Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/06086

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 15 JUIN 2023 N°2023/204 Rôle N° RG 22/06086 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJJNB [T] [K] S.A.S. [S] C/ [M] [J] LA PROCUREURE GENERALE SCP [N] S.E.L.A.R.L. [N]-LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Maud DAVAL-GUEDJ Me Eric AGNETTI PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 11 Avril 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2021F00350. APPELANTS ET INTIMES SUR APPEL INCIDENT Monsieur [T] [K] né le 13 Août 1955 à [Localité 4], de nationalité française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, S.A.S. [S] immatriculée au RCS de FREJUS n° 894 346 477 dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, INTIMES Monsieur [M] [J] né le 19 avril 1970 à [Localité 7], de nationalité française, demeurant [Adresse 2] défaillant Madame LA PROCUREURE GENERALE demeurant Cour d'Appel - [Adresse 5] défaillante SCP [N], représentée par Madame [Z] [N], agissant en sa qualité de Liquidateur Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL PACMAN, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE INTERVENANTE VOLONTAIRE ET APPELANTE INCIDEMMENT S.E.L.A.R.L. [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], représentée par Madame [Z] [N], Mandataire Judiciaire, désignée en qualité de Liquidateur Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL PACMAN par un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Nice en date du 10 décembre 2020, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : Madame Gwenael KEROMES, Présidente, et Madame Muriel VASSAIL, conseiller- rapporteur, chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023. Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société PACMAN a pour dirigeant M. [M] [J]. Elle a pour objet social l'activité de brasserie-restauration et elle est propriétaire d'un fonds de commerce de brasserie-restauration à [Localité 6]. Par jugement du 10 décembre 2020, le tribunal de commerce de NICE a prononcé la liquidation judiciaire de la société PACMAN et désigné la SCP [N], prise en la personne de Mme [Z] [N], en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance du 2 février 2021, le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE a autorisé la SCP [N] à engager un appel d'offre et fixé un calendrier des principales étapes. Il a été procédé à l'ouverture des plis le 16 février 2021. Par ordonnance du 17 mars 2021, le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE a autorisé la SCP [N] à céder le fonds de commerce de la société PACMAN à M. [T] [K] ou à la société [S] en cours de constitution. Le prix de cession était de 140 000 euros et M. [K] à versé 21 000 euros de dépôt de garantie entre les mains du liquidateur judiciaire. La ville de [Localité 6] ayant refusé de concéder au cessionnaire le droit d'occupation du domaine public pour l'exploitation de la terrasse de l'établissement, M. [K] et la société [S] se sont opposés à la régularisation des actes de cession. Par ordonnance du 24 juin 2021, rendue à l'initiative de la SCP [N], le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE a prononcé la caducité de son ordonnance du 17 mars 2021. Aux termes d'une seconde procédure d'appel d'offres, par ordonnance du 15 juillet 2021, le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE a autorisé la cession du fonds de commerce de la société PACMAN au bénéfice de M. [D] ou de toute personne morale substituée au prix de 145 000 euros. Une convention de jouissance anticipée a été signée le 22 juillet 2021 au bénéfice de M. [D] et, le 24 novembre 2021, l'acte de cession a été signé et le prix de cession a été payé. La SCP [N] et la société [S] et M. [K] ont entendu s'imputer des fautes réciproques et se sont mutuellement assignés devant le tribunal de commerce de NICE par actes des 17 et 24 juin 2021. Par jugement du 11 avril 2021, le tribunal de commerce de NICE a : -ordonné la jonction des procédures, -dit que la faute mise à la charge de M. [K] est caractérisée, -dit que le dépôt de garantie de 21 000 euros sera conservé à titre de dédit et qu'il est définitivement acquis à la liquidation judiciaire de la société PACMAN, -débouté la SCP [N] ès qualités de ses demandes de loyers et charges, frais d'honoraires et de conseil, -débouté la SCP [N] ès qualités de sa demande au titre de la procédure abusive et/ou dilatoire, -débouté la société [S] et M. [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, -condamné solidairement M. [K] et la société [S] aux dépens et à payer 5 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Pour prendre leur décision les premiers juges ont retenu que : -la jonction des procédures est justifiée, -la convention d'occupation précaire du domaine public concédée par la commune de [Localité 6] expirait le 30 décembre 2020, soit avant l'appel d'offres, -cette convention ne figurait pas dans les éléments d'actif du dossier de reprise, -par courriel du 29 avril 2021, le conseil du repreneur a confirmé que son client savait que cette convention était exclue du périmètre de cession, -la faute de M. [K] est caractérisée et il doit être débouté de toutes ses demandes, -la cession n'a pas pu se réaliser du fait du cessionnaire et aux termes de l'article 1.3.3 du document de présentation de l'appel d'offres et de l'ordonnance du 17 mars 2021, le dépôt de garantie doit être conservé à titre de dédit au bénéfice de la liquidation judiciaire, -comme le prévoit l'ordonnance du 17 mars 2021, la retenue de l'acompte de 21 000 euros à titre d'indemnité couvre les préjudices (loyers et frais de mise en place d'un nouvel appel d'offre) allégués par la SCP [N], -il n'est pas établi que la procédure diligentée par M. [K] et la société [S] soit abusive ou dilatoire. M. [K] et la société [S] ont fait appel de cette décision le 26 avril 2022. Dans leurs dernières conclusions, déposées au RPVA le 3 janvier 2023, ils demandent à la cour de: Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a : -ordonné la jonction des procédures, -débouté la SCP [N] ès qualités de ses demandes de loyers, charges, frais d'honoraires et de conseil, -débouté la SCP [N] ès qualités de sa demande au titre de la procédure abusive ou dilatoire, Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a : -dit que la faute de M. [K] était caractérisée, -dit que le dépôt de garantie de 21 000 euros sera conservé à titre de dédit et qu'il est acquis au bénéfice de la liquidation judiciaire de la société PACMAN, -débouté M. [K] et la société [S] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, -condamné solidairement M. [K] et la société [S] aux dépens et à payer 5 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, de : -condamner la SCP [N] ès qualités à restituer à M. [K] la somme de 21 000 euros, -débouter la SCP [N] ès qualités de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, -condamner la SCP [N] aux entiers dépens avec distraction et à leur payer 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 6 octobre 2022, la SELARL [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], représentée par Mme [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société PACMAN demande à la cour de : Confirmer la décision frappée d'appel en ce qu'elle a : -retenu la faute de M. [K], -dit que le dépôt de garantie est définitivement acquis au bénéfice de la liquidation judiciaire de la société PACMAN, -condamné solidairement M. [K] et la société [S] aux dépens et à lui payer 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Infirmer la décision frappée d'appel en ce qu'elle a : -débouté la SCP [N] de ses demandes de loyers et charges, frais d'honoraires et de conseil, -débouté la SCP [N] de sa demande au titre de la procédure dilatoire et/ou abusive, Statuant à nouveau, de : -condamner in solidum M. [T] [K] et M. [M] [J] à lui payer: -6 893 euros correspondant aux loyers et charges échus entre le 17 mars 2021 et le 22 juillet 2021, -4 800 euros TTC correspondant aux frais de conseil pour introduire l'instance, -3 600 euros TTC correspondant aux honoraires engagés pour faire prononcer la caducité de l'ordonnance du 17 mars 2021 par le juge commissaire, -4 800 euros TTC correspondant aux honoraires pour la réplique devant être apportée aux demandes de M. [K], -condamner la société [S] à lui payer 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ou dilatoire, -débouter M. [K] et la société [S] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, -condamner solidairement M. [K] et la société [S] aux dépens et à lui payer 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile. M. [M] [J] a fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses le 13 juillet 2022. Il n'a pas constitué avocat. Bien que cité à personne habilitée le 8 juillet 2022, le ministère public n'a pas déposé d'avis. La présente décision sera rendue par défaut en application de l'article 474 du code de procédure civile. Le 25 mai 2022, en application des articles 908 à 910 du code de procédure civile, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 22 mars 2023. La procédure a été clôturée le 23 février 2023 avec rappel de la date de fixation. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS 1) La SELARL [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], représentée par Mme [N], sera reçue en son intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire de la société PACMAN puisque ses qualité et intérêt à agir ne sont pas remis en cause. 2) Comme le rappelle l'article 1240 du code civil, celui qui, par sa faute, cause un dommage à autrui est tenu de réparer le préjudice qui en résulte. En application de ce texte, il incombe à chaque partie de rapporter la preuve : -de la faute commise par l'autre, -de son préjudice, -du lien de causalité qui relie les deux. M.[K] et la société [S] reprochent d'abord aux premiers juges d'avoir retenu qu'ils avaient commis une faute en refusant de régulariser la vente alors que cette vente était caduque par l'effet de l'ordonnance rendue le 24 juin 2021 par le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE. Il est exact que l'article 1187 du code civil prévoit que la caducité met fin au contrat et peut donner lieu à restitution. Toutefois, contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, ce texte n'interdit pas l'application de l'article 1240 du code civil précité. En l'espèce, il ressort de l'ordonnance du 17 mars 2021 ayant désigné les appelants cessionnaires du fonds de commerce de la société PACMAN que les actes de cession devaient être régularisés au plus tard le 17 mai 2021. Il est établi par l'intimée qu'elle a invité la société [S] et M. [K] à venir signer l'acte de cession et à régler le solde du prix de vente le 25 mai 2021 à 15h. Or, ainsi qu'il ne le conteste pas, il résulte de l'ordonnance du 24 juin 2021 que le juge commissaire du tribunal de commerce de NICE a, dans le but de préserver les droits de la liquidation judiciaire de la société PACMAN, déclaré caduque son ordonnance du 17 mars 2021 en l'état du refus express de M. [K] de régulariser les actes de cession. Il est donc acquis aux débats que la vente a été déclarée caduque en raison de l'opposition de M. [K] à la voir régulariser de sorte que ce dernier n'est pas fondé à se prévaloir d'une caducité qui a été prononcée après le terme prévu pour la signature des actes de cession et qu'il a provoquée du fait de son refus d'y procéder. Dès lors, le litige soumis à la cour se résume à déterminer si le refus opposé par M. [K] à la régularisation authentique de la vente était ou non fautif et si la SCP [N] a commis une faute qui serait susceptible de le justifier. M.[K] prétend qu'il a été trompé par la SCP [N] en ce que cette dernière lui aurait caché que la terrasse de l'établissement faisait l'objet d'une convention d'occupation précaire concédée par la ville de [Localité 6] et qu'elle n'entendait pas renouveler à son profit ou au profit de la société [S]. Cependant, comme le fait valoir la SELARL [N] LES MANDATAIRES, il s'évince des documents versés aux débats que : -la convention d'occupation précaire ne fait pas partie des éléments incorporels du fonds de commerce inclus dans le périmètre de la cession (pièces 10 (appel d'offres et cahier des charges) et 15 (ordonnance du 17 mars 2021) de l'intimée et pièce 11 (inventaire) des appelants), -dès le 29 avril 2021, les appelants admettaient qu'il savaient que la convention d'occupation précaire octroyée par la commune de [Localité 6] ne faisait pas partie du périmètre de la cession (pièce 18 de l'intimée), -par courrier du 18 mai 2021, les intimés ont confirmé qu'ils savaient que le droit de terrasse ne faisait pas partie du périmètre de la cession (pièce 28 de l'intimée). Il s'ensuit que M. [K] et la société [S], parfaitement informés de la situation dès le dépôt de leur offre de reprise, ne sont pas fondés à reprocher à la SELARL [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], ès qualités la violation de son obligation de délivrance conforme et à exciper de la dévalorisation du bien cédé. En l'occurrence, cette solution s'impose d'autant que : -dans la mesure où il appartient à la société PACMAN, il est légitime et sans conséquence que le mobilier de terrasse soit inclus dans la cession du fonds de commerce, -les appelants ne produisent aucun élément pour établir que le mobilier et les matériaux situés sur la terrasse démontée par la commune ont été endommagés et dévalorisés, -les appelants ne peuvent valablement imputer au liquidateur judiciaire le comportement de : -la commune qui a refusé de leur octroyer un nouveau droit de terrasse, celui précédemment attaché au fonds de commerce ayant pris fin avant la mise en oeuvre de la procédure d'appel d'offres, -la société DAB qui, avant de se rétracter et de limiter son offre à 80 000 euros, leur a retiré son financement au motif que M. [K] et M. [S] se connaissaient de sorte que le critère d'indépendance entre le repreneur et le débiteur n'était pas respecté (pièce 30 de l'intimée). Pour les mêmes motifs, il est ainsi établi qu'en refusant de régulariser l'acte de cession du fonds de commerce M. [K] a commis une faute qui a engagé sa responsabilité. Par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges que la cour adopte le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a : -retenu une faute à l'encontre de M. [K], -décidé que le dépôt de garantie de 21 000 euros était définitivement acquis au bénéfice de la liquidation judiciaire de la société PACMAN, -débouté M. [K] et la société [S] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. 3) La SELARL [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], forme un appel incident contre la décision frappée d'appel. Cependant, conformément aux dispositions combinées des articles 16 du code de procédure civile et 6 de la CEDH, à défaut pour elle de justifier l'avoir assigné alors qu'il est défaillant, son appel incident n'est pas recevable à l'encontre de M. [M] [J]. Cet appel est toutefois recevable à l'égard de M. [K] contre lequel la SELARL [N] LES MANDATAIRES présente une demande de dommages et intérêts d'un montant total de 20 093 euros en réparation des préjudices subis par la liquidation judiciaire de la société PACMAN. Les premiers juges l'ont débouté de cette demande en retenant qu'il résultait de l'ordonnance du 17 mars 2021 qu'en cas de caducité de la vente pour défaut du repreneur l'acompte de 21 000 euros réglé par le cessionnaire resterait acquis à la liquidation judiciaire à titre d'indemnité. Ils ont ainsi considéré que la SELARL [N] LES MANDATAIRES ès qualités avait été indemnisée de ses préjudices en étant autorisée à conserver cette somme. Au soutien de son appel incident, la SELARL [N] LES MANDATAIRES ne critique pas cette motivation qui est conforme au cahier des charges de l'appel d'offres (pièce 10 de l'intimée paragraphe 1.3.3), se bornant à insister sur les préjudices de la liquidation judiciaire de la société PACMAN et sur le lien de causalité qui existe entre eux et la faute commise par M. [K]. En conséquence, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a débouté la SCP [N], ès qualités de ses demandes de dommages et intérêts. 4) Alors que la méconnaissance qu'une partie peut avoir de ses droits n'est pas fautive en elle-même et que la mauvaise foi ne se présume pas, la SELARL [N] LES MANDATAIRES ne produit aucun élément susceptible de démontrer que l'action diligentée contre elle par la société [S] était abusive. En effet, le seul fait qu'elle ait concouru au second appel d'offres et proposé l'arrêt des procédures comme condition suspensive n'est pas fautif en lui même et ne saurait établir une intention dilatoire. Il s'ensuit que le jugement frappé d'appel sera également confirmé en ce qu'il a débouté la SCP [N] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. 5) Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Les dépens d'appel seront laissés à la charge de M. [K] et de la société [S] qui succombent et se trouvent, ainsi, infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles et en leur demande tendant à ce que leur conseil bénéficie de la distraction des dépens. Il serait inéquitable de laisser supporter à la SELARL [N] LES MANDATAIRES ès qualités l'intégralité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. M. [K] et la société [S] seront solidairement condamnés à lui payer 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics, par arrêt rendu par défaut et mis à disposition au greffe ; Reçoit en son intervention volontaire la SELARL [N] LES MANDATAIRES, venant aux droits de la SCP [N], représentée par Mme [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société PACMAN ; Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, le jugement rendu le 11 avril 2022 par le tribunal de commerce de NICE ; Y ajoutant ; Déclare irrecevable l'appel incident formé par la SELARL [N] LES MANDATAIRES à l'encontre de M. [M] [J] ; Déclare M. [K] et la société [S] infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles et en leur demande tendant à ce que leur conseil bénéficie de l'article 699 du code de procédure civile ; Condamne solidairement M. [K] et la société [S] à payer à la SELARL [N] LES MANDATAIRES ès qualités la somme de 5 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne solidairement M. [K] et la société [S] aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE