Cour d'appel, 12 septembre 2024. 23/10898

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 12 SEPTEMBRE 2024 N° 2024/222 Rôle N° RG 23/10898 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLZDS [G] [E] C/ [B] [S] le PROCUREUR GENERAL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Françoise BOULAN PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 24 Juillet 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2022/04093. APPELANTE Madame [G] [E] (en qualité de dirigeante de la SAS LOUKA), née le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 4] (92), de nationalité française, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Maître [B] [S] de la SELARL MJ [S] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LOUKA, demeurant[Adresse 2]T défaillant Monsieur le PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 5] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 22 Mai 2024 en audience publique devant la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller rapporteur Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe après prorogation le 12 Septembre 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES La société LOUKA a été immatriculée le 6 octobre 2014 et Mme [G] [E] a été désignée présidente. Deux demandes d'ouverture d'une procédure collective à son bénéfice, l'une présentée par le ministère public le 5 octobre 2018, l'autre formée par l'URSSAF le 9 janvier 2019, ont échoué, le tribunal ayant à chaque fois considéré que cette entreprise n'était pas en état de cessation des paiements. Par jugement du 27 juillet 2020, rendu à la requête de la société CREDIT COOPERATIF, le tribunal de commerce de FREJUS a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société LOUKA et désigné M. [S] en qualité de mandataire judiciaire. Aux termes de la même décision, la date de cessation des paiements a été arrêtée au 27 juillet 2020. Par jugement du 23 novembre 2020, le tribunal de commerce de FREJUS a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné M. [S] en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement rendu à la demande du liquidateur, le tribunal de commerce de FREJUS a notamment retenu que M. [W] était gérant de fait de la société LOUKA et condamné solidairement M. [W] et Mme [E] à supporter l'insuffisance d'actif de la société LOUKA à hauteur de 100 000 euros. Cette décision a été frappée d'appel (RG 23-10899). Parallèlement, Mme [E] a été citée par le ministère public en faillite personnelle ou interdiction de gérer. Par jugement du 24 juillet 2023 non assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de FREJUS l'a condamnée à : -une interdiction de gérer de deux ans, -payer les dépens. Il était reproché à Mme [E] : -d'avoir abusivement poursuivi une activité déficitaire, -d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, -d'avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité ou d'avoir tenu une comptabilité incomplète. Pour prendre leur décision les premiers juges ont retenu que : -le passif s'élève à 538 532, 31 euros dont 64 359, 52 euros à titre privilégié et 468 168, 87 euros à titre chirographaire, -l'actif de la société s'élève à 640 euros, -l'exploitation est déficitaire entre 2015 et 2017, -l'absence de comptabilité jusqu'en 2020 démontre la poursuite d'exploitation abusive conduisant à la cessation des paiements, -la dirigeante a opéré des prélèvements d'espèces récurrents dès que le compte bancaire de la société était créditeur et employé les fonds obtenus à des fins personnelles dans le but d'apurer son compte courant d'associée, -au cours de la procédure collective la dirigeante a détourné une partie des actifs de la société LOUKA au profit de la société ZONE BLEUE, probablement en vue de reprendre ses actifs corporels et incorporels, -le montant de l'actif et du passif ne sont pas à eux seuls des motifs de sanction, -il n'existe pas de lien de causalité établi entre l'exploitation déficitaire entre 2015 et 2017 et le préjudice subi par les créanciers, -le liquidateur verse aux débats les éléments comptables, ce dont il résulte que la comptabilité et été établie. Mme [E] a fait appel de cette décision le 14 août 2023. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 13 octobre 2023, elle demande à la cour de : -réformer ou infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a : -prononcé contre elle une interdiction de gérer de deux années, -mis les dépens à sa charge, Statuant à nouveau, A titre principal, de : -débouter le parquet de ses demandes, fins et prétentions, -la relaxer des chefs de poursuite, A titre subsidiaire, de ramener la durée de l'interdiction à de plus justes proportions. Dans ses dernières réquisitions, communiquées au RPVA le 2 avril 2024, le ministère public demande à la cour de confirmer la décision attaquée. M. [S], cité le 22 septembre 2013 à personne habilitée, n'a pas constitué avocat. La présente décision sera réputée contradictoire en application de l'article 474 du code de procédure civile. Le 14 septembre 2023, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 22 mai 2024. La procédure a été clôturée le 18 avril 2024 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures de l'appelante et du ministère public pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION 1)Il résulte des dispositions combinées des articles L653-4, L653-5 et L653-8 du code de commerce que le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de gérer à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait qui a : -poursuivi abusivement une activité déficitaire à des fins personnelles, -disposé des biens de la personne morale comme les siens propres, -fait disparaître des documents comptables ou n'a pas tenu de comptabilité. La cour précise qu'en raison de la défaillance de la SELARL MJ [S] qui n'a pas constitué avocat, il incombe au seul ministère public qui requiert la confirmation du jugement frappé d'appel de rapporter la preuve des fautes commises par Mme [E]. Par ailleurs, dans la mesure où le ministère public se borne à solliciter « la confirmation de l'interdiction de gérer pendant deux ans frappant Mme [E] prononcée par jugement du 31 juillet 2023 », la cour est fondée à estimer que le jugement entrepris n'est pas attaqué en ce que les premiers juges ont : -écarté la faute de défaut de tenue d'une comptabilité, -décidé que la faute de poursuite d'une activité déficitaire n'avait pas de lien avec le préjudice subi par les créanciers. Enfin, le ministère public évoque le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements qui est un moyen qui concerne vraisemblablement la procédure aux termes de laquelle Mme [E] et M. [W] ont été condamnés à supporter l'insuffisance d'actif de la société LOUKA et qui a donné lieu à un arrêt rendu dans le dossier RG 23-10898. 2)La saisine de la cour se limite donc à rechercher si Mme [E] s'est ou non rendue coupable de la faute de détournement d'actif et de la faute de poursuite d'une activité déficitaire, si ces fautes constituent une négligence et si la sanction qui lui a été infligée par les premiers juges est proportionnée. En préambule, cette dernière fait valoir qu'elle n'a retiré aucun bénéfice personnel de la société LOUKA, cet argument est indifférent. 3)S'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, il y a lieu de tenir compte du fait que la société LOUKA, bien que créée en 2014, a une activité de recherche et développement qui dégage peu de chiffre d'affaire et dont les ressources nécessaires au paiement des charges d'exploitation dépendent pour l'essentiel d'apports de fonds provenant d'investisseurs qui espèrent, à terme, tirer un bénéfice de leur investissement. Cette société a fonctionné sur ce modèle pendant plusieurs années jusqu'à la crise sanitaire liée à la pandémie du Covid-19, qui l'a privée de toute activité et de ses financements. A cet égard, dans son rapport au tribunal de commerce, le mandataire judiciaire souligne que le renouvellement de la période d'observation n'est pas acquis, à défaut par la société LOUKA d'avoir pu reconstituer des disponibilités. 'Le risque de création de dettes nouvelles n'est pas écarté. En outre, la société n'a pas produit d'éléments comptables sur l'année 2020. La poursuite d'activité de l'entreprise est particulièrement impactée par la pandémie de Covid-19, sa clientèle étant principalement composée de chef étoilés et grands hôtels, lesquels ont fait l'objet d'une nouvelle fermeture administrative au cours de ce re-confinement. Par ailleurs, la société LOUKA a accumulé un passif relativement important : 532 863,47 euros déclaré dans cette procédure. (...)'. En conséquence, tenant compte de la crise sanitaire et des difficultés et restrictions qu'elle a engendrées pour l'activité économique du pays, la cour estime que à la poursuite abusive d'une activité déficitaire n'est pas suffisamment caractérisée en l'espèce. Il en résulte que cette faute de gestion sera écartée. 4) Au titre de la faute de détournement d'actif le ministère public reprochait à Mme [E] un détournement de fonds de commerce. Dans la mesure où son objectif était de sauver son entreprise et de désintéresser au mieux ses créanciers, il ne peut être fait grief à l'appelante d'avoir présenté au mandataire judiciaire le 2 novembre 2020 un plan de redressement consistant en ce que le fonds de commerce de la société LOUKA soit apporté à une société en cours de constitution, dans laquelle M. [U] était l'associé unique et le dirigeant, et qu'en contrepartie la société LOUKA se verrait attribuer 15 % du capital social avec un apport en compte courant de 120 000 euros destiné au remboursement de 50 % du passif d'exploitation. En l'état des éléments soumis à la cour, il ne peut pas non plus lui être reproché l'échec de ce projet auquel M. [U], repreneur ou investisseur potentiel, n'a pas donné suite. C'est bien cette défection qui a conduit le tribunal de commerce à prononcer la liquidation judiciaire de l'entreprise sur avis du mandataire judiciaire au constat de ce que «  l'investisseur semble s'être désintéressé de ce projet de sorte qu'à ce stade la société LOUKA ne semble pouvoir présenter une solution de sauvetage par voie de continuation. Seule une solution de liquidation semble devoir s'appliquer'. Le ministère public ne verse aux débats aucun autre document susceptible d'établir l'assertion selon laquelle Mme [E] aurait détourné le fonds de commerce de la SAS LOUKA au profit de 'ZONE BLEUE' ou de la société LT4 constituée par M. [U] dans laquelle elle aurait continué d'intervenir. Il ne démontre pas non plus l'existence d'une quelconque collusion entre Mme [E] et M. [U] au préjudice des créanciers de la liquidation judiciaire. De la même façon, dans le contexte d'une possible poursuite de l'activité par le biais d'une société en cours de constitution, il ne peut être déduit l'existence d'une faute du seul fait que Mme [E] a continué à utiliser le réseau social de la société LOUKA pour faire la promotion d'une nouvelle marque 'Mama Grana'. Il s'ensuit que la faute de détournement d'actif ne peut être retenue à l'encontre de Mme [E]. 5)Aux termes des développements précédents, il convient d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel et de débouter le ministère public de l'ensemble de ses demandes. 6) Les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge de l'Etat. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe  ; Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 24 juillet 2023 par le tribunal de commerce de FREJUS ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Déboute le ministère public de l'ensemble de ses demandes ; Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de l'Etat. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE