Cour d'appel, 21 juin 2023. 23/01722

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 21 JUIN 2023 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/01722 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CG74F Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 23 Septembre 2022 -Cour d'Appel de PARIS - RG n° 20/11281 APPELANT Monsieur [J] [D] né le [Date naissance 2] 1938, à [Localité 8] (Laos), de nationalité française, [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Emilie VERNHET LAMOLY de la SCP SVA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0055 ayant pour avocat plaidant : Maître Bénédicte WAROCQUIER SELARL WAROCQUIER, avocat au Barreau de Montpellier INTIMEE Société ING BANK N.V. immatriculée au Registre du Commerce d'Amsterdam sous le numéro 330 314 31. Prise en sa succursale de [Localité 7]. Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 5] Représentée par Me Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119 Ayant pour avocat plaidant : Maître Frédéric BELLANCA DARTEVELLE DUBEST BELLANCA AARPI, avocat au Barreau de Paris, substitué par Me Bénédicte POIRIER COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Vincent BRAUD, Président,et M.Marc BAILLY, Président de chambre, entendu en son rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : M.Marc BAILLY, Président de chambre, chargé du rapport M. Vincent BRAUD, Président, MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. -signé par Marc BAILLY, Président de chambre, et par Anaïs DECEBAL,Greffier, présent lors de la mise à disposition. * * * Exposant avoir été victime d'agissements d'une personne se présentant comme étant M. [E] [Y] qui l'a convaincu d'investir dans une société Invest Alpha Patrimoine - mandataires en opérations de bitcoin, assurance-vie et trading d'options binaires - M. [J] [D] explique avoir réalisé onze virements SEPA à partir de son compte dans les livres de la Banque ING Direct pour un montant total de 279 000 euros jusqu'au mois de mai 2017. Il a déposé une plainte pénale contre ces correspondants le 19 mars 2018 à la gendarmerie de [Localité 6]. Exposant ensuite avoir été contacté par une personne se présentant comme [O] [X], issue d'un cabinet d'avocat agissant pour le compte d'une société Edge Capital Funds susceptible de récupérer les sommes qu'il avait investies sous condition de paiement préalable d'autres sommes destinées à régler des taxes au Royaume-Uni, il explique avoir opéré trois nouveaux virements d'un total de 35 000 euros. Il a déposé une nouvelle plainte pénale contre ces autres correspondants auprès du parquet financier du tribunal judiciaire de Paris. Par assignation en date des 16 et 27 octobre 2020, M. [J] [D] a fait citer devant le tribunal judiciaire de Paris les sociétés ING Bank N.V. et Edge Capital Funds aux fins d'obtenir la restitution des fonds versés et des dommages-intérêts. Saisi d'un incident par la société ING Bank N.V. - alors que la société Edge Capital Funds n'a pas constitué avocat en première instance -, le juge de la mise en état par ordonnance en date du 23 septembre 2022 a ainsi statué : ' - DECLARONS irrecevable comme forclose l'action de Monsieur [J] [D] à l'encontre de la société ING Bank, - RENVOYONS l'affaire à l'audience (...) Monsieur [D] étant invité à produire d'éventuelles conclusions au fond sur les seuls chefs de demandes formées à l'encontre de la société Edge Capital Funds, - RESERVONS les dépens, - JUGEONS n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile'. M. [J] [D] a interjeté appel par déclaration au greffe en date du 13 puis du 30 janvier 2023. Par ses dernières conclusions en date du 15 mars 2023, M. [J] [D] fait valoir : - que la charge de la preuve de ce qu'il a été informé des opérations repose sur la banque et qu'elle ne le démontre pas, alors que, âgé de 79 ans, il a déposé une plainte pénale dès qu'il a compris l'escroquerie dont il a été victime et qu'il ne peut prouver qu'il n'a pas reçu les informations, fait négatif, - que le délai de forclusion des articles L 133-18 et L 133-24 du code monétaire et financier ne lui sont pas opposables puisque la banque ne démontre pas qu'il en a été informé, - que la responsabilité de la banque est recherchée pour manquement à son obligation de vigilance et à son obligation de mise en garde puisqu'elle ne s'est pas opposée à des opérations manifestement anormales compte tenu de l'importance des sommes en jeu représentant des anomalies intellectuelles sans le mettre en garde contre des opérations suspectes d'autant que le site frauduleux était inscrit sur la liste noire publiée par l'AMF au moment où les transferts de fonds ont été réalisés, - que 'La Société « ING BANK France » n'a pas respecté ses obligations de vigilance et de mise en garde à l'égard de Monsieur [J] [D] En conséquence les opérations de paiement n'ont pas été exécutés correctement' au sens de l'article L133-23 du code monétaire et financier, le remboursement de ces opérations non autorisées étant de principe, qu'en outre la banque n'a pas satisfait à la vigilance qui lui est imposée par l'article L 561-10-2 du code monétaire et financier s'agissant de virements importants vers l'étranger, - qu'elle doit donc être condamnée à restitution et à dommages-intérêts, de sorte qu'il demande à la cour de : 'INFIRMER l'ordonnance du juge de la mise en état du 23 septembre 2022 STATUER à nouveau, JUGER l'action de Monsieur [J] [D] contre la société la société « ING BANK France » comme non forclose. JUGER l'assignation de Monsieur [J] [D] contre la société la société « ING BANK France » recevable. CONDAMNER solidairement la société « ING BANK France » à payer à Monsieur [J] [D] la somme de TROIS CENT ONZE MILLE CINQ CENTS EUROS (311.500,00 €),cette somme étant assortie de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de la demande. ORDONNER la capitalisation des intérêts. CONDAMNER la société « ING BANK France » à payer à Monsieur [J] [D] la somme de QUATRE VINGT MILLE EUROS (80.000,00 €) à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et tentative d'intimidation. CONDAMNER la société « ING BANK France » à payer à Monsieur [J] [D] la somme de QUATRE VINGT MILLE EUROS (80.000,00 €) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral. CONDAMNER la société « ING BANK France » à payer à Monsieur [J] [D] la somme de DIX MILLE EUROS (10.000,00 €) sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNER les mêmes aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais de traduction et de signification.' Par ses dernières conclusions en date du 17 avril 2023, la société ING Bank poursuit la confirmation de l'ordonnance, le débouté de toutes les prétentions et l'obtention d'une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles en faisant valoir : - qu'elle ne fournissait à M. [D] que des services de paiements à l'exclusion de toute autre prestation, que les paiements contestés ont tous été faits sans indication de leur motif par le biais du système Sepa entre le 30 mars 2017 et le 26 novembre 2019, et que ce n'est que plus de trois ans et demi après la premier de ceux-ci que son client l'a assignée, - que par la suite et dans le cadre de la procédure qui s'est poursuivie devant le tribunal contre la société Edge Funds Capital, M. [D] a été débouté de toutes ses demandes, - que c'est à juste titre que le juge de la mise en état a déclaré son action forclose sur le fondement de l'article L 133-24 du code monétaire et financier qui dispose que tout utilisateur de service de paiement doit alerter son prestataire dans tarder d'opérations contestées et en tout état de cause dans un délai de treize mois puisque tous les dits virements litigieux sont antérieurs de plus de treize mois à l'assignation du 16 octobre 2020, - qu'en outre l'article 21 des conditions générales de la convention de compte prévoient que le client est informé mensuellement des opérations, ce qu'il a reconnu, de sorte qu'il ne peut le contester sans mauvaise foi. A l'audience du 23 mai 2023 observations de la société ING Bank Direct sur la recevabilité de ses dernières conclusions en date du 22 mai 2023 ont été sollicitées. MOTIFS Sur la procédure La société ING Direct Bank a conclu le 22 mai 2023, la veille de l'audience, aux fins d'ajouter à ses prétentions une nouvelle fin de non recevoir tirée de ce que le jugement au fond du tribunal judiciaire du 7 avril a débouté M. [D] de toutes ses demandes de sorte qu'outre la forclusion retenue devant le juge de la mise en état par la décision dont appel devant la cour, l'autorité de la chose jugée s'oppose à ses demandes. Toutefois, en vertu de l'article 16 du code de procédure civile, il appartient à la cour de faire respecter le principe de la contradiction et les conclusions déposées la veille de l'audience de plaidoirie n'ont pas permis à M. [D] de répliquer à la fin de non recevoir nouvellement soulevée, de sorte qu'elles doivent être déclarées irrecevables. Au surplus, il ne peut qu'être observé, dès lors que le juge de la mise en état, par l'ordonnance ici entreprise, avait déclaré M. [D] forclos en toutes ses demandes à l'encontre de la société ING Direct Bank, que cette dernière ne peut se prévaloir utilement d'aucune autorité de la chose jugée à son égard par le jugement ultérieur du 7 avril 2023 alors qu'elle n'était pas partie au litige puisque l'action a été déclarée irrecevable à son encontre et que cette décision n'a nécessairement été prononcée qu'entre M. [D] et la prétendue société 'Edge Capital Funds' comme le montre sa motivation, peu important la mention - subsistante de manière erronée - de la société ING Bank Direct en sa première page. Il doit aussi être rappelé que la cour d'appel statue sur l'appel de la décision du juge de la mise en état en vertu de l'article 795 alinéa 3 du code de procédure civile, de sorte que l'entièreté du litige ne lui est pas dévolu et que, dans l'hypothèse d'une infirmation, le litige n'est pas susceptible d'évocation puisque la forclusion opposée à M. [D] n'est pas une exception de procédure prévue par l'article 568 du code de procédure civile qui fixe les cas d'évocation possible. Il en résulte que les demandes de M. [D] tendant à ce qu'il soit statué sur le fond de l'affaire et, partant, tendant à la condamnation de la banque à lui payer des dommages-intérêts sont irrecevables, la cour ne devant statuer que dans les limites de la prétention jugée par le juge de la mise en état. Sur la forclusion opposée à M. [D] L'article L133-24 du code monétaire et financier dispose que l'utilisateur de services de paiement doit signaler à son prestataire de services de paiement sans tarder et au plus tard dans les treize mois de la date de débit les opérations non autorisées ou mal exécutées, sous peine de forclusion, ' à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement conformément au chapitre INTERVENTION VOLONTAIRE du titre 1er du livre III.' Il résulte de l'assignation qu'a fait délivrer M. [D] à la société ING Direct Bank qu'il sollicitait le remboursement des sommes virées par le biais du compte ouvert dans ses livres, en faisant valoir que la banque avait manqué à son obligation de vigilance 'au regard du bénéficiaire de l'opération, de son montant ou plus largement du fonctionnement normal du compte', d'où il tire la conséquence que les dits virements n'ont pas été 'autorisés' au sens de l'article L133-23 du code monétaire et financier ou encore, indistinctement et sans autres précisions, qu'ils n'ont pas été correctement exécutés au sens de son article L133-22, de sorte que la banque serait tenue à une obligation de remboursement. Mais M. [D] faisait également valoir que la banque avait manqué à on obligation de diligence issue des articles L561-10-2 du code monétaire et financier et, en vertu de l'article 1231 du code civil que 'le banquer est tenu d'une obligation de mise en garde vis à vis de son client profane'. Dans ses conclusions devant la cour il invoque également un manquement de la banque à ses obligations de mise en garde, eu égard à sa qualité de client non averti des risques financiers et de vigilance à raison du caractère d'anomalie apparente des virements. Or, si la forclusion prévue à l'article L 133-24 du code monétaire et financier peut être utilement opposée à M. [D] en tant qu'il poursuit le remboursement des virements - selon lui non autorisés ou mal exécutés - opérés par la banque en sa qualité de prestataire de services de paiement, elle ne peut l'être à une action en responsabilité de la banque en sa qualité de teneur de compte, qu'elle revêt également en l'espèce en dépit de ses vaines protestations sur ce point. Il en résulte que, quels que soient les mérites au fond des griefs que M. [D] fait à la banque en cette dernière qualité, elle ne peut qu'être déboutée de la fin de non recevoir qu'elle oppose à la prétention ainsi fondée, l'ordonnance entreprise devant donc être réformée. S'agissant de la forclusion elle-même de l'article L133-24 du code monétaire et financier, c'est vainement que M. [D] fait valoir que son délai n'aurait pas couru au motif que la banque ne prouve pas avoir mis à sa disposition les informations sur les dits virements alors que ce n'est pas exiger de M. [D] la preuve d'un fait négatif qu'il établisse que la banque n'a pas mis à sa disposition les avis d'opérés comme prévu par le contrat et qu'en tout état de cause, il est singulier qu'il conteste avoir été informé des virements dont il a lui-même ordonné l'exécution alors même qu'il a expressément reconnu, dans sa plainte avec constitution de partie civile, qu'il 'recevait régulièrement les relevés bancaires de son compte courant 'ING Direct' et qu'il a adressé par courriel du 7 janvier 2018 aux interlocuteurs dont il a été victime la liste des virements réalisés. L'assignation délivrée à la société ING Direct Bank le 16 octobre 2020 constitue le premier signalement fait par M. [D] à sa banque dont il est jutsifié, de sorte qu'il est forclos pour tous les virements antérieurs de plus de treize mois à cette date soit ceux antérieurs au 16 septembre 2019. Or, il résulte de la liste des virements litigieux produite par la banque elle-même que les deux derniers virements, à destination non de la prétendue société d'investissement initiale mais de la prétendue société d'avocats chargée de récupérer les fonds, sont datés des 29 octobre 2019 et 26 novembre 2019, de sorte qu'ils ne sont pas atteints par la forclusion invoquée. Il y a donc lieu de réformer l'ordonnance entreprise en vertu de ce qui précède, de condamner la société ING Direct Bank aux dépens d'appel de l'incident, l'équité commandant de ne pas prononcer de condamnation au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS DÉCLARE irrecevables les conclusions de la société ING Direct Bank du 22 mai 2023 et dit que la cour statue sur ses conclusions du 17 avril 2023 et sur les conclusions de M. [J] [D] du 15 mars 2023 ; DÉCLARE irrecevables les demandes de M. [J] [D] tendant à la condamnation au fond de la société ING Direct Bank ; Statuant dans les limites de l'appel, RÉFORME l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, DÉCLARE M. [J] [D] irrecevable comme forclos en ses demandes fondées sur les articles L 133-18, L133-22 et 23 du code monétaire et financier et sur la qualité de prestataire de services de paiement de la société Ing Direct Bank relatives à tous les virements effectués entre le 30 mars et le 24 octobre 2017 ; REJETTE la fin de non recevoir tirée de la forclusion opposée à M. [J] [D] en ses demandes fondées sur les articles L 133-18, L133-22 et 23 du code monétaire et financier et sur la qualité de prestataire de services de paiement relatives aux virements effectués les 29 octobre et 26 novembre 2019 ; DÉBOUTE la société ING Direct Bank de sa fin de non recevoir opposée aux autres demandes de M. [J] [D] fondée sur les manquements de la banque à ses autres obligations pour tous les virements litigieux ; RENVOIE la connaissance de l'affaire au tribunal judiciaire de Paris ; DIT n'y avoir lieu au prononcé d'une condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société ING Direct Bank aux dépens d'appel de l'incident. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT