congés payés afférents 35 346 euros brut pour les repos compensateurs. 2 500 euros pour l'indemnité d'occupation du domicile 3 000 euros pour l'abondement du compte professionnel de formation. 2 000 euros pour l'article 700 du code de procédure civile. Les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du jour de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de céans pour les sommes à caractère salarial et pour les sommes à caractère indemnitaire, à compter du prononcé de la décision à intervenir. - débouté M. [K] du surplus de ses demandes, fins et conclusions, - condamné la société Total Energie Marketing France, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à délivrer à M. [K] les documents de 'n de contrat conformes aux condamnations prononcées, sans astreinte, - fixé à 7774,35 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [K], - ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir, - condamné M. [K] à rembourser à la société Total Energie Marketing France la somme de 9 096,12 euros au titre des JRTT indûment pris, - condamné la société Total Energie Marketing France aux entiers dépens d'instance, - débouté la société Total Energie Marketing France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. *** Par déclaration du 19 mai 2023, la SAS Total Energies Marketing France a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 21 avril 2023, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. *** PRÉTENTIONS DES PARTIES Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 10 mars 2025, la SAS Total Energies Marketing France demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il : * a dit et jugé que la convention de forfait en jours est nulle et inopposable à M. [K], * l'a condamnée à payer à M. [K] les sommes suivantes : 95 680 euros brut pour les heures supplémentaires réalisées 9 568 euros brut pour les congés payés afférents 35 346 euros brut pour les repos compensateurs. 2 500 euros pour l'indemnité d'occupation du domicile 3 000 euros pour l'abondement du compte professionnel de formation. 2 000 euros pour l'article 700 du code de procédure civile. Les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du jour de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de céans pour les sommes à caractère salarial et pour les sommes à caractère indemnitaire, à compter du prononcé de la décision à intervenir, * l'a condamnée à délivrer à M. [K] les documents de fin de contrat conformes aux condamnations prononcées, sans astreinte, * l'a condamnée aux entiers dépens d'instance, * l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - confirmer le jugement pour le surplus. En tout état de cause : - débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes, - débouter M. [K] de sa demande de paiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] aux entiers dépens. *** Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 11 mars 2025, M. [Y] [K] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * dit et jugé que la convention de forfait en jours est nulle et qu'elle lui est inopposable, * condamné la société Total Energie Marketing France à lui payer les sommes suivantes : 95 680 euros brut pour les heures supplémentaires réalisées 9 568 euros brut pour les congés payés afférents 35 346 euros brut pour les repos compensateurs. 2 500 euros pour l'indemnité d'occupation du domicile 3 000 euros pour l'abondement du compte professionnel de formation. 2 000 euros pour l'article 700 du code de procédure civile. les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du jour de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de céans pour les sommes à caractère salarial et pour les sommes à caractère indemnitaire, à compter du prononcé de la décision à intervenir, * condamné la société Total Energie Marketing France à lui délivrer les documents de fin de contrat conformes aux condamnations prononcées, sans astreinte, * fixé à 7 774,35 euros la moyenne de ses trois derniers mois de salaire, * condamné la société Total Energie Marketing France aux entiers dépens d'instance. - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il : * l'a débouté du surplus de ses demandes, fins et conclusions, * l'a condamné à rembourser à la société Total Energie Marketing France la somme de 9 096,12 euros au titre des JRTT indûment pris, Et statuant à nouveau, - condamner la société Total Energie Marketing France au paiement des sommes suivantes : 46 646 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, 35 346 euros à titre de repos compensateur non pris, 5 000 euros nets au titre de la déloyauté et du manquement à l'obligation de sécurité dans le cadre de l'exercice du télétravail, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'absence de tout entretien professionnel et donc l'absence d'information sur les thèmes de l'entretien professionnel, préjudice d'employabilité et déloyauté de l'employeur ; 23 932 euros bruts au titre des 85,78 jours de repos (congés payés, RTT, [Localité 5]) non pris, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect du temps de repos nécessaire au salarié, 25 000 à titre de dommages et intérêts en raison de la déloyauté de la Société dans la remise des documents de fin de contrat et de la clôture du CET et du préjudice subi en termes de différé d'indemnisation et de pertes de chance de valoriser le compte, 30 000 euros au titre du manquement relatif à l'obligation de sécurité, du non-respect de la vie familiale, du non-respect au droit à la déconnexion, Des éléments de rémunération non perçus (prime, PSV, bonus, variable) et perçus par ses collègues occupant la même fonction. - déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société au titre du remboursement des JRTT ou jours de repos liés au forfait en jours (le conseil de prud'hommes statuant ultra petita), A titre subsidiaire sur la demande de remboursement des jours RTT, si par extraordinaire l'irrecevabilité n'était pas soulevée : - débouter la société de sa demande, - condamner la société à lui remettre ses documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, - dire et juger que la Cour se réserve le droit de liquider l'astreinte sur simple requête, - condamner la société Total Energie Marketing France aux entiers dépens, - condamner la société Total Energie Marketing France au paiement de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 12 mars 2025. *** Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. *** MOTIFS A titre liminaire, La Cour rappelle qu'en l'état du sursis à statuer prononcé par le conseil de Prud'hommes concernant la rupture du contrat de travail, la qualification de la faute et la discrimination syndicale, elle n'est saisie que des demandes relatives à l'exécution du contrat de travail. I/ Sur la validité de la convention de forfait annuelle en jours Pour écarter l'application de la convention de forfait annuelle en jours , M [K] fait valoir tout à la fois que: - la société Total ne respecte pas les dispositions légales et réglementaires qui lui imposent d'assurer le suivi régulier de sa charge de travail , - n'organise pas d'entretien individuel, - l'accord collectif du 31 décembre 1999 qui met en place le forfait en jours sur l'année ne contient pas l'ensemble des mentions obligatoires visant à protéger la santé des salariés , sans que l'employeur ait suppléé à cette absence de clauses conventionnelles comme la possibilité lui en est offerte depuis le 10 août 2016 . L'employeur rappelle que le protocole d'accord relatif au temps de travail visé au contrat de travail de M [K] a été signé le 31 décembre 1999, soit avant la loi du 8 août 2016 et l'entrée en vigueur de l'article L 3121-64 du code du travail . Il affirme qu'aux termes de cet article , une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect de certaines conditions qui se trouvent au cas présent réunies. Sur ce, Les accords antérieurs à la loi du 20 août 2008 devaient préciser ( ancien article L 212-15-3) le nombre de jours travaillés (218 maximum), les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation du travail du salarié, de l'amplitude de ses journées d'activité, et de la charge de travail qui en résulte. S'agissant du suivi, l'employeur devait organiser au moins un entretien annuel individuel (prévu expressément par l'article L 3121-46 du code du travail - loi du 20 août 2008 ) portant sur la charge de travail, la rémunération, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle. Depuis l'entrée en vigueur de la loi Travail no 2016-1088 du 8 août 2016, l'accord collectif relatif au forfait en jours doit fixer les modalités selon lesquelles (article L 3121-64 du code du travail): . l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, . l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, .le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. Depuis la loi Travail, l'exécution d'une convention individuelle de forfait conclue sur le fondement d'un accord collectif insuffisant peut être poursuivie sous réserve que l'employeur respecte les dispositions supplétives prévues par l'article L3121-65 du code du travail, à savoir: '1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L.2242-17.' Au cas présent, le contrat de travail de M [K], signé le 16 décembre 2011, comporte une clause intitulée 'durée et répartition annuelle du temps de travail' libellée dans les termes suivants: ' en application du protocole d'accord relatif au temps de travail du 31 décembre 1999 et des engagements en vigueur dans l'entreprise, la durée annuelle de travail de Monsieur [Y] [K] est de 207 jours travaillés sur l'année au titre de l'année 2009. Cette durée est susceptible d'évolution en cas de modification des règles et engagements applicables aux salariés de la société. Monsieur [Y] [K] travaillera dans le cadre des jours ouvrés de l'Etablissement . La durée quotidienne de travail effectif peut varier en fonction de l'activité mais ne peut excéder 10 heures. Des notes d'administration déterminent les modalités d'exercice des congés et jours de réduction du temps de travail.' Par ailleurs, l'article 416 de la convention collective du Pétrole précise les catégories de personnel de l'encadrement pouvant bénéficier d'une convention de forfait en jours, dont fait partie M [K]. Ainsi en l'espèce , la convention de forfait est fondée sur un accord collectif antérieur à la loi du 20 août 2008, et a fortiori à la loi Travail du 8 août 2016. Si depuis la loi du 20 août 2008, le code du travail n'imposait plus, comme le prescrivait auparavant l'ancien article L 3121-45, que l'accord collectif autorisant le recours au forfait annuel en jours fixe les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés, de telles dispositions, s'imposaient néanmoins toujours pour satisfaire aux exigences de la jurisprudence établie en la matière, comme conditionnant la validité du dispositif. Au cas présent, le protocole d'accord relatif au temps de travail signé le 31 décembre 1999 sur le fondement duquel la convention de forfait litigieuse a été conclue ne comporte pas de mesures tendant à assurer le contrôle de la charge de travail, se contentant de mentionner le nombre de jours de travail par an pour chacune des catégories des salariés concernés ( 207 jours pour M [K]) , les modalités applicables aux heures complémentaires et aux heures supplémentaires (contingent limité à 130 heures par an , majorations), la durée quotidienne maximale de travail effectif (10 heures). La société affirme qu'elle opérait le contrôle de l'application effective du décompte des journées travaillées prévues par l'accord précité et des garanties instaurées au profit des salariés pour les protéger contre une durée de travail excessive. Toutefois, les ' principes d'organisation et de gestion du temps' figurant dans l'accord précité sont rédigés en termes généraux, sans définir les modalités pratiques de mise en oeuvre , ainsi: - s'agissant de l'Organisation/ Charge du travail: 'des plans d'action devront être mis en place pour permettre aux cadres, notamment itinérants d'exercer leur mission dans le cadre de la nouvelle durée du travail', - s'agissant des congés : ' la planification et l'exercice des congés doivent être assurés pour éviter tout report d'une année sur l'autre'. A cet égard, l'employeur fait valoir qu'il s'assurait de la prise par le salarié de ses jours de RTT, comme en témoignent leur report sur les bulletins de salaires qui lui étaient régulièrement adressés, assurant ainsi le respect de l'équilibre vie professionnelle/ vie personnelle édicté au titre des garanties énoncées par le protocole d'accord. Cependant, le premier juge a retenu à bon droit que ce dispositif est insuffisant pour contrôler la charge de travail et protéger la santé des salariés bénéficiant d'un forfait jours, étant également relevé que le Protocole en cause, conclu avant la loi Travail ne peut subsister que s'il est complété par des mesures supplétives , tel qu'un suivi mensuel du temps de travail et un entretien annuel sur la charge de travail. Or, l'employeur ne démontre ni même n'allègue avoir régularisé ces lacunes, faute de justifier de la mise en oeuvre effective de mesure d'évaluation et de suivi de la charge de travail de ses personnels, ne communiquant notamment aucun entretien annuel individuel avec M [K] pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Les seuls entretiens individuels annuels de performance, qui n'abordent pas la charge de travail de l'intéressé ,l'équilibre entre vie professionnelle et personnelle ne sauraient s'apparenter à un entretien effectif sur le suivi de la charge de travail. En conséquence, la convention de forfait en jours doit être privée d'effet à l'égard de M [K] qui relève dès lors du régime légal de droit commun sur la durée légale hebdomadaire du temps de travail de 35 heures. Il s'ensuit que ce dernier est en droit de formuler une prétention au titre d'heures supplémentaires. II/ sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au cas présent, pour prétendre au paiement de la somme de 95 860 euros au titre des heures supplémentaires accomplies non rémunérées, outre les congés payés afférents, M [K] avance qu'eu égard au poste occupé, aux missions et responsabilités qui lui étaient confiées, il était amené à travailler régulièrement au delà de la durée légale de travail fixée à 35 heures hebdomadaires. Il argue qu'il débutait généralement ses journées à 7 heures, terminait souvent son travail à 20 heures, prenait dans la mesure du possible une pause déjeuner d'1 heure, ce qui représentait 'des journées de travail de 12 heures, soit des semaines de travail de 60 heures, soit 25 heures supplémentaires par semaine, notamment sur son année de travail la plus chargée, à savoir 2017 et surtout 2018". Du fait de l'absence d'effet de la convention de forfait en jours, il considère que la société doit lui payer les heures de travail effectuées au delà de 35 heures par semaine. Au soutien de ses prétentions, il produit un tableau récapitulatif détaillé des heures supplémentaires quotidiennes réalisées sur la période du 10 avril 2017 au 10 avril 2020 ( pièce 26). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres pièces. L'employeur s'oppose à la demande, en objectant que: -M [K] n'apporte pas la preuve que les heures effectuées au delà des 35 heures ont été effectuées à la demande de la société, - le tableau récapitulatif produit n'est pas suffisamment précis pour lui permettre d'y répliquer, - ce document comporte des incohérences qui démontrent qu'il a été rempli de manière aléatoire, - l'examen conjugué de ce tableau et du document établi par M [K] portant sur la liste des tâches administratives réalisées à son domicile révèle que ces pièces se contredisent, dès lors que le salarié, commercial en déplacement chez les clients, prétend réaliser 55 heures de travail effectif par semaine, dont la majorité seraient des tâches administratives. Il se fonde sur les bulletins de salaire de l'appelant qu'il communique aux débats. Sur ce, Il est de jurisprudence établie que la preuve des heures supplémentaires peut être rapportée par tous moyen à la disposition du salarié et qu'un décompte détaillé des heures de travail effectuées est admissible et suffisamment précis ainsi qu'il a été retenu ci-dessus. Par ailleurs, en l'absence de toute disposition du contrat de travail sur ce point, il ne peut se déduire du seul fait que la rémunération du salarié ait été supérieure au minimum conventionnel une volonté des parties d'inclure, dans la détermination de son montant, le paiement d'heures supplémentaires sur un mode forfaitaire . Pour le surplus, si l'employeur ne produit aucun document assurant le suivi du temps de travail de son salarié, il peut néanmoins faire valoir à bon droit certaines incohérences dans le tableau récapitulatif produit par le salarié, qui remettent en cause la fiabilité du décompte des heures supplémentaires prétendument réalisées. En effet, M [K] revendique notamment le paiement d'heures majorées sur des périodes où il se trouvait en congés payés, ainsi que le confirme l'examen conjugué de son tableau récapitulatif et de ses bulletins de salaires (notamment semaine du 5 au 9 mars 2018, 13 au 24 août 2018, 13 décembre 2018, 9 avril 2019, 23 au 26 avril 2019, 22 au 26 juillet 2019). M [K] admet lui-même une erreur sur la semaine 16 de 2017 (17 au 21 avril ) pour laquelle il a comptabilisé 145 heures supplémentaires, qu'il a purement et simplement supprimées dans un nouveau décompte rectificatif produit en pièce 31. Enfin , si M [K], de part ses fonctions, avait une charge de travail importante, il ne justifie pas des horaires d'envois et de réception des mails ou des appels téléphoniques passés depuis le bureau aménagé à son domicile, dont il fait état au titre des tâches administratives recensées dans sa pièce 27. Aucun mail ni relevé de communication téléphonique permettant d'appréhender l'amplitude de ses journées de travail n'est versé aux débats Le seul mail qu'il a adressé le 12 mars 2019 à [S] [J] à 21h 21(qu'il présente comme sa ' hiérarchie' dans le mail de transfert de ce message à 21h 27 à [I] [O] ,dont la qualité est ignorée, pour le tenir informé de sa démarche ), pour évoquer le fait que l'envoi de messages professionnels à des collaborateurs 'à des heures dédiées au temps privé/personnel, y compris le week-end, doit être proscrit, hors cas d'urgence bien sûr' ne caractérise pas des horaires habituels de travail tardifs, alors qu'il n'est pas justifié de l'urgence à rédiger ce message, dont il n'est d'ailleurs pas établi qu'il constitue la réponse à un mail tardif (pièce 25). De même, si les heures supplémentaires sont calculées dans le tableau récapitulatif du salarié, par jour, semaine et mois, aucun élément objectif ne permet de corroborer l'amplitude horaire de ses journées. Bien plus, la cour observe que ce tableau ( pièce 26 et 31) mentionne des horaires très réguliers (7h30-12h30/ 13h30-19h ou 19h30 en semaine et 8 h-13h le samedi) alors qu'il travaillait nécessairement selon des horaires variables du fait de ses déplacements en qualité de chef de secteur sud Ouest et que ses heures de délégation au titre de ses mandats représentatifs ne sont pas précisées. Au vu de la nature des tâches décrites par M [K] dans le tableau produit en pièce 27, celui-ci avait certes un travail conséquent mais la nature de son emploi l'amenait à se déplacer sur le territoire et il exerçait par ailleurs plusieur mandats syndicaux ( 6 en qualité de titulaire selon ses propres indications), de sorte que la Cour considère qu'il n'a pas travaillé au delà de 43 heures par semaine. Aux termes de la convention collective de l'Industrie du Pétrole, les heures supplémentaires sont majorées de 25% du salaire horaire de la 36ème à la 43ème heure. Il sera donc fait droit à la demande de M [K] à hauteur de 33 773 euros, représentant 847,50 heures supplémentaires que la société Total sera condamnée à lui payer, outre 3 377,30 euros au titre des congés payés afférents, par infirmation de la décision déférée. III/Sur l'absence de prise du repos compensateur au-delà de 43 heures par semaine M [K] soutient qu'il n'a pas bénéficié des dispositions conventionnelles prévoyant un repos compensateur au-delà de la 43ème heure de travail par semaine, de sorte que lui reste dûe la somme de 35 346 euros bruts, équivalents à 887 heures de repos non pris sur une période de 3ans. La cour, se référant aux développements qui précèdent, a considéré que M [K] n'a pas effectué d' heures supplémentaires au delà de 43 heures par semaine, de sorte que la demande présentée à ce titre ne peut prospérer. M [K] en sera débouté par infirmation de la décision déférée . IV/ Sur le remboursement des jours de RTT La société Total prétend que la remise en cause de la convention de forfait jours commande la déduction des sommes allouées au titre des jours de RTT. Elle sollicite donc la restitution de 33 jours de RTT dont M [K] a bénéficié sur la période allant du 10 avril 2017 au 9 avril 2020 pour un montant total de 9 096,12 euros. M [K] oppose l'irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel, relevant qu'elle n'avait pas été formée devant le premier juge qui a statué ultra petita. Subsidiairement, il s'oppose à cette demande en procédant par analogie avec l'indemnité de précarité ne pouvant être remboursée à l'employeur en cas de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée . Sur ce, Contrairement aux affirmations de l'intimé, l'employeur justifie par la production de ses écritures de première instance que la demande présentée à ce titre figurait dans le dispositif de ses conclusions (pièce 42). Le moyen opposé est donc inopérant. Pour le surplus, il est de jurisprudence établie que le montant des RTT (jours de réduction du temps de travail), acquis par application du forfait en jours, devenus indus du seul fait de la privation d'effet de la convention de forfait, doit être remboursé dans les conditions prévues à l'article 1376 du code civil . La société Total peut donc prétendre au remboursement de la somme de 9 096,12 euros, dont le calcul ne fait l'objet d'aucune critique de la part de l'appelant. La décision déférée sera confirmée sur ce point. V/Sur l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé Selon l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : - Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable d'embauche ; - Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie. Toutefois, la dissimulation d'emploi prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, M [K] avance que son employeur s'est abstenu d'une part d'assurer le suivi conforme de sa charge de travail en dépit de ses nombreuses alertes, d'autre part de lui payer un grand nombre d'heures supplémentaires. Il revendique de ce fait une indemnité forfaitaire équivalente à 6 mois de salaire. L'employeur conclut au débouté de cette demande. La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduite du seul accomplissement d' heures supplémentaires par M [K] et que l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé ne peut résulter du défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées et donc de la charge de travail, alors que l'intéressé était soumis à une convention de forfait. M [K] sera débouté de sa demande formée à ce titre par confirmation de la décision déférée. VI/Sur l'indemnité d'occupation de son domicile M [K] sollicite le versement d'une indemnité d'occupation de son domicile de 3 600 euros au motif que la société n'a pas mis de local à sa disposition, de sorte qu'il était tenu de travailler depuis son domicile et qu'il a dû aménager et stocker du matériel au sein de son logement. La société Total s'oppose à cette demande, objectant que les fonctions de ce dernier étaient par nature itinérante et ne nécessitaient aucun travail à domicile, d'autant qu'il avait été doté d'un ordinateur portable, d'un téléphone portable et d'un véhicule de fonction. Elle conteste la réalité d'un travail administratif réalisé à domicile, fait valoir que M [K] ne peut se constituer une preuve à lui-même en établissant un tableau des tâches effectuées à ce titre et réfute le stockage de matériel à domicile. Sur ce, Il est de jurisprudence établie qu'aucune indemnité d'occupation n'est due lorsqu'un local est mis à disposition par l'employeur pour que le salarié y exécute ses missions. Pour autant, si aucun local n'est mis à disposition d'un salarié itinérant, qui est pourtant amené à effectuer des tâches administratives dans le cadre de ses fonctions, ce dernier peut prétendre percevoir une indemnité pour l'occupation de son domicile à des fins professionnelles. Le contrat de travail signé entre les parties le 16 décembre 2011 comporte un paragraphe intitulé ' véhicule de fonction et matériels professionnels' rédigé comme suit : ' En tant que chef de secteur, un véhicule de fonction sera attribué à M [Y] [K] . Par ailleurs, afin d'assurer les liaisons nécessaires avec la clientèle et la direction régionale de rattachement, des matériels de télécommunication professionnels à la charge de la Société seront mis en place au domicile de M [Y] [K] (...)'. Il s'en déduit clairement que M [K] a dû accueillir du matériel de communication dédié à son activité professionnelle au sein de son habitation personnelle, de manière pérenne tout au long de la relation contractuelle. Ce seul élément caractérise une occupation professionnelle des lieux. M [K] justifie avoir aménagé un bureau dans une pièce contiguë au garage de son habitation, ainsi que cela ressort du procès-verbal de constat dressé par commissaire de justice les 30 janvier et 20 février 2020. La partie de la pièce occupée par le bureau est de l'ordre de 15 à 20 m². Il a été relevé à cette occasion 'la présence d'un large meuble bureau d'angle, où se trouvent de nombreux documents. Des chemises en grand nombre ainsi que des papiers, documents divers à l'entête de la société Total sont visibles'. Il a été constaté la présence sur le bureau de documents professionnels, à l'exclusion de tout document administratif privé. Le commissaire de justice a également mentionné la présence d'un ordinateur portable, d'une imprimante, d'un modem Livebox, dont M [K] a indiqué qu'il s'agissait de matériels fournis par son employeur. L'intéressé a par ailleurs indiqué que 'la société Total a financé et fait installer à son domicile une ligne, à ses frais, lui permettant de travailler depuis son domicile'. La société Total Energie Marketing France ne fournit aucune explication relativement à cette installation, conforme aux termes du contrat soumis à son salarié. Au regard des constatations ainsi opérées, il ne peut être sérieusement contesté que M [K] devait s'acquitter de tâches administratives à son domicile, dont au demeurant l'employeur ne remet pas en cause l'existence mais seulement l'ampleur. Par contre, M [K] ne démontre pas avoir dû stocker à son domicile des kits d'animation commerciale et des commandes livrées chez lui. En conséquence, il sera alloué à M [K] la somme de 2 500 euros à titre d'indemnité d'occupation, par confirmation de la décision déférée. M [K] sollicite en outre l'allocation de la somme de 5000 euros pour déloyauté et manquement à l'obligation de sécurité dans le cadre de l'exercice du travail à domicile, au motif que l'employeur ne s'est jamais assuré de ces conditions de travail à son domicile. Toutefois, pareil contrôle qui pourrait s'analyser en une ingérence de la société dans le lieu de vie de son salarié, n'a pas lieu d'être et aucune déloyauté ne peut être caractérisée dès lors que M [K] a consenti en connaissance de cause lors de la signature de son contrat de travail à de telles conditions d'exercice. La demande présentée à cet égard ne peut prospérer, par confirmation de la décision déférée .. VII/ Sur le non respect de l'obligation de sécurité, du droit à une vie familiale et du droit à la déconnexion dans la mise en oeuvre de la convention de forfait jours Pour fonder sa demande de dommages et intérêts compensatoires à ce titre, M [K] invoque l'absence d'entretien annuel relatif au forfait jour et de tout suivi de la charge de travail . Il affirme que son état de santé s'est dégradée inexorablement du fait d'une charge de travail trop importante. L'employeur s'oppose à cette demande en arguant : - d'une part, qu'il assurait un suivi du temps de travail/de repos de chaque collaborateur itinérant, notamment par l'envoi d'un mail , chaque mois, afin de leur rappeler qu'ils devaient solder leurs jours de congés, - d'autre part, que M [K] bénéficiait chaque année d'entretiens professionnels. Sur ce, En vertu des articles L 4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant notamment des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Se référant aux développements qui précèdent, la cour observe que les entretiens professionnels auxquels l'employeur fait référence concernent les performances fixées annuellement au salarié, sans aborder aucunement l'évaluation et le suivi de sa charge de travail. Par ailleurs, un simple mail adressé le 14 février 2017 par [H] [V], assistante réseau, sans mention des destinataires indiquant ' en prévision des soldes de congés à fin mai, et en raison du nombre élevé du jours qu'il vous reste, pensez à poser d'abord tous vos jours en CPN et non en RTT (...)' n'est pas de nature à caractériser un suivi pertinent de la charge de travail du salarié. Pour autant, M [K] ne justifie pas d'une dégradation de son état de santé en rapport avec ses conditions de travail , ni d'un préjudice que lui aurait causé l'absence d'entretien individuel dans le cadre du forfait jours de sorte que sa demande sera rejetée, par confirmation de la décision déférée. VIII/ Sur l'absence d'entretien professionnel au sens de la loi du 5 mars 2014 M [K] soutient qu'il n'a pas bénéficié des entretiens professionnels prévus pat la loi du 5 mars 2014, de sorte que la société Total devra procéder à l'abondement correctif sur son compte personnel de formation à hauteur de 3 000 euros. Il ajoute que ce manquement lui a causé un préjudice en termes d'employabilité et un préjudice d'information sur les thèmes de la validation des acquis de l'expérience, de l'activation de son compte personnel de formation. ( CPF) et des abondements de ce compte par son employeur, dont il réclame réparation à hauteur de 5 000 euros. La société Total conteste, soutenant que M [K] a bien bénéficié, conformément à la législation en vigueur, d'entretiens professionnels au cours desquels ont été abordées ses évolutions professionnelles et ses besoins de formation. Elle précise que l'entretien professionnel qui doit se tenir tous les 6 ans, institué par l'article 5 de la loi du 5 mars 2014, devait l'être pour la première fois en 2020 concernant M [K], lequel a été mis à pied le 28 janvier 2020 avant d'être licencié. Sur ce, Les dispositions de la loi du 5 mars 2014 dont se prévaut M [K] sont codifiées sous l'article L. 6315-1 qui prévoit : -d'une part, qu'à l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié. Cet entretien comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l'expérience , à l'activation par le salarié de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l'employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle, -d'autre part, que tous les six ans, l'entretien professionnel précité fait un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié. Cette durée s'apprécie par référence à l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. S'agissant de l'entretien professionnel récapitulatif instauré tous les 6 ans , il a été retenu que pour les salariés en poste à la date du 7 mars 2014, l'ancienneté s'apprécie par rapport à cette date (question/réponse du Ministère -pièce 43 employeur ) de sorte que cet entretien devait être organisé avant le 7 mars 2020 pour M [K], à l'égard duquel une procédure de licenciement a été engagée le 21 janvier 2020, le rendant sans objet. Pour le surplus, l'employeur justifie de l'organisation d' entretiens professionnels au cours desquels ont été évoqués l'évolution professionnelle du salarié (pièces 24 , 25 et 41). A cet égard, il sera d'ailleurs relevé que M [K] : - n'avait pas de souhait d'évolution en 2017 - n'avait ' pas de souhait de changement de poste ' en 2018, - avait' le souhait de continuer à évoluer sur ce poste de CDS en 2020' en 2019. La société Total verse également aux débats: - les entretiens individuels de formation 2017 et 2018 de son salarié qui recensent les formations effectuées ( CHSCT et Innovation) et ses demandes (pièces 26 et 27), - le plan de formation individuel de 2019 . Il ressort également du mail circulaire adressé par le responsable formation le 10 février 2015 à l'ensemble des salariés, au nombre desquels figure M [K], que ce dernier a été informé de l'activation de son CPF ( pièce 36). Par contre, l'employeur ne justifie pas avoir informé son salarié des abondements volontaires de ce compte susceptibles d'être intervenus, indépendamment de l'abondement correctif auquel il peut être astreint . Il sera donc condamné au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'abondement correctif du CPF de M [K]. M [K] sera en revanche débouté de sa demande complémentaire de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros, ne justifiant pas des préjudices d'employabilité et d'information dont il se prévaut. La décision déférée sera confirmée sur ces points. IX/ Sur la suppression de multiples jours de repos et jours de congés payés M [K] sollicite le paiement de la somme de 23 932 euros pour avoir subi de manière discriminante la suppression de 85,78 jours de repos ( RTT, congés payés, [Localité 5]) entre 2016 et 2019. Il prétend que sa surcharge de travail ne lui a pas permis de prendre ses congés. Il demande également le paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non respect du repos nécessaire au salarié et de l'obligation de sécurité. L'employeur objecte que : -M [K] pouvait poser ses jours de congés mais s'est révélé négligent à cet égard , - seuls 42, 5 jours de repos lui ont été supprimés en 4 ans, étant ' perdus' faute d'avoir été pris avant leur date d'échéance. Sur ce, En sa qualité de représentant syndical, M [K] ne pouvait ignorer l'absence de report des jours de congés non pris sur la période de référence. Aucun élément objectif ne démontre que M [K] aurait été dans l'impossibilité de poser ses jours de repos, en l'absence de toute alerte en ce sens à l'égard de sa hiérarchie ou de la médecine du travail au cours des 4 années considérées. Il en va de même de la surcharge de travail dont il se prévaut, alors que la cour a rejeté pour partie ses prétentions au titre des heures supplémentaires prétendument réalisées. Enfin, il n'est justifié d'aucun préjudice spécifique à ce titre. Les demandes présentées à cet égard, seront rejetées par confirmation de la décision déférée. X/ Sur la déloyauté dans le cadre de la rupture du contrat de travail M [K] expose qu'il disposait d'un compte épargne temps ( ci-après CET) créditeur de 70 jours et reproche à la société Total d'avoir pris l'initiative de solder ses droits acquis dès la rupture de son contrat de travail, sans l'avoir consulté au préalable sur le sort qu'il souhaitait lui réserver. Il affirme que cette décision lui a causé préjudice à un double titre: - sa prise en charge par Pôle Emploi a été, de ce fait, différée de 8 mois, - il a subi une perte de chance de faire valoriser ce compte. Il évoque également le non respect du règlement intérieur du Comité social et économique pour l'établissement du procès-verbal de la réunion Comité social et économique extraordinaire du 3 février 2019. Il réclame en conséquence une somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts. L'employeur objecte qu'il revenait à M [K] de formuler son choix et que par défaut elle devait procéder au paiement des jours compris dans le CET. Sur ce, En application de l'article L 3151-2 du code du travail, le compte-épargne temps est un dispositif permettant aux salariés de capitaliser des temps de repos ou sommes d'argent pour les affecter à des congés non rémunérés ou se constituer une épargne monétaire. Le compte-épargne temps résulte d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'un accord de branche. En l'espèce, aux termes de l'article X de l'accord relatif au CET, signé le 15 avril 2011, ' Lors de la cessation du contrat de travail , le salarié, peut, selon son choix, percevoir une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l'ensemble des droits qu'il a acquis, ou demander leur consignation auprès de la Caisse de dépôts et consignations. Ces droits sont valorisés conformément aux dispositions de l'article VI.' Il s'ensuit que dans le cadre de la rupture du contrat de travail, l'employeur se devait d'interroger son salarié sur le devenir de son CET, de manière à lui permettre d'exercer l'option qui lui était offerte par les dispositions conventionnelles précitées. En s'abstenant de solliciter M [K] sur ce point et en prenant de ce fait seule, l'initiative de procéder à la conversion monétaire de ses droits acquis à cet égard, la société Total a fait preuve de déloyauté dans le cadre de la rupture du contrat de travail. Pour le surplus, M [K] ne justifie par aucune pièce produite aux débats d'un différé de prise en charge de la part de Pôle Emploi qui lui aurait occasionné un préjudice Il peut par contre se prévaloir de la perte de chance de faire valoriser son compte par la consignation des droits acquis . Il lui sera alloué la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef, par infirmation de la décision déférée. Enfin, M [K] n'explicite pas le manquement déloyal qu'il impute à son employeur dans le cadre de l'établissement du procès-verbal de la réunion Comité social et économique extraordinaire du 3 février 2019, de sorte que sa demande sur ce point ne peut prospérer. XI/ /Sur les demandes annexes     En l'état de la décision rendue, il convient d'inviter l'employeur à remettre à M [K] des documents de fin de contrat rectifiés, et en tant que de besoin de l'y condamner, sans qu'il y ait lieu à astreinte. Succombant principalement en ses prétentions, la société Total supportera la charge des dépens d'appel et sera déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile . L'équité commande par ailleurs de la condamner à payer à M [K] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irépétibles . PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a: - condamné la société Total Energie Marketing France à payer à M. [K] les sommes de : 95 680 euros brut pour les heures supplémentaires réalisées 9 568 euros brut pour les congés payés afférents 35 346 euros brut pour les repos compensateurs, -débouté M [K] de sa demande au titre de la déloyauté de l'employeur dans le cadre de la rupture du contrat de travail, L'infirme des chefs précités, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société Total Energie Marketing France à payer à M. [K] les sommes de : 33 733 euros brut pour les heures supplémentaires réalisées, 3 373,30 euros brut pour les congés payés afférents, 3 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la déloyauté de l'employeur dans le cadre de la rupture du contrat de travail, Déboute M [K] de sa demande au titre des repos compensateurs, Ordonne à l'employeur de remettre à M [K] des documents de fin de contrat rectifiés, et en tant que de besoin l'y condamne, sans qu'il y ait lieu à astreinte , Condamne la société Total Energie Marketing France aux dépens d'appel et à payer à M [K] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irépétibles, Déboute la société Total Energie Marketing France de sa demande sur ce même fondement . Le présent arrêt a été signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C. DELVER C. GILLOIS-GHERA .