Cour de cassation, 07 mai 2019. 17-25.782

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10222 F Pourvoi n° A 17-25.782 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société I... espaces verts décoration, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 11 mai 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. C... E..., domicilié [...] , 2°/ à la société Les Jardins du soleil provençal, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 3°/ à M. L... S..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Les Jardins du soleil provençal, défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 mars 2019, où étaient présents : Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Debacq, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société I... espaces verts décoration, de Me Bertrand, avocat de M. J... et de la société Les Jardins du soleil provençal et de M. S... ; Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société I... espaces verts décoration aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. J..., à la société Les Jardins du soleil provençal et à M. S..., ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société I... espaces verts décoration Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société I... espaces verts décoration de l'ensemble de ses demandes du chef de concurrence déloyale à l'encontre de la société Les Jardins du soleil provençal et de M. C... E... ; Aux motifs que « Monsieur J... a été gérant de la société I... ESPACES VERTS DECORATION du 18 janvier 2008 au 24 décembre 2009 date de sa démission ; que le 30 novembre 2009, il a immatriculé la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL, qui exerce une activité concurrente ; qu'aucune pièce ne démontre que monsieur R... I..., qui a subi une IT'T du 9 mars 2007 au 9 mars 2009 à la suite d'une agression, aurait été gérant de fait de la société pendant cette période ; que s'il résulte du constat (l'huissier du 20 novembre 2009 que le local administratif était fermé à clé et qu'apparemment la serrure en avait été changée, aucune pièce ne permet d'établir que monsieur J... n'en possédait pas les clés ; qu'il convient toutefois de relever la concomitance entre cet état de fait, la création de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL le 30 novembre 2009, la consolidation médicale de monsieur R... I... au 23 décembre 2009, et la démission de sa fonction de gérant par monsieur J... le 24 décembre 2009 ; que la concurrence déloyale est caractérisée notamment par le détournement de la clientèle au moyen de manoeuvres déloyales, et la désorganisation de l'entreprise en résultant, et il incombe à la société I... ESPACES VERTS DECORATION de rapporter la preuve des actes déloyaux imputés par elle à la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL et à monsieur J... ; qu'à cet égard, la concomitance entre la baisse alléguée de son chiffre d'affaire par la société I... ESPACES VERTS DECORATION, la démission de monsieur J... de sa fonction de gérant et la création de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL ne suffit pas à démontrer la concurrence déloyale, qui doit résulter d'actes déloyaux caractérisés dont la preuve doit être rapportée par celui qui les invoque ; que selon les pièces produites au débat, les deux sociétés ont pour client quasi exclusif la société d'HLM ERILIA, dans le cadre de marchés d'entretien des espaces verts d'ensembles de HLM à Marseille et dans le Var ; que le grand livre client de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL enregistre des mouvements sur le compte ERILIA à compter du 31 décembre 2009 ; qu'une obligation de loyauté et de fidélité pèse sur le gérant d'une SARL lui interdisant d'exercer une activité concurrente à celle de la société dont il est le dirigeant ; que Monsieur J... a démissionné de sa fonction de gérant de la société I... ESPACES VERTS DECORATION par lettre recommandée avec accusé de réception adressée aux associés reçue le 29 décembre 2009, et a proposé la cession de ses parts aux associés ; sur convocation du gérant démissionnaire monsieur J... par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 janvier 2010, l'assemblée générale extraordinaire des associés s'est réunie le 22 Janvier 2010 ; que le procès verbal mentionne notamment que les documents et pièces prévus par les dispositions légales ont été adressés aux associés ou tenu à leur disposition au siège, et qu'il a été fait lecture du rapport du gestion par monsieur J... président et gérant démissionnaire ; que l'assemblée statuant à l'unanimité a pris acte de la démission de monsieur J..., a décidé de dispenser monsieur J... du préavis en cas de démission du gérant prévu par l'article 18 des statuts, a accepté la démission de monsieur J... avec effet au 31 décembre 2009, et a nommé en remplacement de monsieur J... mademoiselle N... I... pour une durée indéterminée ; la démission de monsieur J... à l'égard des associés et de la société ayant pris effet à compter du 31 décembre 2009, il ne saurait être reproché à monsieur J... d'avoir exercé une activité concurrente à celle de la société I... ESPACES VERTS DECORATION dans le cadre de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL à compter de cette date, et d'avoir ainsi manqué à son obligation de loyauté et de fidélité ; qu'aucune pièce n'établit que monsieur J... aurait de manière délibérée détourné des marchés ERILIA au profit de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL avant le 31 décembre 2009 alors qu'il était le gérant de la société I... ESPACES VERTS DECORATION, ce d'autant que l'attribution des marchés de travaux des sociétés HLM se fait sur appel d'offre ; que, de même, aucune pièce n'établit l'existence de manoeuvres déloyales de monsieur J... par l'intermédiaire des sociétés EGEBAT créée en octobre 201 l bien après sa démission de sa fonction de gérant, U... devenue SOLICLIMA dont son frère est gérant, qui sont des sociétés tous corps d'état et non des sociétés d'entretien de jardin, dont rien ne démontre qu'elles auraient à un moment quelconque travaillé comme sous traitantes de la société I... ESPACES VERTS DECORATION ; que, sauf stipulation contraire, l'associé d'une SARL n'est, en cette qualité, ni tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société, ni d'informer celle-ci d'une telle activité, et dort seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, les statuts de la société I... ESPACES VERTS DECORATION ne font peser aucune obligation de non concurrence sur les associés, de sorte qu'il ne saurait être fait grief à monsieur J... d'exercer une activité concurrente à la société I... ESPACES VERTS DECORATION dans le cadre de la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL ; qu'aucune pièce n'établit que monsieur J... aurait encore eu le statut de salarié dans la société I... ESPACES VERTS DECORATION en 2009, ni que son contrat de travail comporterait une clause de non concurrence ; que les pièces établies par l'expert comptable de la société I... ESPACES VERTS DECORATION, et notamment la liste des marchés confiés par la société ERILIA à cette dernière par année, et le chiffre d'affaire afférent à ces marchés par année, révèlent les faits suivants : année 2008 : 28 marchés de travaux d'entretien pour un chiffre d'affaire global de 324 432,12 euros outre 91 567,21 euros au titre des travaux annexes soit un total de 415 999,33 euros ; année 2009 : 31 marchés de travaux d'entretien pour un chiffre d'affaire global de 333 600,44 euros outre 139 817,40 euros au titre des travaux annexes soit un total de 473 417,84 euros ; année 2010 : 32 marchés de travaux pour un chiffre d'affaire global de 312 793,83 euros outre 31 477,93 euros au titre des travaux annexes soit un total de 344 271,76 euros ; année 2011 : 23 marches de travaux d'entretien pour un chiffre d'affaire global de 253 euros ; que selon le récapitulatif établi par l'expert comptable de la société I... ESPACES VERTS DECORATION, la société ERILIA a résilié quatre marchés au 31 mai 2010, 1er juin 2010, 1er août 2010 et 31 décembre 20l0 ("[...]", "[...]", "[...]", "[...]"), date de l'échéance des contrats concernés, et non au 30 mars comme mentionné dans les conclusions de la société I... ESPACES VERTS DECORATION ; que concernant la résiliation du marché "[...]" au 1er août 2010, il convient de relever que cette résiliation fait suite à un constat d'huissier du 21 juillet 2010, selon lequel l'entretien des espaces verts de l'ensemble immobilier "[...]" situé au Pradet (83) était négligé (mauvaises herbes, haies non taillées, palmes mortes non retirées, branches mortes non retirées) et que l'arrosage automatique présentait une importante fuite d'eau ; que par courriers recommandés avec accusés de réception en date respectivement des 17 juin 2011, 8 septembre 2011, 12 septembre 2011, 21 septembre 2011, 4 octobre 2011, 13 octobre 2011, 31 octobre 2011, la société ERILIA amis en demeure 1a société I... ESPACES VERTS DECORATION de procéder à l'entretien des espaces verts des ensembles immobiliers "[...]", "[...]", "[...]", "[...]"; "[...]", "[...]", "[...]", à défaut de quoi elle serait dans l'obligation de résilier les contrats ; que ces courriers soulignent l'insuffisance de l'entretien des sites ainsi que de la fréquence de passage et du nombre de personnes affectées sur place, l'absence d'arrosage pendant les mois de juillet et d' août entraînant la mon de plantations, le mauvais fonctionnement de l'arrosage automatique, l'inexécution de certaines commandes, l'absence de réponse aux courriers, l'absence de réponse aux appels téléphoniques et messages laissés sur les téléphones portables ; que selon le récapitulatif établi par l'expert comptable de la société I... ESPACES VERTS DECORATION, la société ERILIA a résilié quatre marchés de travaux au 12 octobre 2011 et 31 décembre 2011 ( "[...]", "[...]", "[...]" et la "[...]") ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 septembre 2011, la société ERILIA a résilié le marché afférent à l'ensemble immobilier "[...]" à l'échéance annuelle du 30 avril 2012 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du septembre 201l , la société ERILIA a résilié le marché afférent à l'ensemble immobilier "[...]" à l'échéance annuelle du 1er mars 2012 ; que la comparaison des chiffres d'affaire des travaux annexes révèle par ailleurs une nette diminution (3112010 et 2011 qui impacte le chiffre d'affaire global ; qu'aucune information n'est fournie par la société I... ESPACES VERTS DECORATION sur la nature de ces travaux annexes, et aucune pièce ne démontre que ces travaux annexes auraient été confiés en 2010 à la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL ou à une quelconque autre société dans laquelle monsieur E... aurait des intérêts ; que selon les pièces produites, le départ fin 2009 de monsieur E... qui occupait dans la société I... ESPACES VERTS DECORATION la fonction de gérant et de chef d'équipe, a eu pour conséquence la dégradation des prestations de la société I... ESPACES VERTS DECORATION en 2010 et 2011 et la résiliation d'un certain nombre de travaux à leur échéance, dont la responsabilité ne peut être imputée à monsieur J... ; qu'à cet égard, aucune pièce ne démontre que la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL aurait été la bénéficiaire des contrats concernés ou de certains d'entre eux, dès lors qu'il est établi en procédure que la société ERILIA qui gère des parcs HLM dans un certain nombre de régions, attribue les marchés d'entretien des espaces verts a plusieurs sociétés dans chaque département et non à une seule d'entre elles ; que la clientèle n'étant pas susceptible d'appropriation, la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL en la personne de son gérant était libre de contracter avec la société ERILIA en l'absence de manoeuvres déloyales de détournement de clientèle dont la preuve n'est pas rapportée ; que le jugement déféré sera en conséquence infirme en ce qu'il a déclaré la société LES JARDINS DU SOLEIL PROVENCAL et monsieur J... responsables de concurrence déloyale, et prononcé leur condamnation in solidum et indemniser la société I... ESPACES VERTS DECORATION, et cette dernière sera déboutée de l'ensemble des demandes de ce chef » ; 1°) Alors, d'abord, que constitue un acte de concurrence déloyale, engageant la responsabilité de son auteur, le fait, pour un gérant de société en fonction, de désorganiser une entreprise en en détournant la clientèle ou une fraction de la clientèle au profit d'une société nouvellement créée à cet effet ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé que M. J..., alors gérant de la société I... espaces verts décoration, a fait immatriculer la société Les Jardins du soleil provençal le 30 novembre 2009 et qu'à la suite de sa démission intervenue le 31 décembre 2009, la société de gestion d'HLM ERILIA, client quasi-exclusif de la société I... espaces verts décoration, est devenu dès 2010 client quasi exclusif de la société Les Jardins du soleil provençal ; qu'en effet, à la suite d'une vague de résiliations notifiées à compter du 30 mars 2010, les marchés perdus par la société I... espaces verts décoration ont été attribués à la société Les Jardins du soleil provençal ; que ces résiliations ont été justifiées par la prétendue mauvaise exécution par la société I... espaces verts décoration de ses obligations, dont les premières manifestations sont antérieures à la démission de M. J..., révélant selon les juges d'appel une désorganisation de la société consécutive à son départ ; que la cour d'appel a ainsi relevé que M. J... a mis en place une activité concurrente alors qu'il était encore gérant, que cette activité concurrente n'a pas été lancée dans la perspective d'attirer d'autres clients mais s'est bornée à « récupérer » le client unique de la société I... espaces verts décoration, entraînant ainsi la désorganisation de cette dernière ; qu'elle a, par là même, caractérisé tous les éléments constitutifs d'actes de concurrence déloyale ; qu'en déboutant la société I... espaces verts décoration de l'ensemble de ses demandes du chef de concurrence déloyale à l'encontre de la société Les Jardins du soleil provençal, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé, par refus d'application, les articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause ; 2°) Alors, ensuite, que tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions équivaut à une absence de motifs ; que la société I... espaces verts décoration soutenait, dans ces conclusions d'appel (« sur le contexte du prétendu départ volontaire de la société ERILIA », p. 8), que la société ERILIA a commencé à notifier les résiliations des marchés dont la société I... espaces verts décoration était titulaire à compter du 30 mars 2010, quelques semaines seulement après le départ de M. J... ; que les écritures soulignaient que ces résiliations ont été entreprises aux motifs de prétendues mauvaises exécutions, nécessairement intervenues alors que M. J... occupait encore les fonctions de gérant ; qu'il est donc surprenant que la société ERILIA, après avoir constaté les carences invoquées à l'encontre de la société I... espaces verts décoration, ait confié les marchés litigieux à une autre société ayant à sa tête le même dirigeant ; que les conclusions d'appel soulevaient cette contradiction flagrante en ces termes : « ainsi la société ERILIA n'aurait rien trouvé de mieux que de confier ses marchés à la société Les Jardins du soleil provençal gérée par l'ancien dirigeant de la société I... espaces verts décoration dont elle se plaignait de la qualité de la prestation » (conclusions d'appel p. 8 in fine) ; qu'en ne répondant pas à cette argumentation, de nature à établir l'anormalité de l'attribution des marchés perdus à la nouvelle société de M. J... et l'existence d'actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) Alors, en outre, que constitue un acte de concurrence déloyale, engageant la responsabilité de son auteur, le fait, pour un gérant de société en fonction, de désorganiser une entreprise en en détournant la clientèle ou une fraction de la clientèle au profit d'une société nouvellement créée à cet effet ; que la faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale n'est pas nécessairement une faute intentionnelle, mais peut trouver sa source dans une négligence ou une imprudence ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu qu' « aucune pièce n'établit que M. J... aurait de manière délibérée détourné des marchés ERILIA au profit de la société Les Jardins du soleil provençal avant le 31 décembre 2009 alors qu'il était le gérant de la société I... espaces verts décoration » (arrêt attaqué, p. 8, §11) ; que la cour d'appel, qui a ainsi exigé la preuve d'une faute intentionnelle pour caractériser un acte de concurrence déloyale, a violé les articles 1382 par fausse application, et 1383 par refus d'application, dans leur rédaction applicable à la cause ; 4°) Alors, enfin, que le dirigeant d'une société est tenu d'une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard des associés et de la société ; que cette obligation lui interdit, alors qu'il est en fonction, d'exercer une activité concurrente à celle de la société qu'il dirige ; que, au cas présent, la cour d'appel a retenu que « la démission de M. J... à l'égard des associés et de la société ayant pris effet à compter du 31 décembre 2009, il ne saurait être reproché à M. J... d'avoir exercé une activité concurrente à celle de la société I... espaces verts décoration dans le cadre de la société Les Jardins du soleil provençal à compter de cette date et d'avoir ainsi manqué à son obligation de loyauté et de fidélité ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher ainsi qu'il lui était demandé (conclusions d'appel p. 10), si M. J... n'avait nécessairement accompli des actes de concurrence déloyale en mettant en place sa propre activité au moyen de la création de la société Les Jardins du soleil provençal alors qu'il était encore en fonction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-22 du code de commerce.