Cour de cassation, 01 décembre 1998. 97-30.174

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : I - Sur le pourvoi n° B 97-30.174 formé par la société l'Entreprise industrielle, société anonyme, dont le siège est ..., représentée par son président-directeur général M. Pierre Y..., II - Sur le pourvoi n° C 97-30.175 formé par la société Entreprise transport distribution énergie (ETDE), société anonyme, dont le siège est ..., représentée par le président de son conseil d'administration M. Philippe A..., III - Sur le pourvoi n° D 97-30.176 formé par la société Entreprises Garczynski et Traploir, société anonyme, dont le siège est ..., représentée par le président de son conseil d'administration M. Christian B..., IV - Sur le pourvoi n° E 97-30.177 formé par la société CEGELEC, dont le siège est ..., représentée par son président-directeur général M. Pierre X..., en cassation de la même ordonnance rendue le 21 mai 1997 par le président du tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon au profit du directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, domicilié ..., défendeur à la cassation ; La demanderesse au pourvoi n° B 97-30.174, invoque à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° C 97-30.175, invoque à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° D 97-30.176, invoque à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° E 97-30.177 invoque, à l'appui de son recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 octobre 1998, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Mouillard, conseiller référendaire rapporteur, M. Leclercq, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Mouillard, conseiller référendaire, les observations de Me Choucroy, avocat de la société l'Entreprise industrielle, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés ETDE et Entreprises Garczynski et Traploir, de Me Vuitton, avocat de la société CEGELEC, de Me Ricard, avocat du directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Joint les pourvois n° B 97-30.174, n° C 97-30.175, n° D 97-30.176 et n° E 97-30.177 qui attaquent la même ordonnance ; Attendu que, par ordonnance du 21 mai 1997, le président du tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon a, en vertu de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, autorisé des agents de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à effectuer une visite et des saisies de documents dans les locaux de dix entreprises, en vue de rechercher la preuve de pratiques anti-concurrentielles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée sur le marché des travaux d'électrification et d'éclairage public, soumis à appels d'offres en 1995 dans le département de la Vendée ; Sur le premier moyen du pourvoi n° E 97-30.177 : Attendu que la société CEGELEC fait grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué alors, selon le pourvoi, que les visites et les saisies doivent être autorisées par le président du tribunal de grande instance ou par un juge délégué par lui ; que l'ordonnance ne fait pas par elle-même preuve de sa régularité lorsque, comme cela est le cas dans l'ordonnance attaquée, elle est revêtue d'une signature illisible et ne précise pas l'identité du magistrat signataire ; qu'ainsi l'ordonnance attaquée ne satisfait pas aux dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu que l'ordonnance, qui précise être l'oeuvre de M. Francis Lapeyre, président du tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon, est réputée être signée par ce magistrat, dès lors que l'expédition certifiée conforme par le greffier mentionne que l'ordonnance est signée par le juge et que cette certification n'a pas fait l'objet d'une inscription de faux ; que le moyen ne peut qu'être écarté ; Sur le premier moyen des pourvois n° C 97-30.175 et n° D 97-30.176, communs aux demanderesses : Attendu que la société ETDE et la société Garczynski et Traploir reprochent à l'ordonnance d'avoir autorisé les perquisitions alors, selon le pourvoi, que, si le ministre chargé de l'Economie peut déléguer sa signature aux fins de demander une enquête prévue par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le bénéficiaire de cette délégation de signature ne peut la subdéléguer à l'un de ses subordonnés ; qu'ainsi l'article 3 du décret du 28 novembre 1995 relatif aux attributions du ministre délégué aux Finances et au Commerce extérieur disposant que ce dernier reçoit délégation du ministre de l'Economie et des Finances pour signer tous actes, arrêtés et décisions dans les limites de ses attributions, le ministre délégué ne peut à son tour donner délégation au directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à l'effet de signer une demande d'enquête ; qu'ayant relevé que la demande d'enquête en date du 4 avril 1997 avait été signée par M. Z..., par délégation du ministre délégué aux Finances et au Commerce extérieur, en application de l'arrêté du 8 décembre 1995, le président du tribunal de grande instance à néanmoins déclaré que la requête était recevable, violant ainsi les dispositions susvisées ; Mais attendu que si les visites et saisies prévues par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne peuvent être autorisées que dans le cadre des enquêtes demandées, soit par le ministre chargé de l'Economie, soit par le Conseil de la Concurrence, il n'est pas interdit au ministre de déléguer ses attributions conformément aux lois et règlements ; qu'il en va de même du ministre délégué aux Finances et au Commerce extérieur dès lors que, aux termes de l'article 1er du décret du 28 novembre 1995, il exerce les attributions qui lui sont confiées par le ministre de l'Economie et des Finances relatives à la consommation, à la concurrence, aux marchés publics et au commerce extérieur ; qu'il lui est donc loisible, dans l'exercice de ses fonctions ministérielles, de déléguer sa signature ainsi qu'il l'a fait par arrêté du 26 mars 1997, portant délégation permanente de signature à M. Jérôme Z..., directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi n° B 97-30.174 : Attendu que la société l'Entreprise industrielle reproche aussi à l'ordonnance d'avoir statué comme elle a fait alors, selon le pourvoi, que l'ordonnance doit faire preuve par elle-même de sa régularité ; qu'il appartient au juge de vérifier et mentionner que la délégation ministérielle de signature vise expressément la demande d'enquête ; qu'en outre, une telle demande ne saurait être signée par le directeur général de la Concurrence qu'en vertu d'une délégation expresse du ministre compétent, ce qu'il appartient également au juge de vérifier et mentionner dans l'ordonnance ; que l'omission de ces exigences entache l'ordonnance attaquée de violation de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1948 ; Mais attendu que, lorsque la demande d'enquête a été signée par le directeur général de la Concurrence en vertu d'une délégation permanente de signature donnée par le ministre compétent, le juge n'a pas à constater que le signataire agissait sur instructions expresses de ce ministre ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° E 97-30.177 : Attendu que la société CEGELEC fait grief à l'ordonnance d'avoir statué comme elle a fait, alors selon le pourvoi, qu'en se fondant sur des présomptions relatives à des faits manifestement prescrits, comme remontant à plus de trois ans, l'ordonnance attaquée, qui s'est fondée sur des présomptions relatives aux années 1990, 1991 et 1992, a violé les articles 27 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu que, contrairement à ce qui est allégué, les agissements visés par l'ordonnance sont relatifs à des marchés soumis à appels d'offres en 1995 ; qu'ils n'étaient donc pas couverts par la prescription lorsque le président du tribunal a statué ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en ses deux branches, des pourvois n° C 97-30.175 et n° D 97-30.176, commun aux demanderesses, et sur le troisième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi n° E 97-30.177 : Attendu que la société ETDE, la société Garczynski et Traploir et la société CEGELEC font enfin grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visites et saisies demandées, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le président du tribunal s'est fondé sur la circonstance selon laquelle les entreprises attributaires en 1995 étaient déjà, pour la plupart, titulaires du marché précédent, de sorte que les résultats des appels d'offre "montrent une situation qui ne semble pas globalement se modifier dans le temps", sur le fait qu'il existerait "une corrélation entre l'implantation locale des entreprises et les marchés attribués" et sur la circonstance selon laquelle les entreprises qui ne sont pas attributaires ne remettaient jamais d'offres inférieures à une majoration de 5 % des séries de prix du maître d'ouvrage ; qu'en se fondant ainsi sur des circonstances qui ne permettaient pas de présumer des infractions aux dispositions susvisées, le président a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; alors, d'autre part, que le président du tribunal ne peut autoriser l'Administration requérante à effectuer des perquisitions et saisies que dans la mesure où les infractions qu'elles sont destinées à établir peuvent être présumées ; que, s'agissant de la violation du domicile, qui figure parmi les libertés fondamentales protégées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ces présomptions doivent être graves, précises et concordantes, ce qui suppose que les infractions présumées se déduisent directement des éléments d'information présentés à l'appui de la requête, et que ces éléments ne soient pas ambigus, ce qu'il appartient au président du tribunal de vérifier au terme d'une analyse concrète et précise ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que des infractions au regard des points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pouvaient être présumées, que les entreprises attributaires en 1995 étaient déjà, pour la plupart, titulaires du marché précédent, qu'il existerait "une corrélation entre l'implantation locale des entreprises et les marchés attribués", et que les entreprises qui ne sont pas attributaires ne remettaient jamais d'offres inférieures à une majoration de 5 % des séries de prix du maître d'ouvrage, sans préciser en quoi ces conjectures faisaient directement présumer les concertations alléguées, et sans apprécier concrètement si ces circonstances ne présentaient pas un caractère ambigu, dès lors notamment que la reconduction des marchés au profit d'entreprises déjà attributaires et implantées à proximité du lieu d'exécution de ces marchés n'implique pas, en soi, en concertation frauduleuse, et que la cohérence des prix pratiqués par les entreprises non-attributaires lors des appels d'offres auxquels elles ont participé ne révèle pas davantage, par elle-même, que ces entreprises n'auraient pas librement fixé leurs prix, le président du Tribunal n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure de vérifier que le contrôle judiciaire prévu par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 a été exercé, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article précité, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; alors, en outre, que sont prohibées les actions concertées qui ont pour objet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; qu'ainsi, en l'espèce, saisi d'une demande concernant deux types de marchés, celui de l'électrification et celui de l'éclairage public, soit encore 41 marchés distincts au total, le juge devait procéder à un examen des faits qui lui étaient soumis de manière distincte par marché ; que, pour avoir réalisé l'examen du bien-fondé de la demande au regard d'un seul marché de l'électrification et de l'éclairage public, l'ordonnance attaquée a violé les articles 7 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, au surplus, que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations mêmes du juge que la société CETELEC n'a jamais été attributaire d'aucun marché similaire antérieur à ceux de 1995 et qu'elle n'a pas été soumissionnaire aux marchés d'éclairage public de 1995 ; qu'elle a été une seule fois soumissionnaire et attributaire d'un marché d'électrification à un taux d'offre raisonnable, le 24 avril 1995 ; que la simple attribution récente d'un marché sur 41 marchés ne suffit pas à retenir l'existence de pratiques prohibées à l'encontre de cette entreprise attributaire ; qu'en retenant néanmoins l'existence de telles pratiques à l'encontre de la société CEGELEC, l'ordonnance attaquée a violé l'article 48 précité ; et alors, enfin, que l'existence de pratiques présumées à l'encontre d'une société déterminée ne suffit pas à faire présumer les mêmes pratiques à l'égard d'une autre entreprise qui serait intervenue en groupement avec la première sur un marché déterminé ; que, dès lors, en l'espèce, en estimant fondée la demande de l'Administration en ce qui concerne la société CEGELEC au seul motif que celle-ci s'est trouvée une première fois attributaire d'un marché de l'électrification en groupement avec l'entreprise Jeanneau, l'ordonnance attaquée a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu que c'est souverainement que le président du tribunal, se référant en les analysant aux éléments d'information fournis par l'Administration, a relevé des faits fondant son appréciation suivant laquelle il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la mesure ordonnée ; que les moyens ne peuvent être accueillis ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° B 97-30.174 : Attendu que la société l'Entreprise industrielle fait encore grief à l'ordonnance d'avoir autorisé des visites et saisies hors de son ressort alors, selon le pourvoi, qu'il appartient au juge de constater qu'une action simultanée doit être menée dans différents ressorts ; qu'en délivrant l'ordonnance attaquée sans procéder de façon motivée à cette constatation, l'auteur de l'ordonnance attaquée n'a pas mis le juge de cassation à même d'exercer le contrôle qui lui appartient ; qu'il a ainsi méconnu les exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu qu'après avoir relevé que les pratiques suspectées conduisaient à autoriser des investigations au sein de plusieurs sociétés, qu'il énumère, le président retient qu'il est en conséquence nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ces locaux afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi n° E 97-30.177 : Attendu que la société CEGELEC fait enfin grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué, alors que la visite et la saisie s'effectuent sous le contrôle du juge qui les a autorisées et qui désigne un ou deux officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement ; que le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention ; que dès lors, faute pour l'ordonnance d'avoir pris acte de la date de déroulement des opérations litigieuses, le juge n'a pas assuré la possibilité pour lui de se rendre dans les locaux et d'effectuer le contrôle des opérations, en violation de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu que, si la visite et la saisie se déroulent sous le contrôle du juge qui les a autorisées, ce dernier n'est pas tenu, à peine d'irrégularité de son ordonnance, de prendre acte de la date prévue de déroulement des opérations autorisées ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le troisième moyen du pourvoi n° B 97-30.174 : Attendu que la société l'Entreprise industrielle reproche en outre à l'ordonnance d'avoir autorisé le chef de service à désigner, par ses soins, les enquêteurs chargés de la mis en oeuvre de cette autorisation, sans prévoir que cette autorisation fasse l'objet d'un acte exprès du chef de service, dont les agents exécutant les visites devraient justifier aux personnes chez lesquelles elles sont opérées alors, selon le pourvoi, que, si l'ordonnance autorisant les visites et saisies peut laisser au chef de service, nommément désigné, le soin de désigner les enquêteurs chargés de mettre en oeuvre cette autorisation, le respect des droits de la défense impose que cette désignation soit opérée par un acte exprès, dont les agents concernés exécutant les visites et saisies doivent justifier auprès des personnes visées ; que, cette exigence n'étant pas satisfaite par l'ordonnance attaquée, celle-ci a méconnu les droits de la défense ; Mais attendu que, si le chef de service à qui le juge a laissé le soin de désigner les agents placés sous son autorité chargés d'exécuter la visite et saisie domiciliaire doit désigner ces agents par un acte que ceux-ci soient en mesure de présenter aux personnes visées par l'autorisation, cette exigence n'impose pas au juge d'indiquer, à peine d'irrégularité, qu'il doit être ainsi procédé ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés l'Entreprise industrielle, ETDE, Entreprise Garczynski et Traploir et CEGELEC aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du premier décembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.