Cour d'appel, 20 décembre 2024. 22/01691

ARRÊT DU 20 Décembre 2024 N° 1647/24 N° RG 22/01691 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UUC2 CV/AL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Valenciennes en date du 28 Novembre 2022 (RG 20/00343 -section ) GROSSE : Aux avocats le 20 Décembre 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [Y] [E] [Adresse 1] [Localité 5] représenté par Me Dorothee FIEVET, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIMÉE : S.A.R.L. RASSURER, ASSISTER, SECURISER [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Patrick SENDRAL : CONSEILLER Clotilde VANHOVE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Gaëlle LEMAITRE DÉBATS : à l'audience publique du 15 Octobre 2024 ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 24 Septembre 2024 EXPOSE DU LITIGE [Y] [E] a été embauché par la société Rassurer assister et sécuriser (ci-après dénommée la société RAS) dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 7 juin 2016 en qualité d'attaché commercial. [Y] [E] a par la suite été promu aux fonctions de directeur de développement en janvier 2017, puis directeur d'exploitation à compter du 1er juin 2017. La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable à la relation de travail. Le 1er septembre 2020, [Y] [E] a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire puis a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, qui s'est déroulé le 14 septembre suivant. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 septembre 2020, la société RAS a notifié à [Y] [E] son licenciement pour faute lourde, lui reprochant de la déloyauté à son égard en lien avec une société concurrente, la société AGR sécurité. Par requête du 18 novembre 2020, [Y] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Valenciennes afin de contester son licenciement et d'obtenir diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement du 31 mai 2022, le tribunal de commerce de Valenciennes, statuant sur l'action en concurrence déloyale initiée par la société RAS à l'encontre de la société AGR sécurité, a débouté la société RAS de l'ensemble de ses demandes. Aucun appel de cette décision n'est évoqué par les parties. Par jugement contradictoire du 28 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Valenciennes a : - jugé le licenciement pour faute lourde de [Y] [E] fondé, - condamné la société RAS à payer à [Y] [E] la somme de 3 703,11 euros bruts à titre de rappel de salaire conventionnel pour la période de novembre 2017 à août 2020, outre 370,31 euros de congés payés y afférents, - ordonné à la société RAS de délivrer à [Y] [E] un bulletin de paie conforme à la décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard et ce à compter du quinzième jour suivant le prononcé du jugement, - condamné [Y] [E] à payer à la société RAS la somme de 3 394,10 euros à titre de dommages-intérêts, - ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir en vertu de l'article 515 du code de procédure civile, - débouté les parties de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens, - débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par déclaration reçue au greffe le 8 décembre 2022, [Y] [E] a interjeté appel du jugement, sollicitant son infirmation en ce qu'il a jugé fondé son licenciement pour faute lourde, l'a condamné au paiement de dommages et intérêts, l'a débouté du surplus de ses demandes et de sa demande au titre des frais irrépétibles et a dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens. Dans ses dernières conclusions, remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 6 décembre 2023, [Y] [E] demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu sauf en ce qu'il a condamné la société RAS à lui payer la somme de 3 703,11 euros bruts à titre de rappels de salaire conventionnel, outre les congés payés y afférents, statuant à nouveau : - juger que son licenciement ne repose sur aucun motif réel et sérieux, - condamner la société RAS à lui payer les sommes suivantes : *12 127,80 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, *5 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, *7 276,68 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 727,66 euros bruts au titre des congés payés y afférents, *1 706,21 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée, outre 170,62 euros bruts de congés payés y afférents, *2 577,15 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement, *70 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions contractuelles liées à l'octroi d'une prime d'intéressement et de commissions sur vente pour les années 2016 à 2020 et subsidiairement, 70 000 euros bruts à titre de rappel de prime d'intéressement et de commissions de vente pour les années 2016 à 2020, outre les congés payés y afférents, *5 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner à la société RAS de lui délivrer un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - condamner la société RAS aux dépens. Dans ses dernières conclusions, remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 7 juin 2023, la société RAS demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement pour faute lourde de [Y] [E] fondé et l'a débouté du surplus de ses demandes, - infirmer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau de : * sur la condamnation de [Y] [E] à lui verser des dommages-intérêts : - à titre principal, condamner [Y] [E] à lui payer la somme de 339 410 euros à titre de dommages-intérêts, - à titre subsidiaire, déclarer que les agissements de [Y] [E] ont réduit de 90 % les chances pour elle de conclure à nouveau avec ses partenaires commerciaux habituels et condamner [Y] [E] à lui payer la somme de 305 469 euros à titre de dommages-intérêts, * sur la demande de nature salariale de [Y] [E], - réduire la demande au titre des rappels de salaire à la somme de 2 980,44 euros, * en tout état de cause, - débouter [Y] [E] de l'ensemble de ses demandes, - condamner [Y] [E] à lui payer la somme de 5 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 septembre 2024. MOTIVATION : Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail Sur la demande de rappel de salaires conventionnels [Y] [E] soutient qu'à compter du 1er juin 2017, il exerçait les fonctions de directeur d'exploitation, statut cadre, niveau I, coefficient 300 de la convention collective, qui justifiait un salaire mensuel minimum de 2 336,06 euros, qui ne correspond pas à ce qu'il a perçu pour la majorité des mois entre novembre 2017 et janvier 2019, justifiant le rappel de salaire qu'il sollicite dans la limite de la prescription triennale. La société RAS soutient que le calcul de [Y] [E] n'est pas exact, qu'il n'a pas tenu compte des mois où il a perçu un surplus de rémunération, justifiant que le rappel de salaire soit ramené à 2 980,44 euros. Il n'est pas contesté par la société RAS qu'elle est tenue à un rappel de salaire, seul le montant est contesté. Eu égard aux fiches de paie de [Y] [E] sur la période de novembre 2017 à août 2020 et au salaire qu'il aurait dû percevoir sur cette période, la société RAS sera condamnée à lui payer un rappel de salaire de 2 980,44 euros, outre la somme de 298,04 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera réformé en ce qu'il lui a octroyé une somme supérieure mais confirmé en ce qu'il a ordonné à la société RAS de délivrer à [Y] [E] un bulletin de paie conforme à la décision, sans toutefois que le prononcé d'une astreinte n'apparaisse justifié. Sur les demandes liées à la prime d'intéressement et aux commissions sur vente [Y] [E] soutient que son contrat de travail prévoit une prime d'intéressement pour chaque nouveau contrat conclu suite à son intervention et une commission sur ventes de 3% sur le chiffre d'affaires HT réalisé sur la clientèle résultant de sa prospection mais que son employeur ne lui a jamais versé aucune de ces primes. Il ajoute que l'employeur ne peut supprimer unilatéralement la partie variable de la rémunération d'un salarié et précise que contrairement à ses obligations et aux demandes faites dans le cadre de la procédure, la société RAS n'a pas fourni les éléments permettant le calcul des sommes lui étant dues. Il prouve néanmoins par des témoignages la réalité des prestations pour lesquelles il a conclu des contrats, justifiant la condamnation de la société RAS à lui payer des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions contractuelles et subsidiairement un rappel de primes et commissions. La société RAS fait valoir que [Y] [E] oublie qu'il lui a confisqué des clients, occasionnant une importante perte de chiffre d'affaires, qu'il n'a jamais sollicité le paiement d'une prime d'intéressement au cours des quatre ans qu'a duré le contrat et qu'il lui appartient, aux termes des articles 9 du code de procédure civile et 1353 du code de procédure civile, de rapporter la preuve du bien-fondé de sa demande. Le contrat de travail de [Y] [E] prévoit une prime d'intéressement qui « variera entre 20 euros et 100 euros selon l'importance du marché et cela pour chaque nouveau contrat conclu suite à l'intervention de Monsieur [E] [Y] » et une « commission sur ventes de 3% ['] calculée sur le chiffre d'affaires Hors Taxes réalisé par la clientèle ainsi créée suite à la prospection de Monsieur [E] [Y] ». Il n'est pas contesté que [Y] [E] n'a jamais bénéficié du paiement de la prime d'intéressement et de la commission sur les ventes et il est inopérant que celui-ci n'ait pas formulé de demande auparavant auprès de son employeur pour les sommes dues non affectées par la prescription. De même, le fait qu'une faute lourde soit reprochée à [Y] [E] dans le cadre de son licenciement est sans influence sur les commissions qu'il devait percevoir conformément à son contrat de travail, les sanctions pécuniaires étant interdites. Contrairement à ce qu'affirme la société RAS, lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire et non au salarié de justifier des sommes qu'il sollicite. Or, la société RAS s'est refusée à produire les éléments permettant de connaître les contrats conclus suite à l'intervention de [Y] [E] et le chiffre d'affaires réalisé sur la clientèle créée suite à sa prospection, mettant le salarié et la cour dans l'impossibilité de procéder aux calculs des sommes dues au salarié. [Y] [E] sollicite en conséquence que soit constatée la faute de la société RAS et sa condamnation à des dommages et intérêts à hauteur de 70 000 euros, qu'il explique en ayant fait la moyenne du chiffre d'affaires connu au 31 décembre 2016 et au 31 décembre 2018, en considérant qu'il a apporté environ 60% de ces affaires, soit un manque à gagner de 16 866,80 euros par an entre juin 2016 et août 2020, auquel il ajoute le manque à gagner concernant les primes d'intéressement. Le comportement de la société RAS constitue en effet une résistance abusive de sa part, qui justifie sa condamnation au paiement de dommages et intérêts à [Y] [E] en réparation de son préjudice financier. Les éléments de calcul apportés par [Y] [E] sur l'étendue de son préjudice financier permettent de fixer les dommages et intérêts qui lui sont dus à la somme de 40 000 euros, au paiement de laquelle la société RAS sera condamnée, le jugement étant réformé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. Sur la contestation du licenciement pour faute lourde de [Y] [E] Il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. En l'espèce, [Y] [E] a été licencié pour les motifs figurant dans la lettre de licenciement suivants : « Alors même que nous avons placé toute notre confiance en votre loyauté, nous avons constaté qu'un certain nombre de clients habituels de la société RAS seraient devenus clients d'une société AGR sécurité, dirigée par Monsieur [K], ancien salarié de notre entreprise. La société AGR a, par ailleurs, embauché un certain nombre de salariés de la société RAS. Ces constats nous ont amené à essayer de déterminer l'origine de cette perte de clients et de collaborateurs. En consultant l'ordinateur mis à votre disposition au sein de l'entreprise, nous avons constaté la mise en place d'une application Dropbox permettant à des tiers de partager les fichiers ainsi que plusieurs documents concernant la société AGR sécurité se trouvant au [Adresse 3] à [Localité 6]. Les locaux de la société AGR sécurité se situent dans un bâtiment dont le propriétaire est la société SIGH, également précédemment client de notre société. Nous avons poursuivi nos investigations et avons découvert que vous avez détourné les données informatiques de notre société et que vous vous êtes approprié certains de nos contrats comme par exemple la société SIGH ou Le Phénix. Vous avez démarché certains employés et apparaissez de surcroît sur le papier à en-tête de la société AGR sécurité en qualité de directeur d'exploitation. Il s'agit manifestement d'une déloyauté commise dans le but de nuire à notre entreprise en asséchant sa clientèle et en détournant ses salariés à votre profit et à celui de Monsieur [K] au préjudice de la société RAS. Nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable où vous étiez assisté d'un conseiller extérieur et avez nié en bloc l'ensemble des griefs qui vous ont été adressés. Vos dénégations vont à l'encontre de l'ensemble des éléments qui nous permettent d'établir ces faits. S'agissant d'une faute lourde, votre licenciement prendra effet dès la date de première présentation du présent courrier, sans indemnité ni préavis. Nous nous réservons le droit de formuler une demande d'indemnisation du préjudice subi ». La société RAS reproche ainsi à [Y] [E] des actes de déloyauté à son égard dans la relation de travail dans le but de lui nuire, qui peuvent ainsi être résumés : - son implication dans la société AGR sécurité, société concurrente, - le détournement de données informatiques par la transmission à la société AGR sécurité par la mise en place sur l'ordinateur mis à sa disposition au sein de l'entreprise d'une application Dropbox permettant de partager à des tiers les fichiers, permettant l'utilisation à l'identique par la société AGR sécurité de ses documents administratifs, - avoir participé au détournement de clientèle au profit de la société AGR sécurité, - avoir démarché certains employés au bénéfice de la société AGR sécurité. Durant l'exécution du contrat de travail, le salarié est soumis à une obligation générale de loyauté ou de fidélité, qui lui interdit de se livrer à une activité concurrente à celle de son employeur, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers. Il n'est pas besoin de clause expresse dans le contrat de travail, cette obligation étant inhérente au contrat de travail. L'obligation générale de non-concurrence ne doit pas être confondue avec celle résultant d'une clause de non-concurrence, laquelle n'a d'effet qu'à la rupture du contrat de travail. Sur l'implication de [Y] [E] dans la création de la société AGR sécurité La société RAS reproche à [Y] [E] d'avoir manqué de loyauté en étant impliqué dans la création de la société concurrente AGR sécurité, créée par un ancien salarié, par personne interposée, Mme [I], sa mère, étant associée de cette société. Elle soutient également que [Y] [E] se présentait comme directeur d'exploitation de la société AGR dès 2019 sur le papier à en-tête de cette société et avait des contacts réguliers avec M. [K], président de la société AGR ainsi qu'une carte professionnelle au nom de cette société. Elle souligne également que dans le fichier Dropbox trouvé sur l'ordinateur de [Y] [E] figuraient des documents de la société AGR démontrant l'activité de [Y] [E] pour cette société. Elle nie toute falsification de documents et précise tenir l'ordinateur à disposition aux fins d'expertise judiciaire par un expert informatique si besoin. [Y] [E] soutient n'avoir jamais été associé de cette société et nie y avoir le moindre intérêt. Il ajoute que le fait qu'une personne prétendument dénommée [E] ait pu avoir des parts dans la société AGR sécurité jusqu'en février 2020 ne peut être suffisant pour établir une déloyauté de sa part. Il soutient que le répertoire trouvé dans son ordinateur portable a été modifié le 7 septembre 2020, alors qu'il l'a restitué le 1er septembre 2020 et que l'employeur n'a fait procéder à son exploitation par commissaire de justice que le 14 septembre 2020, ce qui a permis à la société RAS pendant les 15 jours au cours desquels elle a eu l'ordinateur en sa possession, d'y installer des fichiers pour invoquer des actes de déloyauté de sa part et de falsifier des documents. Il invoque la falsification de la carte professionnelle à son nom trouvée dans son ordinateur, n'ayant jamais travaillé pour la société AGR sécurité. [Y] [E] soutient également que l'ordinateur sur lequel la société RAS a initialement demandé à un commissaire de justice de faire des constatations est l'ordinateur personnel de M. [N], son dirigeant, auquel il n'a jamais eu accès, n'en connaissant pas le code et disposant d'un ordinateur portable à sa disposition. Il précise que les données se trouvant dans cet ordinateur n'ont donc pu être placées que par M. [N] lui-même. Les statuts de la société AGR sécurité démontrent qu'elle a été créée le 2 septembre 2019 et qu'elle a trois fondateurs, M. [K], M. [M] et Mme [I]. Il est exact, ainsi que le soutient la société RAS, que Mme [I], qui réside à [Localité 6] comme [Y] [E], a lorsqu'elle a apposé sa signature sur les documents constitutifs, signé du nom de « [E] ». Compte tenu des liens entre [Y] [E] et la société AGR sécurité qui seront détaillés ci-après, celui-ci ne peut soutenir que ce seul élément ne permet aucun rattachement avec lui, étant précisé qu'il ne dément pas l'affirmation de la société RAS selon laquelle Mme [I] serait sa mère, ce que la cour considère donc comme établi. Par ailleurs, la société RAS a sollicité l'intervention d'un commissaire de justice à trois reprises. Le 31 août 2020, le constat du commissaire de justice indique avoir été requis par le dirigeant de la société RAS suite au constat, fortuitement pendant les congés d'un collaborateur, de la présence de dossiers au nom d'une société concurrente sur un poste informatique. Le commissaire de justice précise qu'il est emmené dans un bureau où se trouve un ordinateur allumé avec inscription d'un mot de passe, sur lequel il procède à un audit et constate sur le disque dur, sous le vocable « users », puis [N], divers fichiers dont l'un dénommé Dropbox dans lequel se trouvent des documents de la société AGR sécurité. [Y] [E] soutient cependant justement que l'ordinateur dont il s'agit est l'ordinateur de M. [N], dirigeant de la société RAS, qui était utilisé par celui-ci et non par lui, qui disposait d'un ordinateur portable pour l'exécution de sa mission. La cour constate que la société RAS n'explicite aucunement les raisons pour lesquelles elle rattache le contenu de ce fichier à [Y] [E] alors qu'elle n'établit pas l'utilisation par ce dernier de l'ordinateur se trouvant dans le bureau de M. [N]. En conséquence, les documents trouvés dans cet ordinateur ne peuvent être rattachés à M. [N] et être utilisés pour démontrer un manquement de sa part à son obligation de loyauté. Le 1er septembre 2020, le commissaire de justice est présent au retour de congés de [Y] [E] et constate la remise par ce dernier de plusieurs matériels dont un ordinateur portable de marque Acer. Le 14 septembre 2020, le commissaire de justice intervient à nouveau sur demande de M. [N] pour effectuer des constats dans l'ordinateur portable de marque Acer qui était l'ordinateur professionnel de [Y] [E] précédemment restitué. L'audit réalité par le commissaire de justice dans cet ordinateur permet de constater sur le disque dur principal, sous le vocable « Users » puis RAS [Y], divers fichiers dont l'un dénommé Dropbox, dans lequel figure une liste de fichiers en lien avec la société AGR sécurité. S'il est effectivement surprenant que, comme le soulève [Y] [E], alors que la restitution de l'ordinateur de celui-ci est intervenue le 1er septembre 2020, les constats effectués sur cet ordinateur ne sont intervenus que le 14 septembre suivant et que pendant ce délai, l'ordinateur est resté en possession de la société RAS, la cour constate néanmoins que le 14 septembre correspond au jour de l'entretien préalable du salarié et que celui-ci était mis à pied entre le 1er et le 14 septembre 2020, raison pouvant expliquer le délai intervenu avant l'exploitation de son ordinateur. En tout état de cause, la cour ne peut déduire du seul délai écoulé entre les deux interventions du commissaire de justice, que pendant ce délai l'employeur a procédé à l'installation des fichiers et a falsifié des documents en vue de le piéger. En effet, il n'est aucunement établi que la société RAS aurait pu se trouver par un moyen quelconque en possession de documents, pour certains confidentiels, concernant son concurrent la société AGR sécurité, en vue de les placer dans l'ordinateur de son salarié pour le piéger, alors que [Y] [E], pour sa part, a un lien, par l'intermédiaire de sa mère ainsi qu'il l'a été précédemment retenu, avec cette société concurrente. L'attestation de M. [P] indiquant que lors d'une conversation téléphonique en octobre 2020 Mme [N] lui a expliqué qu'elle avait volontairement embauché un informaticien pour pirater l'ordinateur portable de [Y] [E] afin de le piéger ne saurait être considérée comme probante, dans la mesure où il s'agit d'une attestation isolée et où l'impartialité de M. [T] ne peut être retenue, celui-ci étant un ancien salarié de la société RAS, devenu ensuite salarié de la société AGR sécurité. En outre, si [Y] [E] se prévaut d'une modification du fichier le 7 septembre 2020 qui apparaîtrait sur les photos du constat d'huissier, la cour constate que la date de modification sur la photographie n'est aucunement lisible et il ne peut en être déduit une manipulation de la société RAS pour piéger son salarié. Enfin, s'agissant de ce troisième constat d'huissier, les allégations de [Y] [E] de falsification par la société RAS d'un devis de la société AGR sécurité et d'une carte professionnelle à son nom pour la société AGR sécurité ne sont aucunement fondées, aucun élément ne permettant d'établir une telle manipulation de l'employeur. Compte tenu de ces éléments, les documents dont la présence sur l'ordinateur de [Y] [E] a été constatée par le commissaire de justice, ne peuvent donc être considérés que comme lui appartenant, le fichier Dropbox se trouvant sur son ordinateur que lui seul utilisait. Or, s'agissant des liens de l'intéressé avec la société AGR sécurité, outre le fait précédemment retenu que sa mère est associée de cette société, parmi les documents se trouvant sur son ordinateur se trouve une attestation de la société AGR sécurité du 30 septembre 2019 mentionnant, en sa colonne de gauche reprenant la présentation de la société, M. [K] comme gérant et comme directeur d'exploitation « [W] [E] », avec l'indication de son numéro téléphone, le même que celui correspondant au téléphone restitué à la société RAS le 1er septembre 2020. En outre, une carte d'agent de sécurité de cette société au nom de [Y] [E] se trouvait également dans l'ordinateur. Outre ces éléments, la société RAS démontre l'existence de nombreux échanges téléphoniques ou par SMS entre [Y] [E] et M. [K], gérant de la société AGR sécurité notamment en novembre et décembre 2019 et février 2020. Ces éléments, ainsi que le fait que [Y] [E] était en possession de documents de la société AGR, démontrent qu'outre sa participation, par l'intermédiaire de sa mère, à la création d'une activité concurrente à celle de son employeur, il a, au moins ponctuellement, travaillé pour cette société concurrente. Ces faits constituent un manquement de sa part à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur, [Y] [E] ayant été impliqué dans la création et la vie d'une société intervenant dans le même secteur d'activité et la même zone géographique que son employeur. Sur le détournement de données informatiques en les transmettant à la société AGR sécurité par la mise en place sur l'ordinateur mis à sa disposition au sein de l'entreprise d'une application Dropbox permettant de partager à des tiers les fichiers et l'utilisation à l'identique par la société AGR sécurité de ses documents administratifs La société RAS soutient que [Y] [E] dissimulait dans son ordinateur professionnel dans un fichier Dropbox des documents de la société AGR sécurité, qui reprennent à l'identique la structure de ses propres documents (contrats de travail, devis, factures) avec parfois des coquilles puisque son nom n'a pas toujours été modifié. Elle ajoute que [Y] [E] a adressé à la société AGR sécurité des données, documents et informations qui lui appartenaient, ce qui est démontré par l'identité des documents et par le fait que des informations confidentielles la concernant ont été retrouvée dans le fichier Dropbox qu'utilisait [Y] [E], fichier partagé avec des tiers. [Y] [E] soutient que M. [K], actuel président de la société AGR sécurité, a travaillé pour la société RAS de 2005 à 2013, puis est revenu en 2018 avant d'être licencié et que pendant la période entre ces contrats, il a développé différentes activités dans le domaine de la sécurité, notamment dans la formation d'agents de sécurité et a également créé en juillet 2014 une entreprise spécialisée dans l'établissement et la vente de documents utiles aux entreprises de sécurité à laquelle la société RAS a passé commande pour la rédaction de certains documents comme des contrats de travail. Compte tenu de cet élément, il estime qu'il n'y a aucune surprise à ce que sa nouvelle société AGR sécurité utilise les mêmes contrats, devis et bons de commandes que la société RAS, puisque l'origine en est la même. Il ajoute que la preuve de son intervention dans la rédaction des documents de la société AGR sécurité n'est aucunement démontrée, le déchargeant de toute faute à cet égard. Il souligne que la société RAS a été déboutée de son action en concurrence déloyale à l'égard de la société AGR sécurité. S'il est effectivement établi que [Y] [E] stockait sur son ordinateur professionnel appartenant à son employeur des données relatives à son activité au sein de la société AGR sécurité, la transmission par celui-ci à cette société concurrente de données de la société RAS n'est pas démontrée. Elle ne saurait résulter du seul fait que des documents de la société AGR sécurité se trouvaient sur son fichier Dropbox. Le fait avéré que certains documents de la société AGR sécurité soient identiques dans leur présentation et leur contenu à ceux de la société RAS, notamment des contrats de travail, avec parfois des coquilles puisque le remplacement de son nom n'avait pas été effectué partout, ne peut suffire non plus à imputer à [Y] [E] la transmission et l'utilisation des documents de son employeur dans la mesure où M. [K], dirigeant de la société AGR sécurité, est également un ancien salarié de la société RAS et où [Y] [E] démontre que M. [K] avait, au cours de la période séparant ses deux embauches par la société RAS, créé une société Mind consultant qui a travaillé pour la société RAS à la mise en place de son contrat de travail type, à la vérification de la conformité des devis et factures. Dès lors, le partage par [Y] [E] des données de la société RAS à la société AGR sécurité en vue de leur utilisation pour son activité concurrente n'est pas établi. Sur la participation au détournement de clientèle au profit de la société AGR sécurité La société RAS fait valoir que dans l'ordinateur de [Y] [E] se trouvaient de nombreux devis et factures de la société AGR sécurité pour des clients qui étaient les siens : Le Phénix, la fédération des étudiants de [Localité 6] et la société SIGH. Elle ajoute que [Y] [E] a continué de communiquer avec ces clients alors qu'ils contractaient déjà avec la société AGR sécurité. Elle précise que ces trois clients ont contracté immédiatement avec la société AGR sécurité quasiment immédiatement après son immatriculation. [Y] [E] soutient que la société RAS ne démontre aucunement qu'il serait à l'origine du départ des trois clients qu'elle vise et que le fait qu'un client passe d'un prestataire à un autre est l'application de la libre concurrence. Il convient de rappeler que le démarchage de la clientèle d'un concurrent est une pratique commerciale normale qui ne constitue pas en elle-même un acte de concurrence déloyale, il en va différemment dans le cas de l'utilisation de procédés déloyaux. En l'espèce, le seul fait que se trouvaient dans l'ordinateur de [Y] [E] des devis et factures pour des clients de la société AGR sécurité, s'il démontre ainsi qu'il l'a été précédemment retenu que celui-ci était lié à cette société, ne démontre pour autant pas l'utilisation par [Y] [E] de procédés déloyaux visant à détourner la clientèle de son employeur au profit de la société concurrente dans laquelle il avait des intérêts. En outre, le fait que trois clients de la société RAS (la fédération des étudiants de [Localité 6], le Phénix et SIGH) aient contracté avec la société AGR sécurité rapidement après l'immatriculation de cette société ne peut non plus suffire à démontrer l'utilisation par [Y] [E] de man'uvres déloyales en vue de détourner la clientèle de son employeur alors qu'aucun de ces clients n'était lié exclusivement à la société RAS, et que celui-ci produit des attestations de plusieurs clients (dont la fédérations des étudiants de [Localité 6]) qui font état de ce qu'il ne les a toujours démarchés que pour le compte de la société RAS. [Y] [E] produit également une attestation de la personne qui était chargée du développement et de la construction chez SIGH en 2019-2020, qui indique avoir été démarchée par M. [K] qui lui a proposé ses services en tant que prestataire de sécurité et qu'il l'a sollicité compte tenu du fait que son éventail de prestations était plus étoffé que d'autres prestataires comme la société RAS notamment et qu'il avait un prix plus attractif. Le fait que [Y] [E] ait eu des contacts téléphoniques avec ces clients en septembre 2019, ne saurait démontrer sa participation à un détournement de clientèle, ces clients étant également des clients de son employeur qu'il était en conséquence à juste titre fondé à contacter et démarcher dans le cadre de ses missions professionnelles. Le manquement de [Y] [E] à son obligation de loyauté invoqué par [Y] [E] n'est en conséquence pas démontré. Sur la participation au débauchage des salariés au profit de la société AGR sécurité La société RAS soutient que [Y] [E] s'est livré à un débauchage de ses salariés au profit de la société AGR sécurité, MM. [G] [L], [A] [M], [F] [B], [V] [C] et [Z] [P]. Elle ajoute que [Y] [E] communiquait régulièrement avec certains de ces salariés. [Y] [E] soutient qu'aucun des salariés évoqués par la société RAS au titre du débauchage n'a démissionné, rendant parfaitement fantaisistes les allégations de débauchage massif. En application des principes de liberté du travail et de liberté d'entreprendre, en l'absence de clause de non-concurrence, la simple embauche, dans des conditions régulières, d'anciens salariés d'une entreprise concurrente n'est pas en elle-même fautive. Le débauchage devient déloyal et donc illicite lorsqu'il s'accompagne de man'uvres déloyales et que les faits ont entraîné une désorganisation du fonctionnement de l'entreprise concurrente. Pour reprocher à [Y] [E] sa participation à un débauchage de ses salariés au profit de la société AGR sécurité, la société RAS soutient que cinq de ses anciens salariés ([G] [L], [A] [M], [F] [B], [V] [C], [Z] [T]) sont désormais embauchés par son concurrent. Cependant ce seul élément ne peut suffire à caractériser les man'uvres déloyales auxquelles aurait participé [Y] [E] pour débaucher ces salariés, pas plus que la désorganisation qui en serait résulté pour la société RAS. Ceci est d'autant plus vrai que la société RAS n'explique aucunement pour chacun de ces salariés les circonstances dans lesquelles ils ont cessé de travailler pour elle, alors que [Y] [E] soutient notamment, sans être contredit, que M. [M] a fait l'objet d'un licenciement en 2018, que M. [B] travaille à temps partiel pour chacune des deux sociétés, ayant avec la société RAS un contrat de 7 heures par semaine ne prévoyant aucunement qu'il ne peut exercer d'autres activités. Le simple fait que des anciens salariés de la société RAS travaillent désormais pour la société AGR sécurité ne saurait en conséquence suffire à démontrer la participation de [Y] [E] à un débauchage de salariés au profit de la société AGR sécurité. Ce manquement de [Y] [E] à son obligation de loyauté n'est en conséquence pas établi. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, parmi les manquements de [Y] [E] à son obligation de loyauté invoqués par la société RAS, un seul est établi, le fait pour le salarié d'avoir participé, par l'intermédiaire de sa mère, à la création d'une activité concurrente et d'avoir, au moins ponctuellement, travaillé pour cette société concurrente. Sur l'existence d'une intention de nuire de [Y] [E] La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute lourde et de l'intention de nuire qui la caractérise. Lorsqu'une faute lourde n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute lourde par l'employeur constituent ou non une faute grave ou une cause réelle et sérieuse de licenciement. La faute grave est entendue comme la faute résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent, ainsi, caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié. En cas de doute, il profite au salarié. En l'espèce, en l'absence de tout acte de détournement de clientèle, de débauchage de salariés ou de parasitisme établis de la part de [Y] [E], son comportement consistant à avoir participé indirectement à la création d'une société concurrente et à avoir au moins ponctuellement travaillé pour cette société ne caractérise pas à lui seul l'intention du salarié de nuire à son employeur. L'intention de [Y] [E] de porter préjudice à la société RAS n'est en effet pas démontrée, le salarié apparaissant davantage comme cherchant à cumuler ses fonctions pour son profit personnel, dans la mesure où aucun élément ne laisse penser qu'il envisageait de quitter la société RAS. Son comportement caractérise néanmoins indubitablement une violation de son obligation de loyauté d'une importance telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise, ce comportement étant de nature à supprimer légitimement toute confiance de l'employeur à son égard. Le licenciement de [Y] [E] pour faute lourde sera en conséquence requalifié en licenciement pour faute grave. Le jugement sera réformé en ce qu'il a jugé le licenciement pour faute lourde fondé, mais confirmé en ce qu'il a débouté [Y] [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité de préavis et congés payés y afférents, d'indemnisation de la période de mise à pied conservatoire et congés payés y afférents et d'indemnité légale de licenciement. [Y] [E] sollicite en outre des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire. Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1240 et suivants du code civil. Néanmoins, [Y] [E] ne rapporte pas la preuve de circonstances vexatoires ayant accompagné son licenciement, le fait qu'il soit intervenu au retour de ses congés ne pouvant suffire, et l'article de presse, s'il est exact qu'il le désigne nommément ainsi que par ses fonctions au sein de la mairie de [Localité 6] et donne d'importants détails fournis par la société RAS sur les reproches formulés à son encontre, date du 9 septembre 2021, soit un an après son licenciement. En tout état de cause, [Y] [E] ne justifie pas non plus d'un préjudice subi par lui distinct de celui lié à la perte de son emploi. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté [Y] [E] de sa demande de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société RAS Seule la faute lourde permet l'engagement de la responsabilité pécuniaire du salarié et peut fonder une action en dommages et intérêts contre ce dernier. Le comportement de [Y] [E] ayant été qualifié de faute grave, la société RAS doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts, le jugement étant réformé en ce qu'il y a partiellement fait droit. Sur les prétentions annexes Le jugement sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. En appel également, il convient de laisser à chaque partie la charge des dépens qu'elle a exposés et de débouter les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté [Y] [E] de ses demandes indemnitaires liées au prononcé du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement, en ce qu'il a ordonné à la société RAS de délivrer à [Y] [E] un bulletin de paie conforme à la condamnation au titre des rappels de salaires et en ce qu'il a débouté la société RAS de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts ; Statuant à nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant, Condamne la société RAS à payer à [Y] [E] la somme de 2 980,44 euros à titre de rappel de salaires, outre la somme de 298,04 euros au titre des congés payés y afférents ; Déboute [Y] [E] de sa demande de prononcé d'une astreinte assortissant l'obligation pour la société RAS de délivrer un bulletin de paie conforme à cette condamnation ; Condamne la société RAS à payer à [Y] [E] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier ; Requalifie le licenciement pour faute lourde de [Y] [E] en licenciement pour faute grave ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d'appel ; Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER Valérie DOIZE LE PRESIDENT Marie LE BRAS