Cour d'appel, 14 septembre 2023. 22/02676

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ 125 Rôle N° RG 22/02676 N° Portalis DBVB-V-B7G- BI475 [S] [O] SOCIETE BOCA C/ [E] [X] S.A.R.L. HOTEL DE L'HORLOGE S.E.L.A.R.L. BG & ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sébastien BADIE Me Bastien BERNARD Me Marie-line BROM Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du tribunal de commerce de Nice en date du 08 février 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022R00027. APPELANTS Monsieur [S] [O], demeurant [Adresse 6] représenté par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, SOCIETE BOCA prise en la personne de son représentant légal en exercice c/o Azur Fiduciaire France - [Adresse 4] représentée par Me Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE INTIMES Monsieur [E] [X] né le [Date naissance 2] 1943 à [Localité 9], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Bastien BERNARD, avocat au barreau de GRASSE et assisté de Me ASSO, avocat au barreau de GRASSE substituant Me Bastien BERNARD, avocat au barreau de GRASSE, plaidant S.A.R.L. HOTEL DE L'HORLOGE, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège est sis [Adresse 3] représentée par Me Bastien BERNARD, avocat au barreau de GRASSE et assistée de Me Emmanuelle ASSO, avocat au barreau de GRASSE substituant Me Bastien BERNARD, avocat au barreau de GRASSE, plaidant PARTIE INTERVENANTE S.E.L.A.R.L. BG & ASSOCIES, pris en la personne de Maître [C] [Y], Administrateur Judiciaire de la Société BOCA fonctions auquelles elle a été nommée selon ordonnance de référé rendue par le TC de NICE en date du 6 juillet 2022, intervenante volontaire demeurant [Adresse 5] représentée par Me Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Président de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2023, Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE En 2014, Messieurs [X], [O] et [L], ainsi que la société Hôtel de l'Horloge ont décidé d'acquérir un hôtel situé sur la [Adresse 8] à [Localité 7] en achetant la société Hôtel Flots d'Azur, propriétaire de l'établissement. Pour ce faire, ils ont créé la société Boca et ont nommé M. [S] [O] en qualité de président des deux sociétés. Dans un contexte conflictuel entre associés, les sociétés Boca et Hôtel Flots d'Azur ont été placées sous procédure de sauvegarde judiciaire le 28 septembre 2017 et Maître [I] désigné en qualité d'administrateur judiciaire, la SCP BTSG en qualité de mandataire judiciaire. Par requête en date du 10 décembre 2021 M. [S] [O], se présentant en qualité de président de la société Boca, a saisi le président du tribunal de commerce de Nice d'une demande tendant à la prorogation du délai de tenue de l'assemblée générale ordinaire des associés devant statuer sur l'approbation des comptes clos le 30 juin 2021. Par ordonnance sur requête du 15 décembre 2021 le président du tribunal de commerce a fait droit à la demande. M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge ont sollicité la rétractation de l'ordonnance. Par ordonnance en date du 8 février 2022 le président du tribunal de commerce de Nice a: -dit recevable et bien-fondée la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du président de ce tribunal du 15 décembre 2021, présentée par M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge, -prononcé la rétractation de l'ordonnance sur requête de Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nice du 15 décembre 2021, -condamné M. [S] [O] à payer à M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge la somme de 1.000 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. ------------- Par acte du 22 février 2022 M. [S] [O] et la société Boca ont interjeté appel de la décision. Par ordonnance en date du 6 juillet 2022 le juge des référés du tribunal de commerce de Nice a désigné la Selarl BG & Associés, prise en la personne de Maître [C] [Y], en qualité d'administrateur provisoire de la société Boca. ------------- Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 6 septembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [S] [O] fait valoir que: -les demandes de rétractation faites devant le juge des référés sont irrecevables, celui-ci étant dépourvu de tout pouvoir juridictionnel pour connaître de la demande, -l'action entreprise en vue de la prorogation de la tenue de l'assemblée générale est légitime dès lors qu'en application de la clause 40 des statuts son mandat de président était en cours à la date de la requête Ainsi, il demande à la cour d'infirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de déclarer à titre principal irrecevable l'action engagée en référé par M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge à l'encontre de l'ordonnance rendue le 15 décembre 2021 et subsidiairement, de débouter M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, et en tout état de cause, de condamner in solidum M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge au paiement de la somme de 3.000 euros à chacune des parties défenderesses en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. ------------ Par conclusions enregistrées le 23 mars 2023 par voie dématérialisée, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens , la Selarl BG & Associés, prise en la personne de Maître [C] [Y], administrateur provisoire de la société Boca, demande à la cour de: Vu l'Ordonnance de référé du 6 juillet 2022, Vu les pièces versées au débat, ' PRENDRE ACTE de ce que la société BOCA, Société par Actions Simplifiée, au capital de 10.000,00 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NICE, sous le numéro 803.556.570, dont le siège social est situé c/o Azur Fiduciaire France, [Adresse 4], est, désormais, représentée, aux présentes, par son Administrateur Provisoire, la SELARL BG & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [C] [Y], Administrateur Judiciaire, demeurant [Adresse 5] à [Localité 7], fonctions auxquelles elle a été nommée selon ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de NICE, en date du 6 juillet 2022. ' JUGER que la société BOCA, représentée par son Administrateur Provisoire, la SELARL BG & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [C] [Y], fonctions auxquelles elle a été nommée selon ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de NICE, en date du 6 juillet 2022, s'en rapporte à Justice sur les toutes les demandes formulées dans le cadre de la présente procédure. ' STATUER ce que de droit sur les dépens. ------------ Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 20 mai 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge répliquent que: -le président du tribunal de commerce a bien été saisi d'une demande aux fins de rétractation en sa qualité de « juge des requêtes » dans le cadre du débat contradictoire, -le mandat de M. [S] [O] a pris fin lors de l'assemblée générale du 29 décembre 2020. Ainsi, les intimés demandent à la cour de confirmer l'ordonnance sur requête, de débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes et de condamner tout succombant à payer la somme de 3.500 euros à M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance. MOTIFS Sur la saisine du juge de la rétractation : En application des articles 875 et 493 du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement. L'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse. S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance conformément à l'article 496 du code de procédure civile. En l'espèce, suite à l'ordonnance sur requête rendue le 15 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nice à la demande de M. [S] [O], M. [X] et la société Hôtel de l'Horloge ont fait délivrer un acte d'assignation à l'en-tête « Assignation en référé d'heure à heure devant Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nice ». L'assignation, datée du 18 janvier 2022, est adressée au Président du tribunal de commerce de Nice, et vise expressément les dispositions de l'article 496 du code de procédure civile. Elle tend par ailleurs à voir « rétracter purement et simplement l'ordonnance du 15 décembre 2021 du président du tribunal de commerce de Nice ». En outre, en dépit de la mention « ordonnance de référé » la décision querellée a été rendue par le « président, statuant en tant que juge des requêtes, par ordonnance de rétractation contradictoire et en premier ressort ». Dès lors, la circonstance que l'assignation ait été délivrée sous le libellé « en référé d'heure à heure » et que la décision attaquée ait été rendue sous la forme d'une « ordonnance de référé » est sans incidence sur la recevabilité de la requête en rétractation considérant que la décision a été prononcée par le même juge que celui ayant eu à connaître de l'ordonnance sur requête, à savoir le président du tribunal de commerce de Nice statuant comme juge des requêtes et non comme juge des référés. Il y a donc lieu de rejeter le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'action en rétractation engagée par M. [X] et la société Hôtel de l'Horloge. Sur les pouvoirs de M. [S] [O] : Il a été retenu par le premier juge que le mandat de M. [S] [O] avait expiré le 27 juin 2020 au terme des six ans prévus par les statuts signés le 27 juin 2014 et que la sixième résolution intitulée « renouvellement du mandat de président de la sas Boca de [S] [O] » n'avait pas été votée à l' assemblée générale du 29 décembre 2020 de sorte que celui-ci n'avait pas qualité pour présenter la requête devant le tribunal de commerce tendant à la prorogation du délai de tenue de l'assemblée générale ordinaire des associés devant statuer sur l'approbation des comptes clos le 30 juin 2021. La rétractation de l'ordonnance précédemment rendue le 15 décembre 2021 a dès lors été prononcée. Néanmoins, si les parties ont entendu, par les statuts de la société Boca, adoptés le 27 juin 2014, limiter à six années le mandat de son président, il ressort des articles 19 et 40 de ces statuts qu'elles n'ont pas prévu de cessation automatique des fonctions de président à l'issue de ce délai. Ainsi, les articles 19 et 40 susvisés précisent également que le président de la société est nommé aux termes des statuts pour une durée de « 6 ans prenant fin à l'issue de la consultation annuelle de la collectivité des associés à tenir dans l'année 2021 pour statuer sur les comptes de l'exercice écoulé ». Il en résulte qu'en l'état des mentions portées aux statuts de la société Boca, le juge de la rétractation ne pouvait, sans dénaturer les termes clairs de la clause, affirmer que les énonciations de l'article 40 prévoyant une consultation annuelle en 2021 l'avaient été « de manière erronée » et que le mandat avait pris fin le 27 juin 2020 alors que les parties avaient, d'un commun accord, convenu que la cessation des fonctions de président ferait l'objet d'une consultation dans le courant de l'année 2021, fût-ce par une prorogation implicite de la durée du mandat. Par ailleurs, l'assemblée générale des actionnaires en date du 29 décembre 2019 a mis au vote la résolution suivante : « l'assemblée générale des actionnaires constate la fin du mandat de président de la SAS BOCA de [S] [O] et vote pour sa réélection ». Cette résolution n'ayant pas été adoptée, elle conduisait implicitement à constater la fin de son mandat. Pour autant, il apparaît également que ce n'est qu'en septembre 2021, soit près de deux années plus tard, que M. [X] a interrogé le président du tribunal de commerce et qu'il lui a été répondu qu'il était nécessaire de solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc avec pour mission de représenter la société Boca (pièce 18 des intimés), étant relevé que le courrier en demande n'est pas produit. Il en résulte qu'en dépit de la résolution votée le 29 décembre 2019, M. [S] [O] a continué à exercer les fonctions de président et qu'aucune démarche n'est justifiée avant le mois de septembre 2021 visant à procéder à la nomination d'un autre président par voie de vote ou par la désignation d'un mandataire, cette dernière désignation n'étant intervenue que le 6 juillet 2022 avec la nomination de la Selarl BG & Associés, prise en la personne de Maître [C] [Y], en qualité d'administrateur provisoire de la société Boca. En conséquence, les éléments soumis à l'appréciation du juge de la rétractation ne pouvaient conduire à considérer que le mandat de M. [S] [O] avait expiré de plein droit à la date du 27 juin 2020 et que de fait, il était dépourvu de tout pouvoir en qualité de président de la société Boca à la date du 10 décembre 2021, dès lors que tant la rédaction des statuts de ladite société que les circonstances de l'espèce ne permettaient pas cette déduction. L'ordonnance de rétractation sera ainsi infirmée en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a dit recevable la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du15 décembre 2021, présentée par M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge. Sur les frais et dépens : Eu égard aux motifs adoptés il y a lieu de juger que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens de première instance et d'appel dans le cadre de la procédure de rétractation. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance rendue le 8 février 2022 par le président du tribunal de commerce de Nice, sauf en ce qu'elle a dit recevable la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 15 décembre 2021, présentée par M. [E] [X] et la société Hôtel de l'Horloge, Rejette la requête en rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 15 décembre 2021 par le président du tribunal de commerce de Nice, Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens dans le cadre de la procédure de rétractation, en première instance et en appel. LE GREFFIER LA PRESIDENTE