Cour de cassation, 04 mars 1997. 95-30.158

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : I - Sur le pourvoi n° T 95-30.158 formé par la société Smac Aciéroïd, société anonyme, dont le siège est 41, avenue du Centre, 78180 Montigny Le Bretonneux, représentée par son directeur administratif M. Y... Generas, habilité par le président du conseil d'administration M. Knut Freddie X... par pourvoi du 3 avril 1995, II - Sur le pourvoi n° U 95-30.159 formé par la société Campenon Bernard Z..., société en nom collectif, dont le siège est 5, cours Ferdinand de Lesseps, 92500 Rueil-Malmaison, représentée par son directeur juridique M. Alain Bourdeaux, habilité par M. B... directeur général et M. C... secrétaire général, en cassation d'une ordonnance rendue le 13 mars 1995 par le président du tribunal de grande instance de Nanterre qui a autorisé des agents de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes à effectuer des visites et saisies qu'elles estimaient leur faire grief, La demanderesse au pourvoi n° T 95-30.158 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° U 95-30.159 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 janvier 1997, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Geerssen, conseiller référendaire rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Mourier, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Campenon Bernard Z..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Smac Aciéroïd, de Me Ricard, avocat du directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, les conclusions de M. Mourier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Joint les pourvois n° T 95-30.158 et n° U 95-30.159 qui attaquent la même ordonnance ; Attendu que par ordonnance du 13 mars 1995 n°8/95 le président du tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en vertu de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux de 7 sociétés à huit adresses différentes, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée et par l'article 85(c) du Traité instituant la Communauté économique européenne relatives au marché de travaux de construction de l'hémicycle et des bureaux du parlement européen de Strasbourg lot gros oeuvres, charpente métallique et couverture ; Sur le premier moyen du pourvoi n° T 95-30.158, pris en ses trois branches : Attendu que la société Smac Aciéroïd fait grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors selon le pourvoi, d'une part, que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la Concurrence; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'Economie, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui prescrit des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 85 (c) du Traité instituant la Communauté économique européenne, dans le cadre d'un "marché de travaux de construction d'un hémicycle et de bureaux pour le Parlement européen de Strasbourg, et plus particulièrement le lot gros oeuvre, charpente métallique et couverture"; qu'en autorisant ainsi l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était indéterminé quant aux faits sur lesquels cette enquête était diligentée, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors d'autre part, que si le ministre chargé de l'Economie peut déléguer sa signature aux fins de demander une enquête et de solliciter l'exercice d'un droit de visite et de saisie, le bénéficiaire de cette délégation de signature ne peut subdéléguer le pouvoir - dont il ne dispose pas - de déterminer l'objet de l'enquête; qu'en se référant, par suite, à une demande d'enquête du ministre de l'Economie, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui désignerait M. A... ou tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, aux fins de prescrire des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 85 (C) du Traité instituant la Communauté économique européenne, dans le cadre d'un "marché de travaux de construction d'un hémicycle et de bureaux pour le Parlement européen de Strasbourg, et plus particulièrement le lot gros oeuvre, charpente métallique et couverture"; de sorte que l'objet de l'enquête, et des perquisitions qui seraient exercées en exécution de celle-ci, était laissé par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, à la discrétion de M. A... ou de tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a violé les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; et alors enfin, que l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 a expressément conféré au ministre chargé de l'Economie le pouvoir d'ordonner à la direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, les enquêtes dans le cadre desquelles les perquisitions et saisies pourront être exercées; que si le ministre peut déléguer sa signature, cette délégation conduit à un détournement de procédure lorsqu'elle bénéficie au directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui peut ainsi décider seul de l'objet et de l'opportunité des enquêtes, ainsi que de leur exécution; qu'en autorisant, par suite, les perquisitions et saisies sollicitées sur la base d'une demande d'enquête qui aurait été signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, et adressée à lui-même, aux fins de prescrire des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 85 (C) du Traité instituant la Communauté économique européenne, dans le cadre d'un "marché de travaux de construction d'un hémicycle et de bureaux pour le Parlement européen de Strasbourg, et plus particulièrement le lot gros oeuvre, charpente métallique et couverture", le président du tribunal de grande instance de Nanterre a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'ordonnance que la demande d'enquête du ministre chargé de l'Economie est relative au marché déterminé de travaux de construction d'un hémicycle et de bureaux pour le Parlement européen de Strasbourg, et plus particulièrement le lot gros oeuvre, charpente métallique et couverture et prescrit des investigations de nature à apporter la preuve de pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et par l'article 85-C du Traité instituant la CEE lors des deux consultations lancées pour l'attribution du lot gros oeuvre charpente métalliques et couverture ; qu'ainsi elle répond aux prescriptions de l'article 47 de l'ordonnance précitée ; Attendu, en second lieu, que cette demande d'enquête n'implique pas que le ministre ait abandonné au délégataire ou au mandataire l'ensemble de ses pouvoirs ; Attendu qu'il n'y a pas détournement de procédure lorsque le ministre chargé de l'Economie délégue sa signature au directeur général de la Concurrence; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le second moyen du pourvoi n° T 95-30.158, pris en ses trois branches et sur le moyen unique du pourvoi n° U 95-30.159, pris en ses quatre branches, réunis : Attendu que les société Smac Aciéroïd et Campenon Bernard Z... font enfin grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon les pourvois, d'une part, que le président du tribunal de grande instance de Nanterre a retenu, pour accorder l'autorisation sollicitée, que les propositions des groupements d'entreprises lors du premier appel d'offres étaient supérieures à l'évaluation administrative, et avaient été réduites dans des proportions variables lors de la seconde consultation, que les société Eiffel Constructions et Smac Aciéroïd faisaient des propositions tant à l'intérieur de groupements qu'à leur propre titre, et que la société Smac Aciéroïd était opposée, sur trois lots, au seul groupement Hochtief dont les propositions n'étaient pas concurrentielles ; qu'il a déduit de ces circonstances que "ces entreprises semblent avoir mis tout en oeuvre afin d'obtenir les lots accessoires convoités par elles" et que des infractions aux points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 85 (C) du Traité instituant la Communauté économique européenne pouvaient être présumées; qu'en se fondant ainsi sur des circonstances qui ne permettaient pas de présumer des infractions aux dispositions susvisées, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, d'autre part, que le président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions et saisies sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées; qu'en se bornant à déduire des circonstances selon lesquelles les propositions des groupements d'entreprises lors du premier appel d'offres étaient supérieures à l'évaluation administrative tandis que les propositions de la société Smac Aciéroïd lors de la seconde consultation étaient opposées, sur trois lots, au seul groupement Hochtief dont les propositions n'étaient pas concurrentielles, que "de telles pratiques" étaient de nature à constituer des infractions au regard des points les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 85 (C) du Traité instituant la Communauté économique européenne, sans apprécier concrètement la portée de ces circonstances et sans rechercher, notamment, si la modification de la procédure d'appel d'offres lors de la seconde consultation n'avait pas permis à certaines entreprises de réduire leurs coûts et de présenter, pour ces lots, des offres plus compétitives, le président du tribunal de grande instance de Nanterre n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance susvisée; alors, en outre, que l'Administration requérante doit fournir au président du tribunal de grande instance tous les éléments d'information en sa possession; qu'ayant produit des documents concernant deux consultations lancées pour l'attribution du lot gros oeuvre, charpente métallique et couverture du marché de travaux de construction d'un hémicycle et de bureaux pour le Parlement européen de Strasbourg, parmi lesquels un exposé sur les résultats de l'appel d'offres, faisant état de nombreux arguments invoqués par les entreprises candidates pour justifier les montants de leurs propositions en fonction des particularités du site, de l'ouvrage, des délais et des coûts, il appartenait à l'Administration - qui avait connaissance de ces contestations émanant des entreprises - de présenter au président du tribunal de grande instance de Nanterre les éléments d'information lui permettant d'apprécier si les arguments des entreprises ne justifiaient pas tout à la fois que le premier appel d'offres ait été déclaré infructueux et que toutes les entreprises n'aient pas réduit dans les mêmes proportions les montants proposés lors du second appel d'offres, tandis que plusieurs entreprises ne souhaitaient plus donner suite à leur candidature ; qu'en autorisant ainsi des visites et saisies sur la base d'une demande qui ne répondait pas aux prescriptions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a méconnu les dispositions susvisées; alors de plus, que l'ordonance autorisant les visites et saisies doit être motivée; que la contradiction des motifs équivaut à leur absence; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée relève qu'à l'occasion du premier appel d'offres, "entre l'offre la moins élevée... et l'offre la plus élevée..., l'écart est inférieur à 10%; que plus loin, la même décision relève que les propositions des quatre groupements lors du premier appel d'offres "sont particulièrement resserrées puisque la plus élevée est supérieure de 10 % par rapport à la moins élevée"; qu'ainsi, en relevant successivement que l'écart des propositions était "inférieur à 10%" puis que la proposition la plus élevée était "supérieure de 10%" à la moins élevée, l'ordonnance attaquée s'est contredite et encourt donc la cassation en application de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors encore, que le simple fait que, sur onze candidats, quatre seulement aient fait des propositions et qu'aucune entreprise étrangère n'ait fait, seule, une proposition ne caractérise pas une pratique concertée pour limiter l'accès au marché et le libre exercice de la concurrence; qu'ainsi, l'ordonnance attaquée est privée de base légale au regard de l'article 7-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1996; alors, au surplus, que ni la baisse de prix entre le premier appel d'offres, déclaré infructueux, et le second, ni le fait que les nouvelles offres ne soient pas concurrentielles au regard de celles des nouveaux proposants ne caractérisent des pratiques tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché; qu'ainsi l'ordonnance attaquée est privée de base légale au regard de l'article 7-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors enfin que l'intérêt particulier présenté par certaines entreprises sur certains lots qu'elles convoitent ne caractérise pas une répartition des marchés; qu'ainsi l'ordonnance attaquée est privée de base légale au regard de l'article 7-4 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et de l'article 85-c du Traité instituant la Communauté économique européenne ; Mais attendu, en premier lieu, que ces moyens tendent à contester la valeur des éléments retenus par le juge comme moyens de preuve des agissements; que de tels moyens sont inopérants pour critiquer l'ordonnance dans laquelle le juge a recherché, par l'appréciation des éléments fournis par l'Administration, s'il existe des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d'une visite en tous lieux même privés et d'une saisie de documents s'y rapportant ; Attendu, en second lieu, que le juge ne s'est pas contredit en retenant, d'une part, que lors de l'ouverture des plis le 9 septembre 1994 seuls quatre groupements d'entreprises sur onze candidats ont remis une offre pour le lot gros oeuvre, que ces quatre offres sont très proches les unes des autres dans leur montant, qu'entre l'offre la moins élevée Campenon et l'offre la plus élevée Dumez l'écart est inférieur à 10%, qu'elles sont toutes très élevées et supérieures de 50 à 67% à l'estimation administrative" et d'autre part qu'"en outre ces propositions sont particulièrement resserrées puisque la plus élevée est supérieure de 10% par rapport à la moins élevée" ; Que les moyens ne peuvent être accueillis en aucune de leurs branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Smac Aciéroïd et la société Campenon Bernard Z... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du quatre mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.