Cour d'appel, 14 novembre 2023. 21/04444

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 14 NOVEMBRE 2023 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04444 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDWWS Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/11591 APPELANT Monsieur [F] [U] [Adresse 3] [Localité 1] Représenté par Me Xavier GUIDER, avocat au barreau de PARIS, toque : C1138 INTIMEE S.A.M.C.V. AREAS DOMMAGES [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Aréas Dommages est une société d'Assurance Mutuelle à cotisations fixes régie par le code des assurances. M. [F] [U], né en 1963, a été engagé par la société Aréas Dommages, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 mars 2007 en qualité de chargé de mission niveau 1, non cadre (éch. 4). Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurance du 27 mars 1972, devenue désormais la convention collective nationale des salariés commerciaux des sociétés d'assurances. A compter du 7 avril 2014, M. [U] a été désigné délégué syndical, puis représentant syndical au comité d'établissement de [Localité 5], au CHSCT, et au comité central d'entreprise. Il est aujourd'hui membre titulaire du CSE et délégué syndical. Souhaitant voir reconnaître la nullité d'un accord collectif d'entreprise, ainsi que l'existence de faits de discrimination syndicale à son encontre, et sollicitant l'annulation d'une sanction disciplinaire, outre des dommages et intérêts pour préjudice moral, le rappel d'heures supplémentaires, et diverses indemnités, M. [U] a saisi le 27 décembre 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 7 janvier 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - Déboute M. [F] [U] de l'ensemble de ses demandes, - Déboute la société Aréas dommages de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne M. [F] [U] aux entiers dépens. Par déclaration du 7 mai 2021, M. [U] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 17 avril 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 juin 2023, M. [U] demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens, - juger que les agissements de la société Aréas Dommages sont constitutifs d'une discrimination syndicale à l'encontre de M. [U], - juger que l'accord collectif d'entreprise daté du 19 décembre 2008, et par voie de conséquence la convention individuelle de forfait conclue le 3 février 2009, sont entachés de nullité faute pour l'accord de prévoir les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, d'annuler les avertissements notifiés le 6 décembre 2019 et le 2 juillet 2021 à M. [U], - condamner la société Aréas Dommages à verser à M. [U] : - 256.000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation de l'entier préjudice financier ayant découlé des agissements discriminatoires de la société, - 25.000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation de l'entier préjudice moral ayant découlé des agissements discriminatoires de la société, - 17.589 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période s'écoulant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, - 1.758 euros brut au titre des congés payés y afférents, - 6.024 euros brut à titre d'indemnité pour l'absence de contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel au cours de la période s'écoulant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, - 10.266 euros brut à titre d'indemnité pour occupation de son domicile privé à compter du 1er janvier 2015, - 2.636 euros brut à titre de rappel d'indemnité de congés payés pour les congés qui ont été indemnisés à compter du 1er mai 2017, - 2.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance, - 2.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel, - dire que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et les autres sommes à compter du jugement, - condamner la société Aréas Dommages à remettre à M. [U] un bulletin de salaire conforme au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de son prononcé, - condamner la société aux entiers dépens, - débouter la société de l'ensemble de ses demandes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 juin 2023, la société Aréas dommages demande à la cour de : - recevoir la société Aréas Dommages en ses fins et conclusions, y faisant droit, - juger que M. [U] n'a jamais été et n'est actuellement pas victime de discrimination syndicale, - déclarer le forfait jours régularisé entre la société Aréas Dommages et M. [U] valide, - juger que la société a respecté ses obligations au titre de la conclusion et l'exécution du contrat de travail du salarié, - juger que la société a respecté les mandats du salarié, en conséquence, - débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement rendu le 7 janvier 2021 par la section commerce du conseil de prud'hommes de Paris en toutes ses dispositions, à titre subsidiaire et si par extraordinaire, - juger que la demande du salarié au titre de l'indemnité d'occupation de son domicile logement à des fins professionnelles est prescrite, - déclarer que la société n'a jamais demandé au salarié, itinérant et totalement autonome dans l'organisation de son activité professionnelle, d'accomplir des heures supplémentaires, - juger que la rémunération du salarié intégrait les éventuels dépassements horaires, son temps de travail étant décompté en jours, - juger l'absence de fondement à l'origine des demandes de M. [U], - débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, en tout état de cause, - prononcer les condamnations pour leur montant brut, la CSG et la CRDS ainsi que les éventuelles charges sociales devant rester à la charge du salarié, conformément aux dispositions légales applicables en la matière, - débouter le salarié du surplus de ses demandes, - condamner M. [U] à verser à la société 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamner M. [U] aux entiers dépens de première instance et d'appel dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques Bellichach, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 5 septembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. SUR CE, LA COUR : Sur l'annulation des avertissements En application de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L. 1333-2 du même code précise que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Sur l'avertissement du 6 décembre 2019 Pour infirmation du jugement déféré en ce qui concerne l'avertissement du 6 décembre 2019, l'appelant fait valoir que les faits reprochés sont infondés et ne correspondent pas à la réalité. Pour confirmation de la décision, la société intimée réplique que l'appelant malgré des rappels et alertes persiste à avoir une attitude inadaptée notamment lors des instances représentatives du personnel. L'avertissement infligé le 6 décembre 2019 à M. [U] était ainsi libellé : « (...)Malgré vos explications, je vous notifie par la présente un avertissement pour les motifs suivants : Lors de la réunion de négociation du 12 novembre dernier, relative à l'aménagement et à la durée du travail, vous avez adopté une attitude parfaitement inadmissible. En effet, pendant 40 mn de réunion, vous n'avez cessé de vociférer, de couper la parole à tous et d'empêcher ainsi toute discussion. Dans ce contexte, je vous ai demandé à plusieurs reprises de vous calmer et de respecter à tout le moins les règles les plus élémentaires de correction. Cependant, vous n'avez pas modifié votre comportement. J 'ai finalement été contrainte de suspendre la séance, à peine 40 mn après le début de la réunion, après que vous ayez ponctué votre dernière intervention, à mon attention, de la remarque suivante, je cite «  de tels propos venant d'une femme... » - dont le caractère sexiste est incontestable et partant, intolérable. Après quelques minutes d'attente,j'ai finalement décidé de ne pas reprendre la réunion et de confirmer la suspension de séance, considérant que les autres représentants syndicaux, mes collaboratrices et moi-même n'avions pas à subir davantage votre incorrection et votre agressivité systématiques. En réalité, je ne compte plus, au cours de ces 5 dernières années, le nombre de fois où j'ai dû vous rappeler à l'ordre et vous alerter sur votre comportement, que ce soit celui que vous adoptez systématiquement vis à vis de moi ou celui que vous avez à l'égard de vos collègues, dans le cadre de l'exercice de vos mandats. A toutes les réunions sans exception, que ce soit des réunions de CSE ou des réunions de négociation,vous agressez verbalement vos interlocuteurs. Comme cela a eu lieu lors de la réunion du 12 novembre dernier, vous coupez systématiquement la parole à vos collègues appartenant à une organisation syndicale différente de la vôtre. Lorsqu'ils tentent de prendre la parole et expriment un point de vue différent du votre, vous adoptez un ton autoritaire, voire menaçant et allez parfois jusqu'à vous moquer ouvertement de leurs compétences ou de leurs convictions. Malgré mes rappels à l'ordre et alertes, vous vous obstinez à refuser de modifier de façon pérenne votre attitude et continuez à être agressif, hurlant, vociférant, coupant la parole, pointant du doigt, souriant ironiquement, et refusant d'appliquer les règles élémentaires de correction et de savoir-vivre. Je vous rappelle que vous restez, dans l'exercice de vos mandats de représentant personnel, tenu au respect de vos obligations professionnelles et soumis au pouvoir disciplinaire de votre employeur. Vos mandats ne vous autorisent pas, sous couvert de votre liberté syndicale, à tous les débordements et ces abus de comportement ne peuvent plus être tolérés. Vos collègues souhaitent exercer leurs missions de représentant du personnel dans des conditions normales et j'entends de même pouvoir exercer mes fonctions de DRH dans des conditions acceptables,sans nous faire systématiquement malmener. Mes collaboratrices, de même, doivent pouvoir bénéficier de conditions de travail. conformes et normales. Il se trouve que plusieurs de nos représentants se plaignent, depuis plusieurs mois voire années, de votre comportement tel que décrit ci-dessus. Les conséquences de celui-ci sur l'ambiance et le fonctionnement des instances ont été expressément évoquées à l'occasion d"un point sur la souffrance au travail qui était à l'ordre du jour de la dernière réunion du CSE du 24 octobre. Je vous demande, instamment et pour la dernière fois, d'adopter désormais une attitude et un mode de communication conformes aux règles élémentaires de politesse et de vie dans l'entreprise. Si de tels abus devaient à nouveau être constatés à l'avenir, je vous précise que je pourrai être amenée à envisager à votre encontre toute nouvelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.(...) ». Au soutien de l'avertissement prononcé, la société rappelle qu'elle a sanctionné un comportement d'habitude de l'appelant d'invectives et d'attitudes inacceptables en réunions, persistant malgré les rappels qui lui ont déjà été faits. Elle souligne que lors de la réunion du CSE du 26 novembre 2019 le comportement de l'élu CFTC SN2A a été pointé et qu'une déclaration conjointe de plusieurs membres du CSE a été jointe dénonçant avoir subi depuis les premières réunions du CSE « les hurlements, invectives, propos inappropriés voire à connotations diffamatoires de l'élu CFTC SN2A(...) » suscitant des situations de malaise ou de stress en cas d'attaques de l'élu à l'égard de la hiérarchie ou d'eux-mêmes, insistant sur le fait que de tels comportements sont contre-productifs, ce qui a entraîné la saisine du CSSCT (Commission santé, sécurité et des conditions de travail ) qui a confié l'enquête à un cabinet extérieur. Il est en outre justifié que par courriel du 14 novembre 2019, Mme [W] (la directrice des ressources humaines) est revenue sur l'incident du 12 novembre 2019 qui l'a conduite à suspendre la réunion du jour au regard du comportement totalement inadmissible de M. [U], lequel s'est par courriel du lendemain justifié en estimant n'avoir fait que défendre son point de vue sur un sujet particulièrement sensible sur lequel ils avaient une vision radicalement opposée. La cour en déduit que les faits reprochés à M. [U], qu'il ne conteste en réalité pas vraiment, sont établis au regard des éléments apportés par l'employeur, de nombreux membres du CSE s'accordant pour considérer que le comportement de M. [U], sans doute mû avant tout par une volonté de convaincre,était tout compte fait inadmissible et dépassait les bornes. C'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que cet avertissement était justifié et ils seront confirmés en ce qu'ils ont rejeté sa demande d'annulation. Sur l'avertissement du 2 juillet 2021 L'avertissement délivré le 2 juillet 2021 était ainsi libellé : « La société a été contrainte de vous rappeler à l'ordre, verbalement et par écrit, à plusieurs reprises,s'agissant de l'attitude que vous adoptez régulièrement voire systématiquement, vis-à-vis de vos collègues représentants du personnel et de la Direction, dans le cadre de l'exercice de vos mandats de représentant du personnel, notamment lors des réunions de représentants du personnel, formelles ou informelles. La société vous a même averti à ce sujet, par lettre recommandée avec AR du 6 décembre 2019. Nous avons diligenté, via le CHSCT puis via la CSSCT, deux enquêtes, une interne, en 2015/2017, et une externe, en 2019/2020, confiée au Cabinet AW Conseil, spécialisé en prévention des risques psychosociaux, référencé intervenant Prévention des Risques Professionnels IPRP à la Direccte. Ces deux enquêtes ont conclu à l'existence de difficultés avérées liées à votre comportement. A l'occasion de la deuxième enquête, le Cabinet AW Conseil a retenu l'existence d'un stress excessif, ressenti par vos collègues, attribué à votre comportement, en réunions de négociations ou des instances représentatives du personnel et perçu comme un facteur de risque pour la santé d"une majorité des membres du CSE. Outre ces problèmes de santé, étaient également évoqués un climat de suspicion, une répétition des menaces, une qualité « empêchée », un manque de sens, de la démotivation... Plusieurs représentants du personnel ont même indiqué avoir envisagé démissionner de leurs mandats ou ne pas se représenter aux élections, compte tenu de la situation constatée. Nous vous avons demandé à plusieurs reprises de revoir votre attitude, l'exercice d'un mandat de représentant du personnel et l'existence de différences de vues, voire de désaccords, n'empêchant pas le respect mutuel, la correction, la bienséance et la politesse. Or, nous sommes contraints de constater que vous refusez de modifier votre attitude et de tenir compte de nos alertes et avertissement. En effet, lors de la réunion de CSE du 22 juin dernier, vous avez une fois de plus adopté une attitude parfaitement inadmissible qui a entraîné le départ anticipé de la réunion d'une de vos collègues représentante du personnel. Outre le fait que vous avez, au cours de cette réunion, encore une fois monopolisé la parole et veillé à systématiquement reformuler mes propos ou les interventions de vos collègues de façon à apparaître comme ayant le dernier mot, vous vous êtes adressé à Madame [C], déléguée syndicale UNSA, membre titulaire du CSE, d'une manière particulièrement incorrecte et vexatoire. Alors que nous évoquions un point de l'ordre du jour relatif à la garantie assistance des véhicules de fonctions, Mme [C] a souhaité prendre la parole afin d'apporter les précisions utiles en sa qualité de responsable de l'agence directe et donc de la gestion desdits contrats. Vous vous êtes alors, violemment et avec agressivité, opposé à son intervention au motif que c'était à la direction que vous aviez posé la question et que c'était à la direction, en l'espèce à moi-même, de répondre. Alors que j'intervenais pour vous rappeler que vous n'étiez pas en charge de l'organisation des débats et pour passer formellement la parole à Madame [C], vous avez adopté une attitude narquoise et moqueuse, vous arrogeant le droit de la laisser s'exprimer en la qualifiant « d'assistante de la direction ». Plusieurs de vos collègues ainsi que moi-même sommes intervenus pour manifester notre profond désaccord tant sur la forme que le fond de votre intervention. Madame [C], considérant que votre comportement à son égard était une fois de plus inacceptable, a quitté la réunion prématurément. Elle m'a adressé le 24 juin dernier un courrier d'alerte, faisant état d'une dégradation manifeste de ses conditions de travail et d'exercice de son mandat syndical et de représentant du personnel, du fait de votre comportement lors des réunions de représentants du personnel, formelles ou informelles. Ainsi, malgré les mesures prises, les alertes et l'avertissement précédemment notifié, vous persiste: à adopter une attitude incompatible avec le respect dû à chacun et à provoquer chez vos collègues des troubles manifestes. Comme je vous le rappelais dans l'avertissement qui vous a été notifié le 6 décembre 2019, vous restez, dans l'exercice de vos mandats de représentant personnel, tenu au respect de vos obligations professionnelles et soumis au pouvoir disciplinaire de votre employeur. En conséquence, je vous notifie par la présente un deuxième avertissement qui sera porté à votre dossier. Je vous demande, instamment et pour la dernière fois, d'adopter désormais une attitude et un mode de communication conformes aux règles élémentaires de politesse et de vie dans l'entreprise. Si de tels abus devaient à nouveau être constatés à l'avenir, je vous précise que je pourrai être amenée à envisager à votre encontre toute nouvelle sa notion pouvant aller jusqu'au licenciement. Je vous précise par ailleurs que : * compte tenu de l'alerte qui m'a été adressée par Mme [C], je saisis à nouveau la CSSCT de la situation, * compte tenu de votre refus manifeste de modifier votre attitude, j'ai saisi l'Inspection du travail afin de lui demander ses préconisations.(...) ». Au soutien de la sanction prise, il est produit au dossier l'alerte au CSSCT émise par Mme [C] par courrier du 23 juin 2021, par lequel elle déplore que lors de la réunion du CSE du 22 juin 2021 l'élu CFTC SN2A, M. [U] a fait subir d'abord collectivement des hurlements, invectives et autres propos inappropriés générant un malaise général mais aussi plus particulièrement à sa propre personne des propos portant atteinte à son droit d'expression et à sa liberté individuelle par une attaque totalement injustifiée l'ayant contrainte à quitter la réunion.(pièce 34 société). Le PV de compte-rendu de la réunion du CSE du 22 juin 2021 confirme les propos tenus à l'égard de Mme [C] et sa réaction qui a été de quitter la salle mais aussi les échanges houleux avec M. [U].(pièce 57, société). C'est en vain que M. [U] oppose qu'il n'est fait état d'aucune violence et ou agressivité de sa part et qu'il aurait simplement décliné la proposition de Mme [C] de répondre alors qu'il attendait une réponse de la société, estimant qu'il n'y avait pas lieu de laisser les autres élus se faire le porte-parole de la direction.C'est tout aussi vainement que l'appelant dénonce un stratagème de la part de la société pour lui imputer des agissements inexistants en faisant observer que c'est la présidente du CSE qui a fait acter au PV que depuis le début de la réunion, [F] [U] ne cesse de monopoliser la parole en relevant que cela n'est pas la première fois, et que cela suffit à démontrer la fausseté de ces affirmations. La cour en déduit que l'avertissement délivré à ce dernier était fondé et que M. [U] doit être débouté de sa demande d'annulation. Sur la discrimination syndicale Pour infirmation du jugement déféré, M. [U] soutient qu'il a été victime d'une discrimination syndicale visant à porter atteinte à l'exercice régulier de ses fonctions représentatives et qui lui a causé un préjudice dont il réclame réparation, caractérisé par une baisse injustifiée de sa rémunération et une dégradation de ses conditions de travail. Il estime avoir subi un préjudice tant financier que moral. La société conteste toute discrimination et fait valoir que les allégation du salarié sont sans fondement. L'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif. En application de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce , M. [U] invoque les faits suivants qu'il situe à compter de ses premiers mandats syndicaux : -une baisse significative de sa rémunération, - l'octroi d'une rémunération très inférieure à celle des autres chargés de mission, - une très nette dégradation de ses conditions de travail, -un éloignement progressif de sa circonscription, - une stagnation de son évolution de carrière, - un isolement de la collectivité des salariés. - la référence non dissimulée à l'exercice de ses fonctions syndicales dans ses évaluations. Au soutien de ses allégations il s'appuie sur: - des courriels produits par l'employeur attestant que ce n'est qu'en février 2021 que la société lui a payé la compensation financière au titre du temps passé en réunions en 2019 et 2020.(pièces 41 société). - les fiches de paye attestant de la baisse de sa rémunération variable en raison de ses activités syndicales observant que ce n'est qu'en 2020 que les objectifs qui lui étaient assignés ont tenu compte du temps dévolu à l'exercice de ses mandats ; - des tableaux reproduits dans ses écritures dont il ressort qu'il perçoit la rémunération la plus faible des 6 chargés de mission de la société et l'absence d'augmentation entre 2016 et 2020 contrairement aux autres chargés de mission. -l'affectation sans aucun avenant de protocoles actifs sur les département Nord et Pas-de-Calais à plus de 300 km de son domicile, - un tableau de synthèses des protocoles actifs entre 2014 et 2022 dont il ressort qu'il ne dispose plus que de deux protocoles actifs contre 8 en 2014.(pièce 23) malgré des alertes réitérées, - ses différents entretiens d'évaluation entre 2015 et 2022 dont il ressort qu'il avait des velléités d'évolution qui n'ont pas été satisfaites que ce soit en gestion du patrimoine ou en tant qu'inspecteur patrimonial, (pièces 14 à 17et 61 à 69), - son évaluation pour 2015 comme celles postérieures en 2022 et 2023 qui font état de ses mandats représentatifs, - des avertissements injustifiés qui lui ont été décernés et la tentative de licenciement pour faute grave dont l'autorisation a été refusée par l'inspecteur du travail (pièce 72). Il s'en déduit que le salarié présente des éléments précis et concordants, de nature à laisser supposer une discrimination en rapport avec ses mandats syndicaux survenus en 2011. Dès lors que les faits évoqués par le salarié sont établis, il incombe à l'employeur de démontrer que les décisions prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En réplique, l'employeur conteste toute diminution de la rémunération de l'appelant du fait de ses mandats syndicaux en faisant valoir qu'il bénéficie de l'indemnisation de ses mandats et de la majorité de son temps passé en réunion, par application des règles légales et conventionnelles applicables issues essentiellement d'un protocole remontant à 1972 qui ne visait le mandat de représentant syndical ni au CCE ni au comité d'établissement. La société explique que dans l'incertitude de savoir si le protocole de 1972 avait ou non été dénoncé suite à une fusion des conventions collectives, elle a maintenu l'indemnité forfaitaire plus favorable sur le mandat des délégués syndicaux et a suspendu temporairement la compensation des commissions sur le temps passé en réunion et au titre des heures de délégation des autres mandats de l'appelant, ce qui a conduit à une régularisation en février 2021 remplissant le salarié de ses droits, étant observé que sans y être contrainte la société prend en charge les frais de déplacement liés aux activités de représentation. Elle souligne que l'appelant n'a pas d'objectifs assignés mais qu'il doit atteindre un minima de production pour le déclenchement du calcul puis du paiement des commissions. Elle précise que la non-atteinte par le salarié de ce niveau de production minimum est sans lien avec ses mandats mais avec son comportement et qu'il ne lui a jamais été tenu rigueur de ne pas atteindre ses minima alors qu'elle a tenté de l'accompagner dans le développement de son activité commerciale. Elle indique qu'il bénéficie d'une rémunération fixe identique à celle de ses collègues positionnés comme lui au niveau 4 et qu'il avait un nombre de protocoles comparable à celui de ses collègues. S'agissant de l'éloignement de sa circonscription, elle répond qu'il a toujours été rattaché à la région Nord depuis un avenant de 2011 mais qu'il avait donné son accord pour intervenir sur d'autres départements (pièces 18-12 à 18-16 et 18-24) même s'il ne peut être considéré qu'il y a eu un changement des conditions de travail sans son accord. Elle ajoute que la chute du nombre de protocoles confiés à l'appelant ne lui était pas imputable selon le retour de la commission d'enquête (pièce 11-18) mais qu'elle est liée tout à la fois au remplacement provisoire des agents généraux partant à la retraite ou cessant leur activité, au refus de l'appelant de prendre en charge des protocoles avec des agences en gestion provisoire, au refus de certains agents généraux de conclure des protocoles estimant avoir une compétence en assurance-vie -IARD, à la décision de certains agents généraux de rompre les protocoles ou de ne pas en conclure en raison du comportement de l'appelant. Elle explique que M. [U] n'a pas validé le module « conseiller financier certifié CGPC » raison pour laquelle il n'a pas évolué sur un poste en gestion de patrimoine et que son profil n'a pas été retenu par un organisme en conseil RH pour un poste d'inspecteur patrimonial. Elle conteste avoir isolé l'appelant des autres salariés expliquant avoir toujours prévenu l'appelant des réunions auxquelles il n'était pas convié avec les raisons et que parfois lorsqu'il est invité il ne vient pas ou n'est pas favorable à l'organisation de réunions. S'agissant de la mention des activités syndicales dans les entretiens annuels, elle oppose que celle figurant en 2015 est restée isolée et que les références portées en 2022 et 2023 ont été communiquées par M. [U] lui-même et que les avertissements délivrés étaient justifiés. Au regard des explications et pièces échangées contradictoirement par les parties, la cour relève s'agissant de l'indemnisation contestée des mandats et du temps passé en réunion, que si une discussion avait pu naître quant à la dénonciation du protocole de 1972 régissant la matière, il est établi que le salarié a été rempli de ses droits dès que la situation a été stabilisée, de sorte qu'aucune prétention financière n'est formée à ce titre, étant observé que la société n'est pas contestée quand elle affirme prendre en charge au-delà de ses obligations les frais de déplacement de représentation. S'agissant ensuite de la dégradation de ses conditions de travail et notamment l'éloignement progressif de sa circonscription, la cour retient qu''il ressort du dossier que les départements d'affectation de M. [U] ont évolué au fil des années après que sa circonscription commerciale couvrant le Calvados (14) , l'Eure (28) et l'Orne (61) ait été rattachée à la région Nord à compter de 2011 sans contestation de sa part et qu'il a tout au contraire accepté ses missions notamment à [Localité 4] (pièce 18-14 et suivantes) au regard des difficultés avérées de la société de retrouver de nouveaux protocoles et que rien n'indique que cette démarche participait d'une volonté de l'éloigner de la collectivité des travailleurs de la société. S'agissant de l'évolution de carrière de M. [U], l'employeur fait utilement valoir que ce dernier n'a pas validé le module conseiller financier certifié CGPC ouverts aux chargés de mission, de sorte que l'appelant ne pouvait prétendre ni au poste de gestionnaire de patrimoine ni d'inspecteur patrimonial qu'il briguait. En revanche, la cour relève que si aucun objectif annuel n'était fixé à M. [U], il n'en reste pas moins que l'employeur ne justifie pas alors que le salarié le dénonçait chaque année dans ses entretiens d'évaluation, qu'il était tenu compte jusqu'en 2020, dans la fixation des objectifs minima de 48 contrats à conclure avec un CA pondéré à 96K€, du temps consacré par lui à l'exercice de ses mandats électifs et représentatifs, alors qu'il ressort du dossier que l'atteinte du minima de production fixé déclenchait le calcul et le paiement de la rémunération variable, peu importe à cet égard que la société n'ait pas tenu rigueur à M. [U] de la non-atteinte de ces minima. Or il est de droit qu'il doit être veillé en ce qui concerne l'exercice de mandats représentatifs, à ce que la rémunération du salarié ne souffre pas de l'activité moindre due à ces mandats et notamment à l'adaptation des objectifs permettant le calcul d'une part variable de rémunération. La cour retient également que l'employeur ne peut affirmer que l'appelant bénéficiait en 2020/2021 d'un porte-feuille de 7 protocoles actifs, resté stable en 2022 alors qu'il ressort du dossier qu'à plusieurs reprises le salarié s'est plaint de la perte de protocoles et a réclamé l'attribution de nouveaux afin de maintenir sa rémunération variable, tandis que l'employeur répond dans les écritures qu'il était confronté aux difficultés de recruter de nouveaux protocoles suite à des départs à la retraite des agents généraux voire à des refus de certains agents généraux de travailler avec M. [U].Il ne peut donc être soutenu qu'il disposait d'un potentiel équivalent à ses collègues chargés de mission. Il est par ailleurs constant qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération les activités syndicales d'un représentant du personnel dans son entretien d'évaluation et que la progression, notamment salariale, de ce dernier, doit être comparable à celle des autres salariés de l'entreprise.La référence aux activités syndicales ne peut être qu'informative. La cour relève que dans l'entretien d'évaluation de 2015 l'employeur invitait M. [U] à « apprendre à optimiser son agenda avec sa fonction de chargé de mission et ses mandats représentatifs » alors même qu'il a été retenu qu'il n'était pas justifié à cette date de l'adaptation des objectifs mais que la référence dans les évaluations 2021 et 2022 de son activité syndicale était purement indicative. La cour en déduit que l'employeur n'établit pas s'agissant des éléments qui ont été retenus notamment concernant l'adaptation des objectifs à son activité syndicale, que ces décisions étaient étrangères à toute discrimination syndicale laquelle est établie. S'agissant de l'appréciation du préjudice, la cour relève que le salarié n'est pas fondé à se prévaloir d'une inégalité de traitement et à chiffrer sa demande en fonction d'un salaire médian des autres chargés de missions lesquels ne se trouvaient pas dans la même situation que lui. Dès lors la cour, par infirmation du jugement déféré, alloue à M. [U] une somme de 15.000 euros d'indemnité en réparation du préjudice financier subi au titre de la discrimination syndicale. Au soutien de sa demande d'indemnité pour préjudice moral, M.[U] rappelle qu'il a été isolé de la collectivité des travailleurs en étant contraint de travailler loin de son domicile, qu'il a été sanctionné à plusieurs reprises injustement et que surtout il a fait l'objet d'une tentative de licenciement dont l'autorisation a été refusée par l'inspecteur du travail. Il souligne que les pratiques incorrectes de la DRH de la société Aréas ont déjà été dénoncées et sanctionnées par le passé. Pour s'opposer à cette demande, la société intimée réplique qu'elle n'a jamais agi contre M. [U] tentant de le soutenir sans que jamais celui-ci n'accepte de se remettre en cause. Il a été jugé plus avant que les avertissements étaient justifiés et il ne ressort pas du dossier que l'évolution du secteur géographique de l'appelant tendait à l'isoler de la communauté de travail de la société. Il est en revanche établi qu'en cours de procédure d'appel, la société a souhaité licencier M. [U] mais que l'autorisation de licenciement a été refusée par l'inspecteur du travail estimant que les faits reprochés n'étaient pas établis. Cette seule circonstance à l'exclusion de toute autre allusion à des procédures étrangères à M. [U] a été de nature à lui causer un préjudice moral qui sera réparé, par infirmation du jugement déféré, par l'allocation d'une somme de 1.000 euros d'indemnité. Sur la validité du forfait jours et les heures supplémentaires Pour infirmation du jugement déféré, M. [U] fait valoir que faute d'assurer l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié l'accord collectif d'entreprise du 19 décembre 2008 instituant le forfait-jours est nul et partant la convention de forfait conclue en application de cet accord est nulle également, ce qui l'autorise à réclamer des heures supplémentaires pour les années 2017 à 2019. Pour confirmation du jugement déféré, la société réplique que M. [U] poursuit la nullité d'une convention en forfait-jours qui lui a été appliquée pendant plus de 10 ans sans aucune contestation et alors même qu'il participe aux réunions de négociation collective depuis 2014. Elle ajoute qu'elle organise des entretiens annuels de progrès au cours desquels le suivi de la charge de travail et l'articulation de la vie professionnelle/ vie privée est évoquée. Elle précise que le salarié devait compléter ses jours d'absence et de présence dans le système mis à sa disposition permettant un suivi du forfait-jours sur l'année et que le salarié ne l'a jamais alertée sur cette question de sorte qu'il doit être débouté de ses prétentions de ce chef. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il est établi que le protocole d'accord sur la réduction du temps de travail signé par la société Areas Dommages et les partenaires sociaux le 19 décembre 2008 se bornant à instituer une convention individuelle de forfait sur la base d'un nombre annuel de 215 jours travaillés a été dénoncé le 12 septembre 2018 et remplacé par l'accord signé le 26 décembre 2019, lequel prévoit désormais sur le forfait annuel en jours en son titre V que pour les cadres dits autonomes disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et occupant des fonctions dont la nature ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'entreprise et les employés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, la durée annuelle maximum de travail est fixée entre 209 et 2013 jours par an ; qu'il est organisé un suivi et un contrôle de la charge de travail des salariés au forfait jours assuré par l'employeur au moyen d'un document de contrôle renseigné par le salarié permettant un contrôle des journées ou demi-journées travaillées et des jours de repos, moyennant un dispositif de veille permettant au supérieur hiérarchique mois par mois sans attendre l'entretien annuel de s'assurer de l'adéquation entre la charge de travail du salarié et l'équilibre de la vie personnelle. Au constat que les stipulations du protocole d'accord de 2008 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, de sorte qu'il encourait la nullité, il s'en déduit que la convention de forfait signée par M. [U] en 2009 était nulle et qu'il est recevable à solliciter des heures supplémentaires effectuées entre 2017 et 2019 avant la date d'entrée en vigueur de la nouvelle convention individuelle de forfait jours, selon les règles de droit commun. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, M. [U] présente les éléments suivants : - un état détaillé au jour le jour de ses horaires quotidiens de travail entre le 1er janvier 2017 et le 31 décembre 2019 (pièce 44, salarié) - les pièces de suivi d'activité produites notamment des courriels de début et de fin de journée, en annexe 48. M. [U] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Areas Dommages qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir que la rémunération annuelle de l'appelant était au-dessus du minima conventionnel, qu'il ne s'est jamais plaint de la situation, qu'elle ne lui a jamais demandé d'effectuer des heures supplémentaires, que le salarié a toujours été libre de son organisation et de la gestion de son temps de travail, fixant seul sans aucune contrainte son emploi du temps, refusant tout contrôle hiérarchique et prenant l'habitude de caviarder les heures mentionnées sur les tickets de péage ou de restaurant et que sa demande relève de la pure opportunité. En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et aux observations faites par l'employeur, la cour a la conviction que le salarié a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais, après analyse des pièces produites, dans une moindre mesure que ce qui est réclamé de telle sorte que par infirmation du jugement déféré, la société Aréas Dommages sera condamnée à verser à M. [U] la somme de la somme de 11.726 euros en paiement des heures supplémentaires au titre des années 2017 à 2019 majorée de 1.172,60 euros de congés payés étant observé qu'en considération des horaires retenus, le contingent annuel de 220 heures supplémentaires n'a pas été dépassé. En conséquence, M. [U] est débouté de ses prétentions relatives aux repos compensateurs. Sur l'indemnité pour utilisation du domicile privé à des fins professionnelles Pour infirmation du jugement déféré, M. [U] réclame une somme de 10.266 euros à titre d'indemnité pour occupation de son domicile privé à des fins professionnelles à compter du 1er janvier 2015. Il indique qu'il ne dispose pas en sa qualité de salarié itinérant d'un lieu au sein de l'entreprise à proximité de son domicile alors qu'il est tenu d'effectuer des tâches administratives et qu'il a ainsi dédié une pièce de son logement à cette fin. Il chiffre l'indemnisation à 138 euros par mois déduction faite à partir de juillet 2018, de la somme de 20 euros accordés mensuellement à ce titre. Pour confirmation de la décision, la société s'oppose à cette demande en faisant valoir que cette demande est prescrite pour la période antérieure au 27 décembre 2019, que cette difficulté a été réglée par l'engagement unilatéral pris par l'employeur de verser aux collaborateurs itinérants l'indemnité mensuelle de 20 euros prévue au bénéfice des télétravailleurs au regard des activités qu'ils sont susceptibles d'exercer depuis leur domicile, dont le versement a été effectif à compter du 1er juillet 2018. Elle ajoute que la demande est disproportionnée précisant qu'en sa qualité de chargé de mission l'activité professionnelle de l'appelant s'exerce en dehors du siège de la société situé à [Localité 5] mais au sein des agences et chez les clients.Elle souligne prendre en charge tous les frais engagés par le salarié pour les besoins de son activité et mettre à sa disposition un téléphone mobile, un ordinateur portable et une imprimante, en indiquant qu'il ne stocke aucun matériel. Il est de droit que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition et que les personnels itinérants doivent notamment gérer des commandes, préparer leurs visites et en rendre compte, actualiser leurs informations, répondre à leurs courriels, accéder aux formations obligatoires dispensées à distance, alors même qu'ils ne disposent pas de lieu au sein de l'entreprise pour accomplir ces tâches, et d'autre part, que si les intéressés peuvent exécuter certaines tâches courantes grâce à une connexion en WIFI ou au moyen d'une clé 3G leur permettant de se connecter en tout lieu, l'employeur ne peut pour autant prétendre que l'exécution par les salariés de leurs tâches administratives à domicile ne résulte que de leur seul choix, compte tenu de la diversité de ces tâches et de la nécessité de pouvoir s'y consacrer sérieusement dans de bonnes conditions. Il est constant que cette demande indemnitaire a trait à l'exécution du contrat et que le délai pour agir est de 2 ans, « à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit »aux termes de l'article L1471-1 du code du travail. Dès lors en considération d'une saisine du conseil de prud'hommes le 27 décembre 2019, la demande ne peut porter au delà du 27 décembre 2017. Il n'est pas discuté que M. [U] est un salarié itinérant et qu'il ne bénéficie pas d'un local professionnel mis à sa disposition proche de son domicile. Si M. [U] affirme effectuer des tâches administratives à son domicile, il ne les détaille pas alors qu'il ressort du dossier qu'il travaille essentiellement en agences et ponctuellement en clientèle en étant équipé de façon à gérer son activité de façon dématérialisée et il ne conteste pas ne stocker aucun matériel ou marchandise hormis son imprimante. Il est établi qu'à compter du 1er juillet 2018, la société a accordé aux salariés itinérants par référence à l'indemnité accordée aux salariés en situation de télétravail une somme de 20 euros par mois. En l'état des sujétions évoquées, il convient de fixer forfaitairement à 20 euros l'indemnité mensuelle due à l'appelant au titre de l'occupation de son logement à des fins professionnelles pour la période allant de janvier 2018 à juin 2018 et de faire droit à la demande, par infirmation du jugement déféré, à hauteur d'un montant de 120 euros. Sur la demande relative aux modalités de calcul des congés payés Pour infirmation du jugement déféré, l'appelant fait valoir que l'employeur en choisissant la méthode du maintien du salaire pour l'indemnisation des congés payés n'a pas tenu compte de la rémunération variable qu'il a perçue pendant la période de référence. Il réclame ainsi un rappel de congés payés pour ceux qui ont été indemnisés à compter du 1er mai 2017 à hauteur de 2.636 euros. Pour confirmation de la décision, la société intimée réplique qu'elle applique la règle du 1/10è, plus favorable au salarié qui bénéficie d'un salaire fixe et d'un salaire variable et qu'il a donc été rempli de ses droits. Elle rappelle que seule la rémunération en contrepartie d'un travail entre dans la base de calcul et que les primes d'ancienneté ou d'efficience qui ne sont pas impactées par les absences éventuelles doivent être exclues de cette assiette. L' indemnité de congés payés est calculée par comparaison entre 2 modes de calcul : -Selon la méthode dite du 1/10e, l' indemnité de congés payés est égale à 1/10e de la rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence -Selon la méthode dite du maintien de salaire,l'indemnité de congés payés est égale à la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler. C'est le montant le plus avantageux qui est versé. Au constat que l'employeur ne justifie pas clairement ni de la méthode ni des modalités de calcul appliquées en ce qui concerne la partie variable de la rémunération de M. [U], la cour par infirmation du jugement déféré fait droit à la demande et condamne la société intimée à lui verser la somme de 2.636 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés pour les congés indemnisés à compter du 1er mai 2017. Sur les autres demandes La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. Il est ordonné à la société Aréas Dommages la remise à M. [U] d'un bulletin de salaire récapitulatif des créances salariales accordées dans un délai de deux mis à compter de la signification du présent arrêt. Parti perdante la société Aréas Dommages est condamnée aux dépens d'instance et d'appel, le jugement déféré étant infirmé sur ce point et à verser à M. [U] une somme de 2.000 euros pour chaque instance par application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation des avertissements. Et statuant à nouveau des chefs infirmés : JUGE que M. [F] [U] a été victime d'une discrimination syndicale. CONDAMNE la société Aréas Dommages à verser à M. [F] [U] les sommes suivantes : -15.000 euros en réparation du préjudice financier lié à la discrimination syndicale. -1.000 euros à titre d'indemnité pour le préjudice moral causé par la discrimination syndicale. -11.726 euros en paiement des heures supplémentaires au titre des années 2017 à 2019 majorée de 1.172,60 euros de congés payés - 120 euros à titre d'indemnité pour occupation du domicile privé entre janvier et juin 2018 ; -2.636 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés pour les congés indemnisés à compter du 1er mai 2017. -2.000 euros pour chacune des instances, devant le conseil de prud'hommes et à hauteur de cour par application de l'article 700 du code de procédure civile. DEBOUTE M. [F] [U] du surplus de ses prétentions. RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. ORDONNE à la société Aréas Dommages la remise à M. [F] [U] d'un bulletin de salaire récapitulatif des créances salariales accordées dans un délai de deux mis à compter de la signification du présent arrêt. CONDAMNE la société Aréas Dommages aux dépens d'instance et d'appel. La greffière, La présidente.