Cour d'appel, 27 novembre 2023. 23/01082

Ordonnance N°986 N° RG 23/01082 - N° Portalis DBVH-V-B7H-JAE6 J.L.D. NIMES 24 novembre 2023 [R] C/ LE PREFET DES ALPES MARITIMES COUR D'APPEL DE NÎMES Cabinet du Premier Président Ordonnance du 27 NOVEMBRE 2023 Nous, Madame Alexandra BERGER, Conseillère à la Cour d'Appel de NÎMES, conseiller désigné par le Premier Président de la Cour d'Appel de NÎMES pour statuer sur les appels des ordonnances des Juges des Libertés et de la Détention du ressort, rendues en application des dispositions des articles L 742-1 et suivants du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit de l'Asile (CESEDA), assistée de Mme Ellen DRÔNE, Greffière, Vu l'arrêté préfectoral portant obligation de quitter le territoire national en date du 20 septembre 2023 notifié le même jour, ayant donné lieu à une décision de placement en rétention en date du 22 novembre 2023, notifiée le même jour à 12h20 concernant : M. [J] [R] né le 10 Juillet 1996 à [Localité 2]-TUNISIE de nationalité Tunisienne Vu la requête reçue au Greffe du Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal Judiciaire de Nîmes le 23 novembre 2023 à 16h40, enregistrée sous le N°RG 23/05581 présentée par M. le Préfet des Alpes Maritimes ; Vu la requête présentée par M. [J] [R] le 24 novembre 2023 à 12h15 tendant à voir contester la mesure de placement en rétention prise à son égard le 22 novembre 2023 et reprise oralement à l'audience ; Vu l'ordonnance rendue le 24 Novembre 2023 à 15h31 par le Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal de NÎMES, qui a : * Déclaré les requêtes recevables ; * Ordonné la jonction des requêtes ; * Rejeté les exceptions de nullité soulevées ; * Rejeté la requête en contestation de pla cement en rétention ; * Ordonné pour une durée maximale de 28 jours commençant 48H après la notification de la décision de placement en rétention, le maintien dans les locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, de M. [J] [R] ; * Dit que la mesure de rétention prendra fin à l'expiration d'un délai de 28 jours à compter du 24 novembre 2023 à 12h20, Vu l'appel de cette ordonnance interjeté par Monsieur [J] [R] le 25 Novembre 2023 à 13h43 ; Vu l'absence du Ministère Public près la Cour d'appel de NIMES régulièrement avisé ; Vu l'absence du Préfet des Alpes Maritimes, régulièrement convoqué, Vu l'assistance de Monsieur [B] [F] [X], interprète en langue arabe, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Nîmes, Vu la comparution de Monsieur [J] [R], régulièrement convoqué ; Vu la présence de Me Aziza DRIDI, avocat de Monsieur [J] [R] qui a été entendue en sa plaidoirie ; MOTIFS Monsieur [J] [R] a reçu notification le 20 septembre 2023 d'un arrêté du Préfet du Rhône du même jour lui faisant obligation de quitter le territoire national sans délai avec interdiction de retour pendant un an . Monsieur [J] [R] a fait l'objet d'un contrôle d'identité le 20 novembre 2023, à 15h45, au [Localité 4]. Par arrêté de la préfecture des Alpes-Maritimes en date du 22 novembre 2023 et qui lui a été notifié le jour même à 12h20, il a été placé en rétention administrative aux fins d'exécution de la mesure d'éloignement. Par requête du 23 novembre 2023, le Préfet des Bouches du Rhône a saisi le Juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nîmes d'une demande en prolongation de la mesure. Par ordonnance prononcée le 24 novembre 2023 à 15h31, le Juge des libertés et de la détention de Nîmes a rejeté les exceptions de nullité soulevées ainsi que les moyens présentés par Monsieur [J] [R] et ordonné la prolongation de sa rétention administrative pour vingt-huit jours. Monsieur [J] [R] a interjeté appel de cette ordonnance le 25 novembre 2023 à 13h43. Sur l'audience, Monsieur [J] [R] déclare que : - il n'a pas eu accès à un avocat et à ses droits en garde à vue, - son projet consiste à partir en Belgique où il doit compléter une demande d'asile, il y a fait une demande, - au centre de rétention, il est stressé, il ressent de la crainte, il ne peut pas manger, il a des médicaments qu'il ne peut pas prendre, il est épileptique, il ne peut pas prendre son traitement, il a vu le médecin du centre de rétention, mais comme il n'a pas de certificat qui prouve qu'il avait ce traitement, il ne peut pas lui prescrire son traitement habituel, - il était en transit, et il avait des documents en Italie, il fallait les récupérer avant d'aller en Belgique, - sa famille a adressé des documents qui peuvent être joints à sa demande d'asile, - il refuse d'être éloigné vers la Tunisie, il y a des problèmes. Son avocat soutient que : - des moyens de nullité : sur la notification des droits par téléphone en garde à vue, la commission d'infraction n'a pas été concluante, et en garde à vue, il n'y a pas vraiment de recherche d'interprète, à savoir s'il peut se déplacer, la C.de CASS explique que le recours en garde à vue à l'assistance d'interprète par téléphone que dans deux cas dont l' impossibilité de se déplacer (2010, 2013) et là il n'y a pas de mention de l'impossibilité de se déplacer, - le retenu a demandé à être assisté d'un avocat et cette demande ne figure pas en procédure, et l'interprète au téléphone n'a pas apposé sa signature après relecture par lui du PV donc aucune vérification de son travail d'interprète, - l'atteinte au libre choix de l'avocat pour l'audience devant le juge des libertés et de la détention, alors que le retenu l'a contactée immédiatement, elle a sollicité immédiatement la communication de la procédure et il lui a été répondu, 14h59, que le dossier n'a pas encore été récupéré et que peut être le dossier serait évoqué le lendemain, puis un courriel qui lui demande si elle se désiste, puis le lendemain à 10h du matin elle reçoit la convocation pour 14h00, et donc elle a été empêchée d'assister le retenu, donc elle a formé une demande de renvoi car elle n'a pas pu conclure, venant de [Localité 3], et un renvoi pour samedi était encore possible ; contre toute attente, elle reçoit une réponse indiquant que ce renvoi n'est pas possible alors qu'il s'avère que le dossier est arrivé à 16h40 mais transmis le lendemain à 10h' R743-3 CESEDA le conseil doit être informé immédiatement de l'audience, - visa de l'article CJE qui permet un contrôle renforcé en matière de rétention administrative avec un contrôle de la légalité de la procédure même si le conseil n'a pas soumis ce moyen au JLD, la Cour peut le contrôler d'office, donc en vertu d'une jurisprudence de la Cour d'Appel d'Aix en Provence : le retenu va être entendu en garde à vue puis une bascule en retenue administrative, et donc au cours de la garde à vue une autre procédure, deux mesures qui se chevauchent, et sans qu'on lui propose d'être assisté par un avocat, et après levée de la garde à vue sans levée de la retenue, - alimentation du FNAEG, sauf que CJE, ça ne peut pas être automatique que s'il existe des indices graves et ou concordants qu'il a commis une infraction, donc que lors d'une mise en examen, on ne lui a rien expliqué du tout et donc il y a une atteinte aux données, - consultation du FAED : or, l'agent qui a consulté doit être habilité par deux choses : celle de l'agent et celle des destinataires des résultats, et le FAED est transmis à la Préfecture et la Préfecture ne fait pas partie des personnes habilitées à recevoir ces données et des PV mentionnent pourtant cette transmission, - l'irrecevabilité de la requête en prolongation car l'attestation de conformité manque au dossier, et d'ailleurs en matière correctionnelle le dossier ne peut pas être retenue, et en l'espèce, cette attestation manque alors que le retenu conteste la signature, avoir eu accès à ses droits donc c'est une pièce justificative utile pour que la requête de la Préfecture soit recevable, - il y a une irrecevabilité qui doit entraîner une mainlevée de la rétention, - les diligences sont insuffisantes : le retenu ayant déjà fait l'objet d'une reconnaissance par la Tunisie, et en rétention, le consulat n'est pas saisi à l'arrivée au CRA du retenu, or C.CASS, indique que les diligences doivent arriver dans les 48h du placement, les laissez-passer tunisiens sont valables 30 jours, - sa demande d'asile n'est pas visible sur EURODAC en raison de document qui manquent. Monsieur le Préfet des Alpes Maritimes n'est pas représenté. SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL : L'appel interjeté par Monsieur [J] [R] à l'encontre d'une ordonnance du Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de Nîmes a été relevé dans les délais légaux et conformément aux dispositions des articles L.743-21, R.743-10 et R.743-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il est donc recevable. SUR LES MOYENS NOUVEAUX ET ÉLÉMENTS NOUVEAUX INVOQUÉS EN CAUSE D'APPEL: L'article 563 du code de procédure civile dispose : « Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. » L'article 565 du même code précise : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ». Sauf s'ils constituent des exceptions de procédure, au sens de l'article 74 du code de procédure civile, les moyens nouveaux sont donc recevables en cause d'appel. A l'inverse, pour être recevables en appel, les exceptions de nullité relatives aux contrôle d'identité, conditions de la garde à vue ou de la retenue et d'une manière générale celles tenant à la procédure précédant immédiatement le placement en rétention doivent avoir été soulevées « in limine litis » en première instance. Par ailleurs, le contentieux de la contestation de la régularité du placement en rétention (erreur manifeste d'appréciation de administration ou défaut de motivation) ne peut être porté devant la cour d'appel que s'il a fait l'objet d'une requête écrite au juge des libertés et de la détention dans les 48 heures du placement en rétention, sauf à vider de leur sens les dispositions légales de l'article R.741.3 du CESEDA imposant un délai strict de 48h et une requête écrite au Juge des libertés et de la détention. En l'espèce, Monsieur [J] [R] soulève des moyens de nullité invoqués en première instance in limine litis, des moyens tenant à l'irrecevabilité de la requête en prolongation de la mesure et des moyens de fond tenant à une carence de l'administration dans ses diligences et la contestation de son placement en rétention conformément à la requête adressée au juge des libertés et de la détention en ce sens. Ces moyens sont recevables. En revanche, seront déclarés irrecevables les moyens tenant à la transmission de données du FNAEG à la Préfecture ainsi que le moyen tenant au déroulement de la garde à vue à laquelle a succédé une mesure de retenue administrative, ces moyens n'ayant pas été relevé in limine litis devant le juge de première instance, le contrôle de légalité évoqué par le conseil n'étant pas applicables en l'espèce. SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITÉ AU TITRE D'IRRÉGULARITÉS DE LA PROCÉDURE ANTÉRIEURE A L'ARRÊTÉ : L'article L.743-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose: « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. » Ainsi une irrégularité tirée de la violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation de formalités substantielles ne peut conduire à une mainlevée de la rétention que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. Sur l'assistance par l'interprète par téléphone pendant la garde à vue : Il ressort de la procédure les éléments suivants : - Monsieur [J] [R] a été interpellé le 20 novembre 2023, à 15h45, - les droits de la garde à vue ont été notifiés le 20 novembre à 16h10, avec la mention de l'assistance de l'interprète en langue arabe par téléphone. - le 21 novembre 2023, le procès verbal dressé à 08h30 fait état du déplacement d'un interprète en langue arabe dans les services de police pour assister l'intéressé, - le PV de notification de fin de garde à vue mentionne que Monsieur [J] [R] n'a souhaité exercer aucun de ses droits, notamment celui d'être assisté d'un avocat pendant la mesure de garde à vue. Il ressort de ce qui précède que l'absence de mention sur l'impossibilité pour l'interprète de se déplacer constitue une irrégularité caractérisée alors que l'heure de placement en garde à vue ne porte pas en elle-même, à 16h10, la preuve de cette impossibilité. Il s'y ajoute que la bonne compréhension de ses droits par Monsieur [J] [R], dans ces conditions, n'est pas non plus établie dès lors qu'il n'en a exercé aucun. Cette irrégularité porte donc nécessairement grief au regard des éléments versés en procédure. En conséquence, Il y a lieu de constater que les droits de Monsieur [J] [R] n'ont pas été préservés durant la procédure antérieure à l'arrêté de rétention et que cette carence lui a porté grief. En conséquence, l'ordonnance entreprise doit être infirmée et il convient d'ordonner la mise en liberté immédiate de Monsieur [J] [R] et de lui rappeler qu'il a obligation de quitter le territoire national français en vertu de l'arrêté d'obligation de quitter le territoire national français du 20 septembre 2023 pris par le Préfet du Rhône. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, en matière civile et en dernier ressort, Vu l'article 66 de la constitution du 4 octobre 1958, Vu les articles L.741-1, L.742-1 à L.743-9 ; R.741-3 et R.743-1 à R.743-19, L.743.21 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, DÉCLARONS recevable l'appel interjeté par Monsieur [J] [R] ; INFIRMONS l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ; DISONS n'y avoir lieu à prolongation de la rétention administrative de M. [J] [R] ; ORDONNONS la mise en liberté immédiate de Monsieur [J] [R]; RAPPELONS à Monsieur [J] [R] qu'il a l'obligation de quitter le territoire national français en application de l'arrêté préfectoral du 20 septembre 2023 ; RAPPELONS que, conformément à l'article R.743-20 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile, les intéressés peuvent former un pourvoi en cassation par lettre recommandée avec accusé de réception dans les deux mois de la notification de la présente décision à la Cour de cassation [Adresse 1]. Fait à la Cour d'Appel de NÎMES, le 27 Novembre 2023 à LE GREFFIER, LE PRESIDENT, ' Notification de la présente ordonnance a été donnée ce jour au Centre de rétention administrative de [Localité 5] à M. [J] [R], par l'intermédiaire d'un interprète en langue arabe. Le à H Signature du retenu Copie de cette ordonnance remise, ce jour, par courriel, à : - Monsieur [J] [R], par le Directeur du centre de rétention de [Localité 5], - Me Aziza DRIDI, avocat choisi, - M. Le Préfet des Alpes Maritimes , - M. Le Directeur du CRA de [Localité 5], - Le Ministère Public près la Cour d'Appel de NIMES, - Mme/M. Le Juge des libertés et de la détention.