Cour de cassation, 24 juin 2020. 19-13.176

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10483 F Pourvoi n° Q 19-13.176 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020 La société Bresserest, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-13.176 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à M. J... I..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Bresserest, et après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Bresserest aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bresserest ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Bresserest PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bresserest à payer à M. I... les sommes de 16 903,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires lui restant dues, outre 1690, 38 euros bruts de congés payés y afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2013, 1500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né pour J... I... de son droit aux repos compensateurs afférents à ces heures supplémentaires non prises en compte par l'employeur, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « 1.- Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L.3121-22 du même code. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, il est constant que J... I... a été payé : -de son embauche en mai 2010 jusqu'à la fin mars 2012 sur la base contractuelle d'un temps de travail mensuel de 162,50 heures correspondant à un horaire de base de 35 heures auxquels il était ajouté 130 heures supplémentaires par an, soit une moyenne de 37,5 heures par semaine, ces heures supplémentaires étant majorées conformément régime légal de 25 % pour les 8 premières et de 50 % pour les suivantes -à compter du 1er avril 2012, date d'entrée en vigueur d'un nouvel accord d'entreprise sur le temps de travail dont l'applicabilité à J... I... n'est pas sérieusement contestable, sur la base d'un temps de travail de 170 heures par mois, soit un horaire de référence annuel de 1827 heures comprenant l'accomplissement de 220 heures supplémentaires majorées de 10 % par an, dans le cadre d'un forfait, le travail s'accomplissant ici dans le cadre de roulements sur 3 semaines, période durant laquelle chaque agent de maîtrise doit accomplir 14 jours et 119,5 heures de travail de travail effectif. J... I... soutient néanmoins avoir accompli beaucoup plus d'heures supplémentaires que celles ainsi réglées, et réclame à ce titre d'un rappel de salaire de 17 887 €correspondant selon lui à 1105 heures lui restant encore dues. À l'appui de cette demande, J... I... verse aux débats diverses pièces justificatives et notamment : -ses bulletins de paye pour la période litigieuse (sa pièce 8) -ses plannings de travail pour la période litigieuse (pièce 4) sur lesquels l'intéressé a noté les horaires de travail qu'il a accomplis -les plannings adressés au siège par le directeur du restaurant (pièce 5) -un tableau de calcul des heures supplémentaires établi par le salarié (pièce 6), -les attestations de Y... E... et B... M... (pièces 13 et 14). Quoi qu'en dise aujourd'hui la société BRESSEREST, ces documents concordent et laissent effectivement présumer la réalisation par J... I... des heures supplémentaires qu'il invoque. Il appartient donc à la société BRESSEREST de rapporter la preuve contraire et de démontrer le mal fondé de cette demande de rappel de salaire. En ce sens, la société BRESSEREST expose que J... I... et sa compagne Q... A... était tous deux adjoints de direction dans sa cafétéria CRESCENDO de Bourg-en-Bresse chargés pour l'un du secteur chaud et pour l'autre du secteur froid, qu'à ce titre ils étaient assujettis à des horaires variables et étaient ainsi tantôt de service d'ouverture (7 h 45 -17 h), tantôt de service de fermeture (11h15-22h30 avec une pause de 15 h à 17 h), tantôt de service du milieu ( 10 h à 18 h). Au soutien de cette affirmation, la société BRESSEREST invoque tout d'abord l'attestation établie par une de ses salariés, W... C..., qu'elle présente comme ayant été à l'époque des faits déléguée du personnel et comme étant en conséquence un témoin nécessairement objectif et bien informé. Cette attestation (pièce 5 de l'employeur) est ainsi rédigée : « je soussignée Mlle C... W..., employé du restaurant CRESCENDO Bourg-en-Bresse depuis 4 ans et demi et déléguée du personnel depuis septembre 2014. Je tiens à préciser que je suis ravie de travailler au sein de cet établissement où règne une atmosphère familiale et qui est géré pour moi par un patron très humain et compréhensif. En ce qui concerne les responsables, ils tournent avec des horaires qui sont le matin 7 h 45 à 17 h, le milieu 10 h à 18 h et le soir 11 h 15 à 15 h et de 17 h à 22 h 30. Mr I... et Mme A..., lorsqu'ils étaient de soir, avait donc droit à une pause qui était prise et qui n'a jamais été refusé. De plus, la déléguée du personnel et la suppléante que j'étais à cette époque n'ont jamais eu de retours négatifs de leur part au niveau de ses horaires. Cela semblait donc leur convenir. Au niveau des salariés, nous avons eu plusieurs reproches visant ses responsables qui s'acharnaient psychologiquement sur eux, notamment en leur faisant des remarques à longueur de journée ou encore en les mettant dans le noir lors des fermetures alors qu'il travaillait encore. Nous avons même entendu des insultes venant de leur part envers leurs propres collègues. Pour ma part, j'ai vécu, pendant à peu près 6 mois, une période très difficile jusqu'à me posait la question de rester ou non. Ils arrivaient à retourner les situations à leur avantage lorsque j'ai essayé d'en parler à mon patron, jusqu'à limites me traitaient de menteuse sur ce que je pouvais dire. Je peux vous dire qu'à cette époque je rentrais quasiment tous les soirs en pleurs et arrivais tous les matins avec une boule au ventre en me demandant ce qu'ils allaient faire de nouveau pendant la journée. Donc pour moi, et je pense pour tous les salariés, le départ de Mr I... et Mme A... a été un réel soulagement! » La cour estime toutefois que cette attestation est à considérer avec une particulière précaution, en l'état du parti pris manifestement favorable à l'employeur adopté par ce témoin, qui - quoi qu'il ait cru opportun de cocher la case contraire sur son formulaire d'attestation - était et est toujours dans un lien de subordination à l'égard de la société BRESSEREST et considère de plus à l'évidence avoir des comptes à régler avec J... I... et Q... A.... Dans un tel contexte, ce document ne saurait à lui seul suffire à établir les horaires de travail qui étaient réellement à l'époque ceux de ces 2 adjoints de direction. Or, la cour constate que l'employeur est aujourd'hui dans l'incapacité de produire un quelconque autre justificatif des horaires théoriques de J... I... et Q... A..., et encore moins des horaires qu'ils ont réellement effectués à l'époque. L'examen des plannings produits par l'employeur et repris et complétés de façon manuscrite par le salarié permet de constater qu'au cours des années 2010 et 2011, le recours à un adjoint de service du milieu n'était aucunement systématique comme il a pu l'être ensuite à compter de janvier 2012. Par contre, il n'est pas sérieux de la part de J... I... de venir contester le recours de l'employeur à un 3e agent (adjoint au directeur ou le directeur lui-même) affecté au service du milieu puisque le planning établi par J... I... (sa pièce 5) démontre au contraire la réalité de cette situation à tout le moins à compter de 2012. Pour autant, il existait de nombreuses périodes sans personne de service de milieu, notamment aux moments où l'un des responsables prenant part au roulement était en congés, en formation, en arrêt maladie ou simplement en repos, si bien qu'à ces périodes là le service d'encadrement du restaurant pour la journée n'était le plus souvent réparti qu'entre 2 responsables, contrairement à ce que soutient la société BRESSEREST. D'autre part, la présence dans l'établissement d'une personne assumant ainsi les fonctions d'adjoint de direction de service du milieu n'était pas en elle-même, quoi qu'en dise aujourd'hui l'employeur, de nature à contredire la réalité des horaires aujourd'hui allégués par J... I..., d'autant qu'il demeure constant que l'adjoint de service d'ouverture et celui de service de fermeture devaient se rencontrer chaque jour à 11 heures pour une réunion de briefing/debriefing. Dans le même esprit, la cour considère, au vu de l'attestation de Y... E... (pièce 13 du salarié) et du planning de l'ensemble des agents du restaurant figurant en pièce 15 de l'appelant, que l'horaire d'embauche du responsable d'ouverture était bien 7 heures du matin et non 7h45 comme le soutiennent tant l'employeur que sa collaboratrice W... C..., dès lors que plusieurs salariés devaient nécessairement être présents à compter de 7 heures ne serait-ce que pour réceptionner les commandes, ce qui devait se faire sous le contrôle de l'adjoint d'ouverture. Ce seul fait, éminemment concret, permet de constater à quel point l'attestation précitée de W... C... est dénuée de toute fiabilité et donc de toute valeur probante. Dans un tel contexte, l'effectivité de la prise par les responsables de service de fermeture de leurs 2 heures de pause entre 15 et 17 heures ne peut être considérée comme acquise, surtout au vu des termes clairs à ce sujet de l'attestation précitée de Y... E.... Enfin, il n'est pas sérieux de la part de l'employeur de soutenir : - qu'il n'avait pas connaissance des horaires effectivement ainsi réalisés par ses adjoints de direction, alors que le directeur de l'établissement revendique lui-même avoir été présent dans le restaurant et avoir, en de fréquentes occasions, participé au roulement ici litigieux, ce qui résulte d'ailleurs effectivement des plannings versés aux débats; - ni que ces heures supplémentaires ont été accomplies par J... I... sans qu'elles lui aient été expressément demandées par la société BRESSEREST, ce qui est indifférent dès lors que l'accomplissement de ces heures supplémentaires par ce salarié n'étaient manifestement que la conséquence nécessaire de l'organisation mise en place par cet employeur pour l'encadrement de son restaurant. En l'état de ces éléments, la cour constate que la société BRESSEREST ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé de sa contestation de l'accomplissement par J... I... des heures supplémentaires dont celui-ci sollicite aujourd'hui le paiement et dont les pièces produites aux débats laissent en l'état présumer l'existence. Par contre, cet employeur est bien fondé à critiquer le montant du salaire de référence et des majorations appliqués par J... I... pour déterminer le montant de sa demande de rappel de rémunération. Au vu des pièces versées aux débats, il y a lieu de rappeler que jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise du 1er avril 2012, les heures supplémentaire étaient, conformément au droit commun, majorées de 25 % pour les 8 premières et de 50 % au-delà, et qu'à compter de cette date elles n'ont plus été majorées que de 10 % en exécution de cet accord, dont l'applicabilité à la relation de travail litigieuse n'est pas sérieusement contestable. Il résulte des stipulations contractuelles que jusqu'au 1er avril 2012, J... I... a perçu un salaire global mensuel calculé sur la base de 162,50 heures par mois comprenant 151,67 heures normales et 10,83 heures supplémentaires majorées à 25 % conformément au dispositif légal alors applicable dans l'entreprise. Il en résulte, au vu des bulletins de paye, que le salaire horaire de l'intéressé s'établissait au montant brut suivant : en 2010: 1750 € / (151.67 + 10. 83 + 2.71) = 10,59 € de l'heure en 2011 et jusqu'au 31 mars 2012 : 1850 € / (151.67 + 10. 83 + 2.71) = 11,20 € de l'heure À compter du 1er avril 2012, l'horaire mensuel contractuellement convenu était de 170 heures et les heures supplémentaires n'étaient plus majorées que de 10 %. Le salaire horaire de J... I... était donc de : en 2012 : 1924,19 € / (151.67 + 18.33 + 1.83) = 11,20 € de l'heure en 2013 : 2040 € / (151.67 + 18.33 + 1.83) = 11,87 € de l'heure. La société BRESSEREST reste donc à ce jour redevable envers J... I... des sommes suivantes : Salaire horaire brut nombre d'heures supp. impayées majorées à 25 % nombre d'heures supp. impayées majorées à 50 % nombre d'heures supp. impayées majorées à 10 % montant heures supp. impayées majorées à 25 % montant heures supp. impayées majorées à 50 % montant heures supp. impayées majorées à 10 % rappel de salaire restant dû à ce titre 2010 10,59 € 64 270,5 ' 847,20 € 4296,89 € ' 5144,09 € 2011 11,20 € 177 355,75 ' 2478 € 5976,60 € ' 8454,60€ Janvier à mars 2012 11,20 € 28 36 ' 392 € 604,80 € ' 996,80 € Avril à décembre 2012 11,20 € ' ' 145,5 ' ' 1792,56€ 1792,56 Janvier à mars 2013 11,87 € ' ' 39,5 ' ' 515,75 € 515,75 € Total 3717,2 10878,29 2308,31 16903,8 La société BRESSEREST sera donc condamnée à payer à J... I... la somme de 16'903,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires lui restant dues, outre 1690,38 euros bruts de congés payés y afférents. Conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 6 juillet 2013, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de les payer dont il soit justifié. 2.Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de prise de repos compensateurs Il est incontestable que les nombreuses heures supplémentaires accomplies par J... I... lui ouvraient droit à des repos compensateurs qu'il n'a pas pu prendre à l'époque, ce qui lui a causé un préjudice que la cour dispose d'éléments suffisants pour évaluer à la somme de 1500 € au paiement de laquelle la société BRESSEREST sera condamnée à titre de dommages-intérêts » 1/ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au juge de former sa conviction au vu des éléments produits par l'employeur de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Bresserest versait aux débats les plannings des adjoints de direction ; qu'en jugeant que l'employeur ne produisait pas d'autres justificatifs des horaires de J... I... et Q... A..., que l'attestation de Mme C... qu'elle a écartée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 3171-4 du code du travail ; 2/ ALORS QU ‘en retenant qu'il résultait des plannings produits qu'il n'y avait pas toujours un adjoint de direction pour le service de milieu, si bien que n'étaient présents parmi le personnel de direction qu'un adjoint d'ouverture, et un adjoint de fermeture, la cour d'appel s'est fondée sur un motif impropre à caractériser l'existence d'heures supplémentaires accomplies par J... I... et Q... A..., et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 3/ ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite, ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié ; que la société faisait valoir qu'elle n'avait jamais demandé à M. I... d'effectuer des heures supplémentaires, et que ce dernier ne lui avait jamais indiqué en avoir faites (conclusions d'appel de l'exposante p 8) ; qu'en affirmant que l'employeur ne pouvait soutenir ne pas avoir connaissance des horaires effectivement réalisés par le salarié puisqu'il résultait des plannings que le directeur de l'établissement avait lui-même participé au roulement au sein du restaurant, sans cependant caractériser que la présence de M. O... coïncidait précisément avec les plages horaires pour lesquelles M. I... revendiquait avoir effectué des heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 4/ ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite, ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendu nécessaire par les tâches confiées au salarié; que la société faisait valoir que la présence d'au moins une personne de l'encadrement pendant toute l'amplitude d'ouverture du restaurant suffisait à son bon fonctionnement et que rien ne justifiait donc des dépassements d'horaires, et ajoutait qu'à la supposer établie, la présence de M. I... au-delà de ses horaires ne s'expliquait que par son souhait de rester aux côtés de Mme A... en raison de la liaison qu'il entretenait avec cette dernière (conclusions d‘appel de l'exposante p 7-8) ; qu'en affirmant péremptoirement que l'accomplissement de ces heures supplémentaires par ce salarié n'était manifestement que la conséquence nécessaire de l'organisation mise en place par l'employeur pour l'encadrement de son restaurant, sans cependant expliquer en quoi elle était nécessaire, ni rechercher, comme elle y était invitée, si les heures supplémentaires effectuées par M. I... ne coïncidaient pas avec la présence de Mme A..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BRESSEREST à verser à M. I... la somme de 10 500 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « 3.Sur le travail dissimulé : L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail , le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats et en particulier des horaires et contraintes de planning imposés aux adjoints de direction du restaurant que la société BRESSEREST savait pertinemment que J... I... pendant la période litigieuse accomplissait de très nombreuses heures supplémentaires, heures qu'elle s'est délibérément abstenue de lui régler et de mentionner sur ses bulletins de salaire. L'employeur sera donc condamné à payer à J... I... l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par le texte précité, qui s'élève à 6 mois de salaire brut. Le salaire brut de J... I... était depuis janvier 2013 fixé à 2040 € par mois outre 100 € par mois de prime d'encadrement, si bien qu'il sera ici fait droit à la demande en paiement de la somme de 10'500 € formulée de ce chef par l'intéressé » ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt ayant condamné la société Bresserest à verser à M. Z... un rappel de salaire pour heures supplémentaires entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.