Texte intégral
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délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
Chambre commerciale
ARRET DU 21 NOVEMBRE 2023
Numéro d'inscription au répertoire général :
N° RG 21/05344 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PEFN
Décision déférée à la Cour :
Jugement du 19 JUILLET 2021
TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS
N° RG 2020 004042
APPELANTE :
S.A AXA FRANCE IARD représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
Représentée par Me Hugo JARRY, avocat au barreau de PARIS, substituant Me Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
INTIMEE :
S.A.S. LE PHARE prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Alice CALDUMBIDE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Patricia PIJOT de la SCP PIJOT POMPIER MERCEY, avocat au barreau de BEZIERS
Ordonnance de clôture du 26 Septembre 2023
COMPOSITION DE LA COUR :
En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :
Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre
Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère
M. Thibault GRAFFIN, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO
ARRET :
- Contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.
EXPOSE DU LITIGE :
Par acte sous seing privé du 29 janvier 2018 la SAS Le Phare, sise à [Localité 4] (34), ayant pour activité l'exploitation du fonds de commerce d'un restaurant-café-bar, a souscrit, auprès de la société d'assurance Axa France IARD, un contrat d'assurance multirisque professionnelle n°10164833504 "Protection Financière".
Les conditions particulières dudit contrat d'assurance prévoyaient une extension de garantie intitulée « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » (page 9).
Aux termes de deux arrêtés pris les 14 et 15 mars 2020 par le ministre des solidarités et de la santé, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, publiés au Journal officiel, il a été interdit aux restaurants et débits de boissons, d'accueillir le public, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter, afin de lutter contre la propagation dudit virus, entraînant selon les cas, une fermeture totale ou partielle des établissements.
La société Le Phare a dû fermer le restaurant qu'elle exploitait jusqu'au 2 juin 2020.
Le 17 avril 2020, elle a déclaré le sinistre à son assureur, afin d'être indemnisée au titre de la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative».
La société d'assurances Axa France IARD a refusé sa garantie.
Par exploit du 12 août 2020, la société Le Phare a assigné l'assureur aux fins de le voir condamner à lui payer principalement la somme de 140 000 euros au titre de la garantie perte d'exploitation, outre la somme de 20 000 euros au titre du préjudice moral et financier subis.
Par jugement en date du 19 juillet 2021 le tribunal de commerce de Béziers a:
- dit que l'arrêté ministériel du 14 mars 2020 concerne les restaurants et débits de boissons et leur interdit d'accueillir du public suite à la décision de fermeture ; que cette décision de fermeture est une décision administrative concernant l'épidémie occasionnée par le Covid19 ; que la SAS Le Phare a fait l'objet d'une fermeture administrative survenue à cause de l'épidémie du Covid19 ;
- dit que l'exclusion est réputée non écrite, et que la garantie perte d'exploitation suite au Covid19 est due à la SAS Le Phare en vertu de son contrat d'assurances,
- condamné la société Axa France IARD à indemniser son assuré pour le préjudice financier qu'il subit au titre de la garantie perte d'exploitation,
- condamné la société Axa France IARD à payer à la SAS Le Phare une provision de 100 000 euros en acompte à valoir sur l'indemnité finale,
- condamné la société Axa France IARD à recourir à la procédure d'expertise prévue au contrat dans le délai d'un mois à compter de la signification qui lui sera faite du présent jugement, sous astreinte pénitentielle et comminatoire de 300 euros par jour de retard, pendant un mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,
- dit et jugé que l'expert ainsi désigné devra déposer son rapport dans un délai de quatre mois à compter de la date de sa saisine par la société Axa France IARD, sous astreinte pénitentielle et comminatoire de 300 euros par jour de retard,
- invité la partie défenderesse à saisir le Tribunal pour la suite de la procédure à la suite du délai imparti ;
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit conformément aux dispositions de l'article 514 du code de procédure civile ;
- condamné la société Axa France IARD à payer à la SAS Le Phare la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- et rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires tenues pour injustes ou mal fondées.
Le 30 août 2021, la SA Axa France IARD a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions du 23 mai 2022, elle demande à la cour, au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil et des articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances :
- de la recevoir en son appel et y faisant droit :
A titre principal,
- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
- de juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ; qu'elle respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ; qu'elle est limitée, ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France IARD de sa substance ; et qu'elle respecte le formalise de l'article L. 112-4 du code des assurances ;
- de la juger en conséquence applicable en l'espèce ;
- de débouter la société Le Phare de l'intégralité de ses demandes formées contre elle, et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement attaqué ;
A titre subsidiaire,
- d'infirmer ledit jugement en ce qu'il a ordonné la tenue d'une expertise contractuelle et refusé la désignation d'un expert judiciaire ;
de désigner tel expert qu'il plaira à la cour, aux frais avancés par l'assurée, avec pour mission de :
- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;
- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur les périodes d'indemnisation consécutives aux fermetures de l'établissement, soit du 15 mars au 1er juin 2020 inclus en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;
- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute, et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ;
- donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée ;
- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020.
Et en tout état de cause,
- de débouter la société Le Phare de toutes demandes contraires ;
- et de la condamner à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.
Au soutien de son appel, la société Axa France IARD fait en substance valoir les moyens suivants :
- Plusieurs cours d'appel ont suivi son raisonnement en estimant que la clause d'exclusion respecte les caractères formel et limité exigés par l'article L. 113-1 du code des assurances ainsi qu'aux dispositions de l'article 1170 du code civil.
- La clause d'exclusion litigieuse figurait de façon visible, sans ambiguïté, dans le contrat qui a été souscrit par la société Le Phare et il appartient à l'assurée de lire le contrat avant d'y souscrire.
- En respect des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, la clause d'exclusion litigieuse comporte des termes et trois critères d'applications clairs et précis - à savoir un critère de nombre où il faut qu'il y ait plus d'un établissement quelle que soit sa nature ou son activité sujet à une fermeture administrative, un critère territorial où l'échelle est départementale, et un critère causal où les fermetures d'établissements doivent être consécutives à une cause identique - ceci permettant de lui donner le caractère formel requis.
- Lors de la souscription au contrat d'assurance, la société Le Phare, en tant que professionnelle de la restauration soumise à de nombreuses règles d'hygiène et informée des périls sanitaires auxquels elle est exposée, n'a pas pu ignorer l'objet de cette garantie ainsi que se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion.
- L'absence de définition du terme « épidémie », employé seulement au titre des conditions de garantie, est sans incidence pour apprécier le caractère formel de la clause d'exclusion litigieuse et cela n'affecte pas sa validité.
- L'extension de garantie souscrite ne constitue pas une garantie contre le risque d'une épidémie mais conte le risque d'une fermeture administrative où le seul critère d'application de la clause d'exclusion réside dans le périmètre de la fermeture administrative.
- Sa proposition d'avenant pour insérer aux contrats une clause d'exclusion relative à l'épidémie, la pandémie et la maladie contagieuse, ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion.
- En respect des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, des articles 1169 et 1170 du code civil et de la jurisprudence, la clause d'exclusion litigieuse vient seulement limiter la garantie du risque, étant la perte d'exploitation consécutive à une fermeture administrative causée par une épidémie, et cette clause ne prive pas de sa substance l'obligation à laquelle elle s'est engagée en tant que débiteur.
- Selon les données scientifiques, une épidémie peut entraîner la fermeture administrative d'un seul établissement sur le département, le risque assuré est alors probable et même en étant improbable, ceci ne serait pas de nature à priver le caractère limité de la clause.
- La commune intention des parties lors de la souscription du contrat n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, alors imprévisible et constituant un préjudice anormal et spécial dont les conséquences ne peuvent incomber à l'assureur, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques.
- La clause d'exclusion en étant rédigée en lettres majuscules, en grand format et détachée des paragraphes précédents respecte le formalisme exigé au sens des dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.
- La mission confiée à l'expert judiciaire ne permet pas de calculer les pertes de marge brute conformément à la méthodologie de calcul du contrat d'assurance souscrit, ce dernier n'a pas tenu compte ni des facteurs externes ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires réalisé ni des résultats des exercices antérieurs au titre de la même période ni des charges variables qui n'ont pas été supportées durant la fermeture et ni des aides ou subventions d'Etat perçues par l'assurée.
Par conclusions du 12 août 2022, la société Le Phare demande à la cour, au visa des articles 6, 1103 et 1104, 1131, 1170, 1189, 1190 et 1194 du code civil et des articles L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances :
- de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Béziers le 19 juillet 2021 en ce qu'il a :
- jugé que la clause d'exclusion de garantie opposée par Axa France IARD à son assurée, la SAS Le Phare, est réputée non écrite,
- condamné la société Axa France IARD à indemniser son assuré pour le préjudice financier qu'il subit au titre de la garantie perte d'exploitation et condamné à hauteur de 100 000 euros à titre d'acompte à valoir sur l'indemnité finale,
- condamné la société Axa France IARD au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
au subsidiaire,
- de lui donner acte de ses protestations et réserves d'usage sur la demande d'expertise formalisée par Axa France IARD ;
- de la condamner à prendre à sa charge toute mesure d'expertise judiciaire qui viendrait à être ordonnée ;
- de désigner tel expert qu'il plaira à la cour au frais avancés de Axa France IARD
- d'exclure de la mission qu'il plaira à la cour de confier à tel expert qu'il lui plaira, les facteurs externes non définis ;
- de compléter la mission de l'expert des chefs de mission complémentaires suivants :
- donner son avis sur la capitalisation des intérêts échus dus à compter du 29 avril 2020, date d'opposition du refus de garantie formalisé par l'assureur et pour une année
- donner son avis sur les préjudices de tous ordres, hors perte de marge brute encourue ;
Et en tout état de cause,
- de condamner la société Axa France IARD à lui verser la somme de 6 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est datée du 26 septembre 2023.
MOTIFS :
Attendu que pour solliciter la garantie "Pertes d'exploitation" d'AXA, la société Le Phare soutient :
- que la décision de fermeture a bien été prise par une autorité administrative compétente ; qu'elle est bien la conséquence d'une épidémie ; que celle-ci est définie dans le dictionnaire de l'Académie française comme « l'apparition et propagation d'une maladie contagieuse qui atteint en même temps, dans une région donnée, un grand nombre d'individus, et par métonymie, cette maladie elle-même » ;
- qu'incontestablement la propagation du virus Covid-19 relève de la définition d'une épidémie ;
- que le terme "épidémie", comme retenu par le tribunal, ne peut évoquer un événement de faible étendue ;
- qu'AXA fait preuve d'incohérence en indemnisant d'un côté les pertes d'exploitation des établissements de restauration en raison de la grippe H5N1 et en refusant d'indemniser pour la Covid- 19 alors qu'il s'agit de deux virus qui ont tous les deux induits des fermetures d'établissements en masse ;
- que le risque d'épidémie est juridiquement assurable pour comporter un aléa indépendant de la volonté de l'assuré ;
- que le tribunal a justement retenu la violation de l'article L. 113-1 du code des assurances qui prévoit que les clauses d'exclusion doivent être formelles et limitées ; qu'elles doivent être dépourvues d'équivoque, alors qu'en l'espèce la clause litigieuse n'est ni formelle ni limitée puisqu'elle n'est ni claire et précise et qu'elle est générale et que de surcroît l'interprétation qu'en fait l'assureur vide la garantie accordée de sa substance ;
- que la notion d'établissement n'étant pas définie dans le contrat, il est donc impossible à l'assuré de savoir à quoi il doit se référer le terme d'"établissement", recoupant des notions diverses ; qu'ainsi en mentionnant «un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité » la clause d'exclusion ne respecte pas les exigences de l'article L. 113-1 du code des assurances en ce qu'elle ne définit pas avec précision et de façon limitative des établissements concernés par la fermeture administrative ;
- que la clause d'exclusion est sujette à interprétation dès lors que l'interprétation faite par l'assureur et celles faite par l'assurée sont contradictoires ;
- qu'AXA soutient qu'une épidémie peut ne toucher qu'un seul établissement, alors que ce n'est pas cette possibilité, fort improbable qui est contestée, mais la circonstance que la rédaction de cette clause pouvait laisser penser à l'assuré de bonne foi qu'il était garanti contre les épidémies dues aux maladies contagieuses circulant à proximité de son établissement ;
- qu'il n'est pas précisé que l'assureur n'entendait garantir que les épidémies ayant une origine interne à l'établissement assuré, de sorte qu'en souscrivant un contrat d'adhésion à la rédaction duquel l'assurée n'a pas participé, ce dernier pouvait légitimement penser que ces pertes d'exploitation étaient garanties en cas d'épidémie et de maladies contagieuses ; qu' il est illusoire qu'une fermeture administrative dans le cadre d'une épidémie s'agissant d'une maladie contagieuse propageant les populations étendues, ne puisse concerner qu'un unique établissement ;
- qu'en tout état de cause l'interprétation de l'assureur vide la garantie de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil issu de l'ordonnance du 10 février 2016 prévoyant que « Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » ;
- que c'est ainsi que l'avenant adressé à la société Le phare le 17 septembre 2020 par AXA propose la rédaction d'une nouvelle clause d'exclusion libellée cette fois dans des termes très clairs et définissant les termes d'"épidémie", d'"épizootie" et de" pandémie" ;
- que l'assureur ne peut d'un côté s'engager à garantir les pertes d'exploitation suite à une décision de fermeture conséquence d'une maladie contagieuse, épidémie et, de l'autre appliquer une exclusion qui vise à fermeture de plusieurs établissements suite à une décision administrative ;
- que la clause d'exclusion opposée en l'espèce est sans conteste sujette à interprétation et ne présente donc pas le caractère formel et limité requis ;
- que de nombreux tribunaux et cours d'appel ont jugé dans le sens d'une inapplicabilité de la clause d'exclusion de garantie opposée par AXA ;
- qu'en application de l'article L. 112-4 du code des assurances, une clause d'exclusion de garantie doit être stipulée en caractères très apparents, alors qu'en l'espèce elle est située juste avant la perte d'exploitation suite à un arrêté de péril qui se trouve libellée de la même manière en police majuscule, de sorte que l'assuré est en droit de penser être couvert pour les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie tout comme le sont les pertes d'exploitation consécutives à un arrêté de péril ; et que la clause d'exclusion n'est donc pas mentionnée en caractère particulièrement apparents puisqu'elle ne se distingue pas du reste des garanties comme l'arrêté de péril.
Mais le contrat souscrit par la société auprès de l'assureur AXA prévoit au titre des conditions particulières, en pages 8 et 9, l' extension de garantie intitulée « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle :
« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même
- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication
Durée et limite de la garantie
La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.
Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.
L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.
SONT EXCLUES
LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».
Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.
Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.
Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.
Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.
Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.
De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016, et si la garantie, contrepartie du paiement des primes, n'est pas illusoire ou dérisoire au sens de l'article 1169 du code de procédure civile, reprenant une jurisprudence ancienne.
Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.
La circonstance que le paragraphe suivant la clause d'exclusion en majuscules soit lui aussi intitulé en majuscules "PERTE D'EXPLOITATION SUITE à ARRETE DE PERIL" n'entraine aucune confusion avec la clause d'exclusion qui la précède, dans la mesure où cette dernière fait corps avec le chapitre «PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », tandis que le chapitre "PERTE D'EXPLOITATION SUITE à ARRETE DE PERIL" est clairement détaché du chapitre précédent, d'où il suit le rejet du moyen.
L'absence de définition du terme « épidémie » dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.
Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.
La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.
Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).
Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent (« fait l'objet »), elle peut lui être concomitante.
De même il convient de relever qu' « un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements », de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que l'autre établissement d'un tiers.
L'exclusion est, dès lors dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.
L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert.
Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non point en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre.
En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie de pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.
Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie.
Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de «toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.
Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.
De même celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.
Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.
Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.
L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue.
Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative isolée du foyer épidémique.
L'épidémie de Covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.
La proposition faite par la société Axa à l'assuré d'un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la Covid-19, même à la date à laquelle l'avenant a été signé.
Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite.
La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.
Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité.
Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.
En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives.
En conséquence, la demande de la société Le Phare tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.
Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau
Déboute la SARL Le Phare de toutes ses demandes,
Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,
Condamne la société Le Phare aux dépens de première instance et d'appel, et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,
Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
le greffier, le président,