Cour de cassation, 11 mars 2016. 14-29.058

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 mars 2016 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10225 F Pourvoi n° Z 14-29.058 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Carrefour hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2014 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [T] [D], domicilié [Adresse 2], 2°/ à Pôle emploi Franche-Comté, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 février 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Betoulle, conseiller rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Carrefour hypermarchés, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [D] ; Sur le rapport de M. Betoulle, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Carrefour hypermarchés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Carrefour Hypermarchés à payer à M. [D] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Carrefour hypermarchés PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, d'AVOIR condamné la société Carrefour hypermarchés à verser au salarié la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 106 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 1 010 euros brut de congés payés afférents, 3 312 euros à titre d'indemnité de licenciement, 2 245,94 euros brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied outre 224,59 euros brut de congés payés afférents, 2 000 euros (800 euros en première instance et 1 200 euros en appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à Pôle Emploi Franche-Comté la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [D] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois et d'AVOIR condamné la société Carrefour hypermarchés aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. [T] [D] a été licencié selon lettre datée du 20 octobre 2010 pour les motifs suivants : « …ces griefs s'articulent autour de deux aspects de votre activité, le premier relatif à l'hygiène et le second relatif à la gestion de votre rayon. S'agissant des règles incontournables de votre métier relatif à l'hygiène de votre rayon, il est apparu lors de la visite de notre laboratoire Agro Analyses intervenue le 22 septembre 2010 (3ème visite de l'année) que le rayon boulangerie avait un taux de conformité de 61,3% alors qu'en début d'année ce taux était de 94,4% lors de la première visite du laboratoire pour atteindre ensuite à 85,8% lors de la seconde visite. Ce constat révèle une dégradation constante, étant rappelé que tout écart d'hygiène représente un risque sanitaire, pouvant justifier un procès-verbal d'infraction par les services de la DGCRF ou des services vétérinaires. Je vous cite à titre d'exemple certaines infractions relevées : - les cartons de sachets pour conditionner le pain sont stockés à même le sol - absence de date sur les lardons et de l'emmental entamé… Il a également été relevé un non respect des DLC au travers notamment de la présence d'une unité devant d'assortiments fours secs à la DLC du 21 septembre proposé à la vente le jour du contrôle, ou encore au travers de la durée de vie des beignets congelés à J+4 au lieu de J+3. En outre, il est apparu que certains documents obligatoires permettant de suivre la traçabilité n'étaient pas archivés (absence de fiches de suivi de production du bio sur la semaine du 13 au 18 et sur la semaine du 20 au 25 septembre), mais également que l'étiquetage viennoiserie, fougasse et pains tranchés n'était pas conforme, sans oublier le nom respect des règles d'autocontrôle. S'agissant des règles de gestion, le balisage des prix n'a pas été assuré durant le mois de septembre, entraînant des écarts de prix mais également la remise de bons d'achats à la clientèle mécontente, le taux d'anomalie s'élevant à 7,02%. Enfin, aucun inventaire n'a été effectué en septembre. Vous avez reconnu les faits, tentant toutefois d'en limiter la portée en indiquant que vous étiez en congés payés durant deux semaines en septembre. Or la prise de vos congés ne doit pas entraîner une dégradation de l'activité de votre rayon en votre absence. Il vous appartenait de donner des instructions strictes à vos équipes. Il ressort de ce qui précède que vous avez abandonné manifestement vos responsabilités et obligations permanentes, ce qui se reflète au travers de votre taux de conformité qui ne cesse de se dégrader depuis le début de l'année. De tels faits interdisent le maintien de votre contrat de travail, et justifient votre licenciement à effet de ce jour pour faute grave ». La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. II n'est pas contesté que M. [T] [D] a correctement rempli ses fonctions à compter de son embauche, ayant notamment donné satisfaction à son employeur au cours de sa période d'essai de trois mois. Si l'employeur se prévaut de plusieurs échanges (trois courriels - deux courriers dont la réalité de l'un, soit l'envoi du courrier recommandé du 6 août 2009, qui est contestée par le salarié n'est en l'état pas justifiée par l'employeur) adressés à M. [D] pour "attirer à plusieurs reprises son attention" sur les problèmes d'hygiène, l'examen attentif de ces écrits ne révèle aucune défaillance avérée et réitérée de l'intéressé, et ne peut en tout cas valablement permettre à l'employeur de prétendre que « l'hygiène ne semblait pas une préoccupation majeure de Monsieur [D] ». Il est au contraire avéré qu'aucune sanction, notamment sous forme de mise en garde ou d'avertissement, n'a été adressée à M. [D] au cours des quatre années révolues d'exécution de ses fonctions, et ce jusqu'à sa mise à pied conservatoire notifiée le lendemain de la reprise de son travail, soit le 30 septembre 2010, après deux semaines de congés. A l'appui de la démonstration de la réalité des griefs constitutifs d'une faute grave retenue à l'encontre de M. [T] [D], la société Carrefour se prévaut d'une seule et unique pièce, soit du contenu des conclusions du rapport de son laboratoire Agro Analyses rédigé suite à une visite intervenue le 22 septembre 2010. Il est toutefois avéré qu'à cette date M. [T] [D] était en congés depuis le samedi septembre 2010, et ce jusqu'au dimanche 26 septembre 2010. Aussi si la société Carrefour affirme qu'en sa qualité de manager M. [T] [D] avait la responsabilité de son rayon y compris durant ses congés et qu'il devait anticiper son départ en congés ou toute autre absence en donnant des instructions précises à ses équipes, considérant en quelque sorte que le statut de cadre manager de M. [T] [D] lui permettait d'exiger de ce dernier une obligation de résultat y compris durant ses absences, le salarié verse aux débats les diverses consignes écrites rédigées par lui (ses pièces 26 à 28) qui démontrent de la réalité de ses démarches faites dans le sens de la réalité de consignes données en son absence. En l'état des éléments produits aux débats par l'employeur, aucune faute n'est démontrée quant à une absence de consignes données par M. [D] à son équipe et ayant engendré une mauvaise organisation du rayon en l'absence du manager. M. [T] [D] explique en outre concrètement la situation de son équipe au moment du contrôle, et notamment le fait que le salarié qui le secondait et qui le remplaçait dans ses fonctions durant ses absences, M. [Z], avait souhaité au mois d'août démissionner de ces fonctions pour passer du niveau IV au niveau III. M. [D] se rapporte en outre à la définition des fonctions de l'animateur cie vente niveau IV telles qu'elle ressort de la classification de la convention collective, qui prévoit notamment la mission de suppléer son supérieur hiérarchique en cas d'absence occasionnelle de celui-ci. Si la société Carrefour affirme que la qualification de "responsable en second", utilisée par M. [T] [D] pour évoquer son collègue M. [Z]!, n'existe que dans les très grands hypermarchés, l'appelante n'apporte toutefois aucun élément concret de nature à réfuter les explications données par M. [D] quant à l'évolution récente de l'organisation de l'effectif de son rayon, notamment l'évolution des missions de son collègue M. [Z] à partir de septembre 2010, et quant à l'organisation du rayon boulangerie - pâtisserie durant les absences du manager. La société Carrefour se limite en effet à produire l'organigramme d'un hypermarché carrefour, sans donner aucune précision concrète quant à l'effectif du rayon dont M. [T] [D] était le manager, notamment au moment de ce contrôle interne organisé durant les congés de ce dernier. Aussi, étant rappelé que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, sans qu'il soit en outre besoin d'examiner les autres éléments de fait développés par les parties, la société Carrefour ne peut valablement soutenir que le comportement fautif de M. [D] résulte de ce qu'il aurait "abandonné manifestement ses responsabilités et obligations permanentes", et ce au seul regard des résultats d'une unique visite du laboratoire interne effectuée durant les congés de M. [D] et au cours de laquelle sont apparues des anomalies en matière d'hygiène et en matière de gestion du rayon dont il était manager-métier. En conséquence, étant observé que les griefs retenus par l'employeur relatifs à une absence d'inventaire au mois de septembre ne sont même pas abordées par l'appelante et ne sont manifestement pas de nature à caractériser une faute grave, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a retenu que le licenciement pour faute grave de M. [T] [D] est sans cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises. Aussi le salarié bénéficie des avantages conventionnels liés à la perception du salaire, et il ressort des éléments de rémunération perçus par M. [D] au cours des 12 derniers que la rémunération à retenir est non pas son seul salaire de base mais, comme le revendique le salarié, un montant incluant les diverses primes perçues au cours de la période de référence, soit 40427: 12 =3368,91 € brut. II y a donc lieu d'allouer à M. [D] : - une indemnité de préavis de 3 x 3368,91 € = 10106 € brut outre 10106 brut de congés payés afférents, - un rappel de salaire sur mise à pied à hauteur de 2245,94 € brut (3368,91 x 20/30) outre 224,59 € brut de congés payés afférents, - une indemnité de licenciement de (3368,91 x 1/5) x 4 +11/12 mois = 3312 €. Au regard de l'ancienneté de M. [D] au moment de la rupture, qui lui permet de prétendre à une indemnité d'au moins six mois de salaire, il y a lieu de lui allouer une somme de 30000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture des relations contractuelles. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. Les dispositions de la décision relatives au remboursement des prestations de chômage versées à M. [T] [D] dans la limite de deux mois seront confirmées, de même que celles relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur du salarié et celles relatives aux dépens. Il est contraire à l'équité de laisser à la charge de M. [T] [D] ses frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel ; il lui sera alloué une somme de 1 200 € à ce titre. Il est également contraire à l'équité de laisser à la charge de Pôle Emploi Franche-Comté ses frais irrépétibles ; il lui sera alloué une somme de 300 € à ce titre. La société Carrefour hypermarchés SAS qui succombe assumera ses frais irrépétibles et les dépens d'appel » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Selon la lettre de licenciement les motifs invoqués par l'employeur pour rompre le contrat de travail s'articulent autour de deux aspects de l'activité de M. [D], manager du rayon boulangerie-pâtisserie, le premier relatif à l'hygiène et le second relatif à la gestion du rayon. Dans ses écritures la société défenderesse explicite les motifs de licenciement de cette manière : - non-respect des règles d'hygiène quant au stockage des produits alimentaires ou encore de l'obligation d'indiquer des dates sur ce type de produit, - non-respect des DLC (dates limite de consommation), absence des documents obligatoires sur la traçabilité ou étiquetage non conforme, - au niveau de la gestion, absence de balisage des prix et défaut d'inventaire. La lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient donc de s'en tenir à l'examen de ces deux séries de motifs ; le rappel fait par la société défenderesse sur le fait que «par le passé» l'attention de M. [D] a «été attirée à plusieurs reprises sur les questions d'hygiène» sont sans emport aux débats si les faits précis qui lui sont reprochés sont dépourvus de matérialité ou ne lui sont pas imputables. En ce qui concerne l'hygiène, la lettre de licenciement est libellée ainsi : «S'agissant des règles incontournables de votre métier relatives à l'hygiène de votre rayon, il est apparu lors de la visite de notre laboratoire AGRO ANALYSES intervenue le 22 septembre 2010 (3ème visite de l'année) que le rayon boulangerie avait un taux de conformité de 61,3% alors qu'en début d'année ce taux était de 94,4% lors de la première visite du Laboratoire, pour atteindre ensuite 85,8% lors de la seconde visite « Ce constat révèle une dégradation constante, étant rappelé que tout écart d'hygiène représente un risque sanitaire... «Je vous cite à titre d'exemple certaines infractions relevées : - les cartons de sachets pour conditionner le pain sont stockés à même le sol ; - Absence de date sur des lardons et de l'emmenthal entamé ; « Il a également été relevé un non-respect des DLC au travers notamment de la présence d'une unité de vente d'assortiments Fours secs à la DLC du 21 septembre proposé à la vente le jour du contrôle, ou encore au travers de la durée de vie des beignets décongelés à J +4 au lieu de J + 3... «En outre, il est apparu que certains documents obligatoires permettant de suivre la traçabilité n 'étaient pas archivés (absences défiches de suivi de production du Bio sur la semaine du 13 au 18 et sur la semaine du 20 au 25 septembre), mais également que l'étiquetage viennoiserie, fougasses et pains tranchés n'était pas conforme, sans oublier le non-respect des règles d'autocontrôlé...» Il n'est pas discuté par la société défenderesse que M. [D] a bénéficié d'une période de congés payés du samedi 11 septembre 2010 au dimanche 26 septembre inclus. Il importe de relever que, lorsque le Laboratoire Agro Analyses a procédé au contrôle le 22 septembre 2010, d'une part M. [D] était absent depuis 11 jours et d'autre part ce salarié, du fait de son absence le jour du contrôle, n'a pu faire valoir des observations, voire apporter la contradiction, au sujet des constatations supposées avoir été effectuées par ledit laboratoire. La société Carrefour hypermarchés fonde donc l'essentiel des griefs retenus pour licencier M. [D] sur un document obtenu dans des conditions telles que le salarié a été mis dans l'impossibilité d'apporter une preuve contraire, en raison de son absence pour un motif légitime, tant le jour du contrôle proprement dit que lors de la reprise de son travail. En effet, au retour de M. [D], soit le sixième jour après le contrôle, la situation propre au rayon boulangerie-pâtisserie au niveau de la présentation de produits, par nature périssables et dont la rotation est par conséquent rapide, avait nécessairement évolué. Dès lors, le «constat» censé avoir été effectué par le Laboratoire Agro Analyses est invoqué à rencontre de M. [D] par la société Carrefour hypermarchés au mépris des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, selon lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve. De ce fait la preuve des griefs regroupés sous l'appellation générique de manquements aux règles d'hygiène ne peut être considérée comme rapportée valablement ; ils seront donc écartés en tant que motifs réels et sérieux de licenciement et a fortiori de faute grave. En ce qui concerne la deuxième série de motifs décrits par l'employeur comme une inobservation des règles de gestion, la société Carrefour hypermarchés énonce : « s'agissant des règles de gestion, le balisage des prix n 'a pas été assuré durant le mois de septembre, entraînant des écarts de prix mais également la remise de bons d'achat à la clientèle mécontente, le taux d'anomalie d'élevant à 7,02 %.» M. [D] explique que le balisage de prix consiste à vérifier une à deux fois par mois que les prix affichés en rayon sont bien conformes au balisage informatique ; que le produit est scanné puis vérifié en informatique. Le demandeur fait observer que le relevé de contrôle de balisage concernant le rayon boulangerie-pâtisserie fait apparaître un taux d'anomalie de 6,31 % et non de 7% et des écarts de prix infimes puisque s'étageant de 0,05 € à 0,9 €, pour un total général de 1,70 € pour l'ensemble des produits ; il fait observer aussi que plusieurs rayons de l'établissement Carrefour de Besançon Chalezeule présentaient à la même époque un taux d'anomalies de prix aussi, voire plus important, sans que l'employeur en ait tiré des conséquences sur le plan disciplinaire envers les responsables des rayons considérés. L'absence de M. [D] pendant 13 jours ouvrables sur les 26 que comportait le mois de septembre 2010, le fait - non contesté par la société défenderesse - que ce salarié n'avait plus de responsable en second, après une modification d'emploi obtenue, en août 2010, par M. [Z] qui ne souhaitait plus exercer de telles responsabilités/le fait aussi que le rayon boulangerie-pâtisserie ne se distinguait pas particulièrement au niveau du balisage des prix des autres rayons de l'hypermarché et enfin les écarts de prix infimes constatés sur un nombre de produits très faible conduisent à considérer que ce motif est dénué de tout caractère sérieux, élément qui est nécessaire pour justifier un licenciement. Enfin, au titre également d'un manquement aux règles de gestion, la société Carrefour hypermarchés fait reproche à M. [D] que «aucun inventaire n 'a été effectué en septembre.» M. [D] souligne que l'inventaire se fait habituellement le dernier jour du mois ou le premier jour du mois suivant, qu'en l'occurrence il devait être effectué le 30 septembre 2010 ou le 1" octobre 2010 ; le demandeur fait observer que le 30 septembre 2010 il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire prenant effet immédiatement. La société Carrefour hypermarchés est dès lors mal venue d'invoquer à l'encontre de M. [D] un défaut d'inventaire, alors que celui-ci devait être réalisé par le salarié le jour où elle le renvoyait de son lieu de travail. Il sera donc jugé que le licenciement de M. [T] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. (…) En outre, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, la société Carrefour hypermarchés devra rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à M. [D] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 2 mois d'indemnités de chômage. Il n'est pas contraire à l'équité de condamner la société Carrefour hypermarchés à payer à M. [D] la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société Carrefour hypermarchés, partie perdante, doit être condamnée aux dépens de l'instance conformément à l'article 696 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QU'il incombe au juge de se prononcer sur les éléments de preuve régulièrement soumis à son examen ; que le constat d'un laboratoire d'analyse, même non contradictoirement dressé, vaut à titre de preuve dès lors qu'il est soumis à la libre discussion des parties ; qu'en écartant le grief tiré du non-respect des règles d'hygiène motifs pris que le constat du laboratoire Agro Analyses n'avait pas été dressé contradictoirement en raison de l'absence du salarié le jour de l'intervention du laboratoire, la cour d'appel qui, par motifs adoptés, a refusé d'examiner le rapport d'analyse en question cependant qu'il avait été soumis à la libre discussion des parties, a violé les articles 9, 15, 16 du code de procédure civile, l'article 6§1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ensemble le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 2°) ALORS QUE constitue une faute grave ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour un manager métier « boulangerie-pâtisserie », garant de la sécurité alimentaire de son rayon, de ne pas donner avant toute absence, les instructions d'hygiène nécessaires à son équipe, mettant ainsi en jeu la santé des clients et exposant son employeur à des sanctions civiles et pénales, peu important qu'il ait auparavant donné pleinement satisfaction dans son emploi et le fait qu'il ne dispose pas dans son équipe d'un salarié chargé de le suppléer pendant ses absences ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait notamment à son salarié de ne pas avoir donné d'instructions relatives aux normes d'hygiène à son équipe avant son départ en congés en septembre 2010 de sorte que le laboratoire Agro Analyse avait relevé de nombreux manquements aux règles sanitaires pouvant entraîner un risque important pour la clientèle et des sanctions civiles voire pénales pour l'entreprise ; que pour écarter ces griefs, la cour d'appel a relevé que le salarié avait correctement rempli ses fonctions à compter de son embauche, qu'il ne disposait plus de second de rayon et versait aux débats les diverses consignes écrites rédigées par lui démontrant la réalité de ses démarches faites dans le sens de la réalité des consignes données en son absence ; qu'en statuant de la sorte sans constater que les instructions produites par le salarié, au demeurant non datées, avaient bien été établies avant son départ en congés de septembre 2010, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement mentionnait notamment, au titre des griefs qui étaient reprochés au salarié, l'absence d'inventaire au mois de septembre 2010 ; qu'en rejetant ce grief, au motif inopérant qu'ils « ne sont même pas abordés par l'appelante », la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 4°) ALORS en tout état de cause QUE les juges sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, pour dire que le défaut d'inventaire de septembre 2010 ne pouvait pas être reproché au salarié, la cour d'appel a cru pouvoir relever, par motifs adoptés, que le salarié « soulignait que l'inventaire se fait habituellement le dernier jour du mois ou le premier jour du mois suivant, qu'en l'occurrence il devait être effectué le 30 septembre 2010 ou le 1er octobre 2010 et que le 30 septembre 2010 il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire prenant effet immédiatement » ; qu'en statuant de la sorte, sans justifier sa décision autrement que par les seules affirmations du salarié non étayées par des éléments de preuve, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE constitue une faute grave et à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement, le fait pour un responsable de rayon de ne pas effectuer l'inventaire de son rayon conformément aux procédures internes de l'entreprise ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société Carrefour hypermarchés reprochait au salarié de ne pas avoir effectué l'inventaire de son rayon au mois de septembre 2010 ; qu'en jugeant que ce grief ne constituait manifestement pas une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, d'AVOIR condamné la société Carrefour hypermarchés à verser au salarié la somme de 10 106 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 1 010 euros brut de congés payés afférents, 2 245,94 euros brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied outre 224,59 euros brut de congés payés afférents, 2 000 euros (800 euros en première instance et 1 200 euros en appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à Pôle Emploi Franche-Comté la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société Carrefour hypermarchés aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « (…) Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises. Aussi le salarié bénéficie des avantages conventionnels liés à la perception du salaire, et il ressort des éléments de rémunération perçus par M. [D] au cours des 12 derniers que la rémunération à retenir est non pas son seul salaire de base mais, comme le revendique le salarié, un montant incluant les diverses primes perçues au cours de la période de référence, soit 40427: 12 =3368,91 € brut. II y a donc lieu d'allouer à M. [D] : - une indemnité de préavis de 3 x 3368,91 € = 10106 € brut outre 10106 brut de congés payés afférents, - un rappel de salaire sur mise à pied à hauteur de 2245,94 € brut (3368,91 x 20/30) outre 224,59 € brut de congés payés afférents, - une indemnité de licenciement de (3368,91 x 1/5) x 4 +11/12 mois = 3312 €. Au regard de l'ancienneté de M. [D] au moment de la rupture, qui lui permet de prétendre à une indemnité d'au moins six mois de salaire, il y a lieu de lui allouer une somme de 30000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture des relations contractuelles. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. Les dispositions de la décision relatives au remboursement des prestations de chômage versées à M. [T] [D] dans la limite de deux mois seront confirmées, de même que celles relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur du salarié et celles relatives aux dépens. Il est contraire à l'équité de laisser à la charge de M. [T] [D] ses frais irrépétibles ; il lui sera alloué une somme de 300 € à ce titre. La société Carrefour hypermarchés SAS qui succombe assumera ses frais irrépétibles et les dépens d'appel » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au chef de dispositif ayant dit que le licenciement de M. [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, entraînera, par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 10 106 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 1 010 euros brut de congés payés afférents et 2 245,94 euros brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied outre 224,59 euros brut de congés payés afférents, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE l'indemnité compensatrice de préavis et le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire dus au salarié dont le licenciement pour faute grave est jugé injustifié correspondent aux sommes qu'il aurait perçues s'il avait travaillé durant les périodes litigieuses ; qu'en les calculant sur la base du salaire moyen des douze derniers mois, quand ce mode de calcul n'est applicable qu'à l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du Code du travail, ensemble l'article R. 1234-4 du même code par fausse application ;