Cour de cassation, 06 janvier 2021. 19-21.781

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10028 F Pourvoi n° T 19-21.781 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JANVIER 2021 La société Vauban constructions, société à responsabilité limitée à associé unique, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° T 19-21.781 contre l'arrêt rendu le 26 juin 2019 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre prud' homale) et un pourvoi additionnel contre une ordonnance rendue le 26 février 2019 par la même cour, dans le litige l'opposant à M. D... J..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Vauban constructions, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. J..., après débats en l'audience publique du 12 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Vauban constructions aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Vauban constructions et la condamne à payer à M. J... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Vauban constructions PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée du 26 février 2019 d'AVOIR rejeté la demande de révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 30 juin 2019 et renvoyé l'affaire à l'audience du 13 mars 2019 ; AUX MOTIFS QUE vu l'article 784 du code de procédure civile ; vu l'ordonnance de clôture rendue le 30 janvier 2019 ; vu les conclusions en date du 15 février 2019 par lesquelles l'appelante demande le rejet de la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ; que l'appel remonte à juillet 2017, et les parties ont eu un calendrier comportant des injonctions, et en sont à leurs 4e et 3e jeux de conclusions ; qu'en outre, l'intimée avait tout à fait le temps de répliquer aux écritures n° 4 de l'appelant notifiées par RPVA le 31 décembre 2018 et de communiquer l'ensemble de ses pièces bien avant l'ordonnance de clôture ; 1) ALORS QUE l'ordonnance du juge de la mise en état, statuant sur une demande de révocation de l'ordonnance de clôture, doit être motivée ; qu'en l'espèce pour rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture formulée par la société Vauban constructions par conclusions des 13 et 20 février 2019, le conseiller de la mise en état s'est contenté de viser ces conclusions et d'affirmer que l'appel remonte à juillet 2017, que les parties ont eu un calendrier comportant des injonctions et en sont à leurs 4e et 3e jeux de conclusions et qu'en outre, l'intimée avait tout à fait le temps de répliquer aux écritures n° 4 de l'appelant notifiées par RPVA le 31 décembre 2018 et de communiquer l'ensemble de ses pièces bien avant l'ordonnance de clôture ; qu'en statuant ainsi sans indiquer la cause de révocation invoquée par la société Vauban constructions, ni statuer par des motifs de nature écarter cette cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS en tout état de cause QUE l'ordonnance de clôture peut être révoquée à la demande des parties ; qu'en l'espèce pour rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture formulée par la société Vauban constructions par conclusions des 13 et 20 février 2019, le conseiller de la mise en état s'est contenté d'affirmer que l'appel remonte à juillet 2017, que les parties ont eu un calendrier comportant des injonctions et en sont à leurs 4e et 3e jeux de conclusions et qu'en outre, l'intimée avait tout à fait le temps de répliquer aux écritures n° 4 de l'appelant notifiées par RPVA le 31 décembre 2018 et de communiquer l'ensemble de ses pièces bien avant l'ordonnance de clôture ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, ne pouvant justifier le rejet de la cause grave invoquée à l'appui de la demande de révocation et tenant au mauvais fonctionnement du réseau virtuel professionnel des avocats, le conseiller chargé de la mise en état a privé sa décision de base légale au regard de l'article 784 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision infirmative attaquée du 26 juin 2019 d'AVOIR constaté l'inégalité de traitement au préjudice de monsieur D... J..., d'AVOIR dit que la démission de monsieur D... J... doit être qualifiée de prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamne la société Vauban constructions à payer à monsieur D... J... la somme de 27 200 euros à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2013 à décembre 2014 et la somme de 2720 euros au titre des congés payés y afférents, la somme de 29 100 euros à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2015 à août 2016 et la somme de 2910 euros au titre des congés payés y afférents, la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné à la société Vauban la remise à monsieur J... d'un bulletin de paie ainsi que d'une attestation pôle emploi conformes au présent arrêt dans le délai d'un mois à compter de sa signification, d'AVOIR débouté la société Vauban constructions de sa demande au titre des frais irrépétibles, d'AVOIR rejeté les demandes de la société Vauban constructions, d'AVOIR condamné la société Vauban constructions en tous les dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur J..., né le [...] , a été engagé le 17 octobre 2011 suivant contrat à durée indéterminée par la société VAUBAN en qualité de directeur de travaux statut cadre, au salaire mensuel brut de 3 400 euros. Il a succédé à monsieur H... qui était licencié le 10 novembre 2011. Au dernier état de la relation de travail le salaire de monsieur J... s'élevait à 3 545,00 euros pour avoir intégré des frais de déplacement qualifiés de salaires. Le contrat de travail était soumis aux dispositions de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 et l'entreprise comptait moins de 11 salariés. Monsieur J... a par lettre du 15 avril 2016 adressée à son employeur, notifié sa démission en ces termes : "Par la présente, je vous informe de ma décision de démissionner du poste de directeur travaux que j'occupe au sein de votre société depuis le 17 octobre 2011. Conformément à la convention collective nationale des cadres du bâtiment applicable, le délai de mon préavis est de 3 mois, néanmoins afin de ne pas mettre la société en difficultés, je quitterai vos effectifs le 31 août 2016. Je tiens à revenir sur notre dernier entretien du 18 décembre 2015 (à ma demande) lors duquel je vous ai fait part d'un problème sur mes appointements, vous faisant remarquer que j'avais répondu à une offre d'emploi proposée par le cabinet de recrutement Synergie à 60 000 € brut annuel (salaire que percevait mon prédécesseur dont vous vous êtes séparé car il ne vous donnais pas satisfaction). Lors de mon embauche, vous m'aviez indiqué : "nous allons commencer petit sur les premiers mois pour atteindre cet objectif de 60 000 € brut annuel si vous faites vos preuves". Lors de ce même entretien je vous ai également rappelé que je vous ai fait obtenir le statut de contractant général grâce à ma qualification délivrée par L'OPQMOC qui nous a permis (entre autres) de nous affranchir d'avoir recours à des cabinets d'architecture pour le suivi de nos chantiers et de faire réaliser des économies substantielles à la société. Je vous ai relancé à deux reprises et n'ai jamais obtenu de réponse de votre part. Aussi je sollicite par la présente la revalorisation de mon salaire sur les 3 dernières années sur cette base de 60 000 euros brut annuel que j'estime avoir mérité. Je déplore l'absence de coefficient sur mes bulletins de salaires et mon contrat de travail qui devrait correspondre au coefficient 162 (position C : cadres, 2è échelon) selon les fonctions que j'ai exercées et dont le salaire de référence conventionnel est bien supérieur au salaire que j'ai perçu." ( ) Monsieur J... a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne le 1er août 2016 de demandes diverses en rapport avec son salaire et avec un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Statuant par jugement du 29 juin 2017, dont appel, le conseil de prud'hommes de Compiègne s'est déterminé comme indiqué précédemment. La voie de la prise d'acte est fermée à l'employeur qui ne peut rompre le contrat de travail que selon les règles de forme et de fond régissant le licenciement. En revanche, les salariés peuvent user de ce mode de rupture en cas de manquements graves de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles. A l'inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de manquements de son employeur à ses obligations ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. A l'appui de sa prise d'acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire. La lettre par laquelle le salarié déclare démissionner et cesse immédiatement son travail, tout en faisant état de divers manquements de son employeur à ses obligations, à l'origine de sa décision, ne peut valoir manifestation d'une volonté non équivoque de démissionner et doit être requalifiée en prise d'acte. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié de rapporter la preuve d'un manquement suffisamment grave de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail ; En l'espèce, monsieur J... ayant fait reproche de manquements tenant à sa rémunération aux termes de sa lettre de démission, celle-ci ne peut valoir manifestation d'une volonté non équivoque de démissionner et doit être requalifiée de prise d'acte. Le manquement invoqué par le salarié consiste dans l'atteinte au principe « à travail égal, salaire égal ». Ce principe a été posé en 1948 par la déclaration universelle des droits de l'homme, repris en droit interne par la loi du 11 février 1950 et notamment en son article 136-2-8 devenu l'article L 2271-1 8° et L 2261-22-9° et 10° et en droit européen par l'article 119 du traité de Rome. La règle de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes prévue par l'article L 3221-2 est également une application de la règle plus générale « à travail égal, salaire égal », et il s'en déduit que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. Selon les dispositions de l'article L 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilité et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle. L'application du principe nécessite une comparaison entre les salariés d'une même entreprise, mais la comparaison n'est pas limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur, de sorte qu'elle peut s'opérer entre un salarié et son prédécesseur. En l'espèce, monsieur J... soumet à la cour les éléments de fait suivants établis par la production de pièces probantes : * Le salaire du mois d'octobre 2011 de son prédécesseur, monsieur H... s'élève selon bulletin de paie à un montant de base brut de 5 000,00 euros pour le même poste de directeur de travaux, * le jugement du conseil de prud'hommes de Compiègne en date du 28 mars 2013 opposant monsieur H... à la société VAUBAN, relève que monsieur H... a été relevé de son mandat de gérant le 9 juin 2011 et a été embauché le 1er juillet 2011 par la société en qualité de directeur de travaux, et que sa rémunération brute mensuelle est de 5 000 euros, * le procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale de la société VAUBAN en date du 9 juin 2011 rejette la proposition de renouvellement des fonctions de gérant de monsieur H... et désigne monsieur A... en cette qualité, * la lettre de licenciement pour faute grave délivrée à monsieur H..., met en évidence que la société VAUBAN n'était pas satisfaite de ses prestations, lui reprochant notamment d'avoir réalisé des paiements auprès de prestataires de façon excessive ou non justifiée, de n'avoir pas fait respecter les règles élémentaires d'hygiène et de sécurité, de ne pas avoir effectué le suivi des chantiers, de n'avoir pas encadré avec discernement les prestataires, de n'avoir pas géré les ressources humaines de la société, de n'avoir pas respecté les consignes et pas effectué de reporting sérieux, * L'offre d'emploi Sinergie pour le poste de conducteur de travaux, actualisée le 22 septembre 2011 pour laquelle monsieur J... a postulé, annonçait un salaire annuel de 48 000 à 60 000 euros. * le contrat de travail de monsieur J... prévoit une rémunération brute mensuelle de 3 400 euros, * L'employeur a admis par un courrier du 27 mai 2016 - que lors de l'embauche de monsieur J... il était prévu de revoir le salaire dans l'avenir s'il faisait ses preuves, sans toutefois admettre l'objectif de 60 000 euros par an. - qu'en 2014 le salaire avait de nouveau été discuté, mais plutôt sous la forme de prime. - que c'est l'assurance que monsieur J... était particulièrement qualifié pour assurer le suivi des chantiers sans architecte qui a motivé son recrutement, *L'employeur a annoncé à monsieur J... le 27 mai 2016 par courriel qu'il ferait une proposition de prime la semaine suivante. * Les factures émises par la société VAUBAN entre janvier et juillet 2011 alors que monsieur H... était directeur de travaux mentionnent une activité d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, tandis que Monsieur J... représentait la SARL VAUBAN dans le cadre de conventions de contractant général, * La SARL VAUBAN a été assurée pour l'activité de contractant général à compter du 1er décembre 2011, après l'arrivée dans l'entreprise de monsieur J..., Face à ces éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération entre monsieur J... et monsieur H..., la société VAUBAN invoque les éléments suivants : 1.la libre acceptation par monsieur J... du salaire mentionné au contrat de travail lors de son embauche. Or, ce moyen est inopérant, l'égalité de traitement étant un principe qui s'impose au contrat de travail et auquel il n'est pas possible de déroger. Il convient d'ajouter à titre surabondant que les conditions d'embauche n'étaient pas celles annoncées par l'offre d'emploi et que monsieur J... les a discutées dès le départ, et qu'en tout cas l'emploi pour lequel il a été embauché est le même que celui qu'occupait monsieur H... avec lequel il convient d'opérer la comparaison. 2. Le contrat de travail de monsieur H... en date du 1er juillet 2011 Ce contrat produit par la société VAUBAN CONSTRUCTION mentionne une rémunération mensuelle brute de 4 100 euros lors de son embauche le 1er juillet 2011. Cependant, la société VAUBAN ne s'explique pas sur l'évolution de cette rémunération et ne produit pas les bulletins de paie de monsieur H... entre le 1er juillet 2011 et la date de son licenciement. La production de ce contrat ne permet donc pas de contredire sérieusement la rémunération mensuelle de 5 000 euros qui ressort du bulletin de paie de monsieur H... au mois d'octobre 2011, pièce produite par le salarié, ni les données salariales relevées par le conseil de prud'hommes de Compiègne le 28 mars 2013. 3. L'exercice par monsieur H... d'un mandat social qui lui aurait valu un complément de rémunération Cet argument ne peut être retenu puisque monsieur H... avait été relevé de ses fonctions de gérant en juin 2011 lorsqu'il a occupé les fonctions salariées de conducteur de travaux le 1er juillet 2011. Dès lors qu'il n'exerçait plus les fonctions de gérant, son salaire ne comprenait donc pas la rémunération de ces fonctions antérieures. Le salaire de 5 000 euros était donc perçu par monsieur H... pour les missions relevant uniquement de son contrat de travail. 4les connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilité Concernant monsieur H..., la société VAUBAN produit deux bulletins de paie de juillet 2008 et avril 2010 où il apparaît en qualité de directeur de travaux, et fait valoir ses fonctions de gérant précédemment exercées dans la société du 11 mars 2010 au 9 juin 2011. D'autre part, la société VAUBAN verse aux débats le curriculum vitae de monsieur J... ainsi que la synthèse de l'entretien de pré-recrutement par Synergie. Il en ressort que monsieur J..., titulaire d'un BEP de dessinateur en génie civil, a travaillé de 1981 à 1983 en qualité de dessinateur en architecture et de 1985 à 1987 en qualité de métreur dans une entreprise générale de bâtiment. Il a ensuite créé en 1987 une entreprise de maître d'oeuvre en bâtiment et a été qualifié par l'office de qualification des maîtres d'oeuvres (OPQMOB). Pendant 17 années, il a développé sa structure et est monté en puissance sur les projets gérés. De 2004 à 2010, il a été chef de projet pour Architecture et territoire et réalisait la coordination, les directives et le contrôle des missions de conception et de réalisation de constructions diverses et notamment des résidences pour personnes âgées et surfaces commerciales. Ses compétences et expertises relevées par Synergie sont notamment la gestion de projets en construction et rénovation, le suivi de plusieurs chantiers sur les résidences pour personnes âgées, un bon relationnel, une polyvalence et une bonne prise d'initiatives, la capacité à gérer l'intégralité d'un chantier, de la réalisation du plan à la remise du chantier ainsi que de bonnes compétences en suivi de budget. L'expérience de monsieur J... au regard de ses connaissances et de son parcours professionnel, consacrés notamment par sa qualification OPQMOB et par la gestion d'une entreprise permet de conclure qu'il présente a minima une valeur égale à monsieur H.... 5.les responsabilités de monsieur H... en matière d'hygiène et de sécurité du fait de son mandat de gérant. Outre le fait que monsieur H... n'était plus gérant de la société au moment où il en est devenu le salarié, il appert en tout cas aux termes de la clause de délégation produite par la société VAUBAN que monsieur J... avait reçu pouvoir en matière d'hygiène et sécurité en sa qualité de directeur de travaux de façon effective et permanente, à l'exception du chantier du chateau de Neuville sur Oise où le chef de chantier avait reçu délégation. En outre monsieur J... oppose sans être utilement contredit sur ce point qu'il avait la responsabilité de quatre salariés alors que monsieur H... n'en supervisait qu'un seul. 6.la comparaison des fonctions de monsieur H... et de monsieur J.... En sus des missions accomplies par monsieur H... et qui transparaissent dans le cadre de sa lettre de licenciement, monsieur J... démontre qu'il exerçait les fonctions de direction de la réalisation de chantiers dans le cadre de conventions de contractant général et dès lors la prise en charge de la totalité des travaux depuis la conception et les démarches nécessaires à l'ouverture des chantiers jusqu'à la réalisation, en dirigeant l'exécution et en coordonnant l'activité de l'ensemble des entreprises et enfin la procédure de réception. La société VAUBAN ne démontre pas comme elle le prétend qu'elle assurait le suivi des chantiers sans architecte avant l'arrivée de monsieur J... qui disposait de la qualification nécessaire ni que toutes ces missions étaient exercées par monsieur H.... 7. la comparaison du degré d'autonomie des deux salariés La société VAUBAN, qui n'explique pas en quoi monsieur H... serait plus autonome, ne démontre pas à cet égard que monsieur J... sollicitait l'acceptation du gérant, monsieur A..., autrement que pour les actes de la seule compétence du représentant légal de la société ou pour lui soumettre certaines situations en sa qualité de gérant. Au demeurant, les pièces versées aux débats par les deux parties et notamment les courriels corroborent les dires de monsieur J... sur son positionnement d'interlocuteur des sociétés intervenantes hormis ses périodes de congé, alors qu'il n'est pas démontré qu'il en ait été de même pour monsieur H.... S'agissant de la gestion des ressources humaines, il ressort des échanges de courriels entre le service de la paie et monsieur J... qu'il assurait effectivement cette mission et en rendait compte au service au service chargé d'établir la paie et les droits des salariés. 8.la piètre qualité du travail de monsieur J... Ce moyen est doublement inopérant dès lors en premier lieu qu'il n'est pas développé dans le cadre d'une comparaison entre les deux salariés, et dès lors en second lieu que monsieur J... n'a jamais fait l'objet avant son départ de remontrances ou rappels à l'ordre concernant la qualité de son travail, se voyant au contraire attribuer des primes de fin d'année et se voyant annoncer une proposition de prime juste avant sa démission. L'analyse par comparaison entre les salariés fait apparaître qu'au contraire de monsieur J..., monsieur H... se voyait reprocher son insuffisance professionnelle dans le cadre de la lettre de licenciement qualifié pour faute grave. Pour le surplus la société VAUBAN tente de démontrer que monsieur H... exerçait pleinement ses fonctions de gérant de la société, ce qui est encore une fois inopérant. Enfin, les appréciations subjectives délivrées dans le cadre d'attestations réunies par l'employeur auprès de co-contractants ne permettent pas d'établir de comparaison entre les deux salariés concernés et ne peuvent remettre en cause le contenu objectif des contrats et documents produits par monsieur J.... Il sera donc considéré que monsieur J... a subi une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » et que le manquement de son employeur a perduré jusqu'à la démission du salarié, étant ainsi réitéré chaque mois, et faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. L'existence de manquements de son employeur à ses obligations en matière de paiement de salaire est d'une gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de la rupture des relations de travail devant produire tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié, qui ne réclame pas sa réintégration, est en droit de prétendre, à hauteur des sommes non spécifiquement contestées dans leur quantum qui seront précisées au dispositif ci-après, au rappel de salaire pour la période non couverte par la prescription et congés payés y afférents. Vérification faite de son mode de calcul, tenant à la différence entre les salaires perçus et ceux qu'il était en droit de percevoir sur la période courant du mois d'août 2013 au mois d'août 2016, il sera fait droit à la demande de monsieur J.... L'entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, monsieur J... peut prétendre à l'indemnisation du caractère illégitime de son licenciement sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail. En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt » ; 1) ALORS QUE le principe d'égalité de traitement n'interdit pas les différences de traitement entre salariés d'une même entreprise, exerçant un travail égal ou d'égale valeur, si ces différences reposent sur des raisons objectives, dont le juge doit concrètement contrôler la réalité et la pertinence et qui peuvent résulter de la différence de parcours des salariés dans l'entreprise ; que particulièrement, il peut être accordé une rémunération plus importante à l'ancien gérant, associé fondateur de l'entreprise, devenu simple salarié par la suite, par rapport à une personne embauchée, fût-ce pour occuper les mêmes fonctions comparables, sans avoir eu le même parcours dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, à supposer que M. J... ait occupé des fonctions similaires à celles de M. H..., il était constant que M. H... était le gérant fondateur de l'entreprise depuis avril 2010 lorsqu'il est devenu simple salarié en qualité de directeur de travaux selon contrat du 1er juillet 2011 ; qu'il ne se trouvait donc pas dans la même situation que M. J..., qui n'était pas le créateur et n'avait jamais exercé de fonctions au sein de la société Vauban constructions avant d'en devenir salarié au poste de directeur de travaux à compter d'octobre 2011 ; qu'en jugeant cependant que les fonctions antérieures de M. H... dans l'entreprise étaient indifférentes et que M. J... avait subi une rupture d'égalité avec M. H..., la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que M. H... avait, contrairement à M. J..., la responsabilité de réaliser des paiements pour le compte de la société à l'époque où il n'était plus que directeur de travaux (notamment conclusions page 32) ; qu'il offrait de le prouver en se référant à la lettre de licenciement de M. H... et à une attestation de M. C... (pièces d'appel n° 35 et 42) ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision infirmative attaquée du 26 juin 2019 d'AVOIR dit que la démission de monsieur D... J... doit être qualifiée de prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamne la société Vauban constructions à payer à monsieur D... J... la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté la société Vauban constructions de sa demande au titre des frais irrépétibles, d'AVOIR rejeté les demandes de la société Vauban constructions, d'AVOIR condamné la société Vauban constructions en tous les dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur J..., né le [...] , a été engagé le 17 octobre 2011 suivant contrat à durée indéterminée par la société VAUBAN en qualité de directeur de travaux statut cadre, au salaire mensuel brut de 3 400 euros. Il a succédé à monsieur H... qui était licencié le 10 novembre 2011. Au dernier état de la relation de travail le salaire de monsieur J... s'élevait à 3 545,00 euros pour avoir intégré des frais de déplacement qualifiés de salaires. Le contrat de travail était soumis aux dispositions de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 et l'entreprise comptait moins de 11 salariés. Monsieur J... a par lettre du 15 avril 2016 adressée à son employeur, notifié sa démission en ces termes : "Par la présente, je vous informe de ma décision de démissionner du poste de directeur travaux que j'occupe au sein de votre société depuis le 17 octobre 2011. Conformément à la convention collective nationale des cadres du bâtiment applicable, le délai de mon préavis est de 3 mois, néanmoins afin de ne pas mettre la société en difficultés, je quitterai vos effectifs le 31 août 2016. Je tiens à revenir sur notre dernier entretien du 18 décembre 2015 (à ma demande) lors duquel je vous ai fait part d'un problème sur mes appointements, vous faisant remarquer que j'avais répondu à une offre d'emploi proposée par le cabinet de recrutement Synergie à 60 000 € brut annuel (salaire que percevait mon prédécesseur dont vous vous êtes séparé car il ne vous donnais pas satisfaction). Lors de mon embauche, vous m'aviez indiqué : "nous allons commencer petit sur les premiers mois pour atteindre cet objectif de 60 000€ brut annuel si vous faites vos preuves". Lors de ce même entretien je vous ai également rappelé que je vous ai fait obtenir le statut de contractant général grâce à ma qualification délivrée par L'OPQMOC qui nous a permis (entre autres) de nous affranchir d'avoir recours à des cabinets d'architecture pour le suivi de nos chantiers et de faire réaliser des économies substantielles à la société. Je vous ai relancé à deux reprises et n'ai jamais obtenu de réponse de votre part. Aussi je sollicite par la présente la revalorisation de mon salaire sur les 3 dernières années sur cette base de 60 000 euros brut annuel que j'estime avoir mérité. Je déplore l'absence de coefficient sur mes bulletins de salaires et mon contrat de travail qui devrait correspondre au coefficient 162 (position C : cadres, 2è échelon) selon les fonctions que j'ai exercées et dont le salaire de référence conventionnel est bien supérieur au salaire que j'ai perçu." ( ) Monsieur J... a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne le 1er août 2016 de demandes diverses en rapport avec son salaire et avec un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Statuant par jugement du 29 juin 2017, dont appel, le conseil de prud'hommes de Compiègne s'est déterminé comme indiqué précédemment. La voie de la prise d'acte est fermée à l'employeur qui ne peut rompre le contrat de travail que selon les règles de forme et de fond régissant le licenciement. En revanche, les salariés peuvent user de ce mode de rupture en cas de manquements graves de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles. A l'inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de manquements de son employeur à ses obligations ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. A l'appui de sa prise d'acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire. La lettre par laquelle le salarié déclare démissionner et cesse immédiatement son travail, tout en faisant état de divers manquements de son employeur à ses obligations, à l'origine de sa décision, ne peut valoir manifestation d'une volonté non équivoque de démissionner et doit être requalifiée en prise d'acte. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié de rapporter la preuve d'un manquement suffisamment grave de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail ; En l'espèce, monsieur J... ayant fait reproche de manquements tenant à sa rémunération aux termes de sa lettre de démission, celle-ci ne peut valoir manifestation d'une volonté non équivoque de démissionner et doit être requalifiée de prise d'acte. Le manquement invoqué par le salarié consiste dans l'atteinte au principe « à travail égal, salaire égal ». Ce principe a été posé en 1948 par la déclaration universelle des droits de l'homme, repris en droit interne par la loi du 11 février 1950 et notamment en son article 136-2-8 devenu l'article L 2271-1 8° et L 2261-22-9° et 10° et en droit européen par l'article 119 du traité de Rome. La règle de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes prévue par l'article L 3221-2 est également une application de la règle plus générale « à travail égal, salaire égal », et il s'en déduit que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. Selon les dispositions de l'article L 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilité et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle. L'application du principe nécessite une comparaison entre les salariés d'une même entreprise, mais la comparaison n'est pas limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur, de sorte qu'elle peut s'opérer entre un salarié et son prédécesseur. En l'espèce, monsieur J... soumet à la cour les éléments de fait suivants établis par la production de pièces probantes : * Le salaire du mois d'octobre 2011 de son prédécesseur, monsieur H... s'élève selon bulletin de paie à un montant de base brut de 5 000,00 euros pour le même poste de directeur de travaux, * le jugement du conseil de prud'hommes de Compiègne en date du 28 mars 2013 opposant monsieur H... à la société VAUBAN, relève que monsieur H... a été relevé de son mandat de gérant le 9 juin 2011 et a été embauché le 1er juillet 2011 par la société en qualité de directeur de travaux, et que sa rémunération brute mensuelle est de 5 000 euros, * le procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale de la société VAUBAN en date du 9 juin 2011 rejette la proposition de renouvellement des fonctions de gérant de monsieur H... et désigne monsieur A... en cette qualité, * la lettre de licenciement pour faute grave délivrée à monsieur H..., met en évidence que la société VAUBAN n'était pas satisfaite de ses prestations, lui reprochant notamment d'avoir réalisé des paiements auprès de prestataires de façon excessive ou non justifiée, de n'avoir pas fait respecter les règles élémentaires d'hygiène et de sécurité, de ne pas avoir effectué le suivi des chantiers, de n'avoir pas encadré avec discernement les prestataires, de n'avoir pas géré les ressources humaines de la société, de n'avoir pas respecté les consignes et pas effectué de reporting sérieux, * L'offre d'emploi Sinergie pour le poste de conducteur de travaux, actualisée le 22 septembre 2011 pour laquelle monsieur J... a postulé, annonçait un salaire annuel de 48 000 à 60 000 euros. * le contrat de travail de monsieur J... prévoit une rémunération brute mensuelle de 3 400 euros, * L'employeur a admis par un courrier du 27 mai 2016 - que lors de l'embauche de monsieur J... il était prévu de revoir le salaire dans l'avenir s'il faisait ses preuves, sans toutefois admettre l'objectif de 60 000 euros par an. - qu'en 2014 le salaire avait de nouveau été discuté, mais plutôt sous la forme de prime. - que c'est l'assurance que monsieur J... était particulièrement qualifié pour assurer le suivi des chantiers sans architecte qui a motivé son recrutement, *L'employeur a annoncé à monsieur J... le 27 mai 2016 par courriel qu'il ferait une proposition de prime la semaine suivante. * Les factures émises par la société VAUBAN entre janvier et juillet 2011 alors que monsieur H... était directeur de travaux mentionnent une activité d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, tandis que Monsieur J... représentait la SARL VAUBAN dans le cadre de conventions de contractant général, * La SARL VAUBAN a été assurée pour l'activité de contractant général à compter du 1er décembre 2011, après l'arrivée dans l'entreprise de monsieur J..., Face à ces éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération entre monsieur J... et monsieur H..., la société VAUBAN invoque les éléments suivants : 1.la libre acceptation par monsieur J... du salaire mentionné au contrat de travail lors de son embauche. Or, ce moyen est inopérant, l'égalité de traitement étant un principe qui s'impose au contrat de travail et auquel il n'est pas possible de déroger. Il convient d'ajouter à titre surabondant que les conditions d'embauche n'étaient pas celles annoncées par l'offre d'emploi et que monsieur J... les a discutées dès le départ, et qu'en tout cas l'emploi pour lequel il a été embauché est le même que celui qu'occupait monsieur H... avec lequel il convient d'opérer la comparaison. 2. Le contrat de travail de monsieur H... en date du 1er juillet 2011 Ce contrat produit par la société VAUBAN CONSTRUCTION mentionne une rémunération mensuelle brute de 4 100 euros lors de son embauche le 1er juillet 2011. Cependant, la société VAUBAN ne s'explique pas sur l'évolution de cette rémunération et ne produit pas les bulletins de paie de monsieur H... entre le 1er juillet 2011 et la date de son licenciement. La production de ce contrat ne permet donc pas de contredire sérieusement la rémunération mensuelle de 5 000 euros qui ressort du bulletin de paie de monsieur H... au mois d'octobre 2011, pièce produite par le salarié, ni les données salariales relevées par le conseil de prud'hommes de Compiègne le 28 mars 2013. 3. L'exercice par monsieur H... d'un mandat social qui lui aurait valu un complément de rémunération Cet argument ne peut être retenu puisque monsieur H... avait été relevé de ses fonctions de gérant en juin 2011 lorsqu'il a occupé les fonctions salariées de conducteur de travaux le 1er juillet 2011. Dès lors qu'il n'exerçait plus les fonctions de gérant, son salaire ne comprenait donc pas la rémunération de ces fonctions antérieures. Le salaire de 5 000 euros était donc perçu par monsieur H... pour les missions relevant uniquement de son contrat de travail. 4les connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilité Concernant monsieur H..., la société VAUBAN produit deux bulletins de paie de juillet 2008 et avril 2010 où il apparaît en qualité de directeur de travaux, et fait valoir ses fonctions de gérant précédemment exercées dans la société du 11 mars 2010 au 9 juin 2011. D'autre part, la société VAUBAN verse aux débats le curriculum vitae de monsieur J... ainsi que la synthèse de l'entretien de pré-recrutement par Synergie. Il en ressort que monsieur J..., titulaire d'un BEP de dessinateur en génie civil, a travaillé de 1981 à 1983 en qualité de dessinateur en architecture et de 1985 à 1987 en qualité de métreur dans une entreprise générale de bâtiment. Il a ensuite créé en 1987 une entreprise de maître d'oeuvre en bâtiment et a été qualifié par l'office de qualification des maîtres d'oeuvres (OPQMOB). Pendant 17 années, il a développé sa structure et est monté en puissance sur les projets gérés. De 2004 à 2010, il a été chef de projet pour Architecture et territoire et réalisait la coordination, les directives et le contrôle des missions de conception et de réalisation de constructions diverses et notamment des résidences pour personnes âgées et surfaces commerciales. Ses compétences et expertises relevées par Synergie sont notamment la gestion de projets en construction et rénovation, le suivi de plusieurs chantiers sur les résidences pour personnes âgées, un bon relationnel, une polyvalence et une bonne prise d'initiatives, la capacité à gérer l'intégralité d'un chantier, de la réalisation du plan à la remise du chantier ainsi que de bonnes compétences en suivi de budget. L'expérience de monsieur J... au regard de ses connaissances et de son parcours professionnel, consacrés notamment par sa qualification OPQMOB et par la gestion d'une entreprise permet de conclure qu'il présente a minima une valeur égale à monsieur H.... 5.les responsabilités de monsieur H... en matière d'hygiène et de sécurité du fait de son mandat de gérant. Outre le fait que monsieur H... n'était plus gérant de la société au moment où il en est devenu le salarié, il appert en tout cas aux termes de la clause de délégation produite par la société VAUBAN que monsieur J... avait reçu pouvoir en matière d'hygiène et sécurité en sa qualité de directeur de travaux de façon effective et permanente, à l'exception du chantier du chateau de Neuville sur Oise où le chef de chantier avait reçu délégation. En outre monsieur J... oppose sans être utilement contredit sur ce point qu'il avait la responsabilité de quatre salariés alors que monsieur H... n'en supervisait qu'un seul. 6.la comparaison des fonctions de monsieur H... et de monsieur J.... En sus des missions accomplies par monsieur H... et qui transparaissent dans le cadre de sa lettre de licenciement, monsieur J... démontre qu'il exerçait les fonctions de direction de la réalisation de chantiers dans le cadre de conventions de contractant général et dès lors la prise en charge de la totalité des travaux depuis la conception et les démarches nécessaires à l'ouverture des chantiers jusqu'à la réalisation, en dirigeant l'exécution et en coordonnant l'activité de l'ensemble des entreprises et enfin la procédure de réception. La société VAUBAN ne démontre pas comme elle le prétend qu'elle assurait le suivi des chantiers sans architecte avant l'arrivée de monsieur J... qui disposait de la qualification nécessaire ni que toutes ces missions étaient exercées par monsieur H.... 7. la comparaison du degré d'autonomie des deux salariés La société VAUBAN, qui n'explique pas en quoi monsieur H... serait plus autonome, ne démontre pas à cet égard que monsieur J... sollicitait l'acceptation du gérant, monsieur A..., autrement que pour les actes de la seule compétence du représentant légal de la société ou pour lui soumettre certaines situations en sa qualité de gérant. Au demeurant, les pièces versées aux débats par les deux parties et notamment les courriels corroborent les dires de monsieur J... sur son positionnement d'interlocuteur des sociétés intervenantes hormis ses périodes de congé, alors qu'il n'est pas démontré qu'il en ait été de même pour monsieur H.... S'agissant de la gestion des ressources humaines, il ressort des échanges de courriels entre le service de la paie et monsieur J... qu'il assurait effectivement cette mission et en rendait compte au service au service chargé d'établir la paie et les droits des salariés. 8.la piètre qualité du travail de monsieur J... Ce moyen est doublement inopérant dès lors en premier lieu qu'il n'est pas développé dans le cadre d'une comparaison entre les deux salariés, et dès lors en second lieu que monsieur J... n'a jamais fait l'objet avant son départ de remontrances ou rappels à l'ordre concernant la qualité de son travail, se voyant au contraire attribuer des primes de fin d'année et se voyant annoncer une proposition de prime juste avant sa démission. L'analyse par comparaison entre les salariés fait apparaître qu'au contraire de monsieur J..., monsieur H... se voyait reprocher son insuffisance professionnelle dans le cadre de la lettre de licenciement qualifié pour faute grave. Pour le surplus la société VAUBAN tente de démontrer que monsieur H... exerçait pleinement ses fonctions de gérant de la société, ce qui est encore une fois inopérant. Enfin, les appréciations subjectives délivrées dans le cadre d'attestations réunies par l'employeur auprès de co-contractants ne permettent pas d'établir de comparaison entre les deux salariés concernés et ne peuvent remettre en cause le contenu objectif des contrats et documents produits par monsieur J.... Il sera donc considéré que monsieur J... a subi une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » et que le manquement de son employeur a perduré jusqu'à la démission du salarié, étant ainsi réitéré chaque mois, et faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. L'existence de manquements de son employeur à ses obligations en matière de paiement de salaire est d'une gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de la rupture des relations de travail devant produire tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié, qui ne réclame pas sa réintégration, est en droit de prétendre, à hauteur des sommes non spécifiquement contestées dans leur quantum qui seront précisées au dispositif ci-après, au rappel de salaire pour la période non couverte par la prescription et congés payés y afférents. Vérification faite de son mode de calcul, tenant à la différence entre les salaires perçus et ceux qu'il était en droit de percevoir sur la période courant du mois d'août 2013 au mois d'août 2016, il sera fait droit à la demande de monsieur J.... L'entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, monsieur J... peut prétendre à l'indemnisation du caractère illégitime de son licenciement sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail. En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt » ; 1) ALORS QUE la cassation a intervenir sur le deuxième moyen, reprochant à la cour d'appel d'avoir retenu que M. J... était fondé à se plaindre d'une rupture d'égalité prohibée vis-à-vis de M. H..., emportera par voie de conséquence la cassation de la décision attaquée en ce qu'elle a jugé que cette rupture d'égalité justifiait la prise d'acte par M. J... de la rupture de son contrat de travail, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que soit caractérisé un manquement de l'employeur à ses obligations suffisamment sérieux pour justifier la rupture du contrat de travail à l'initiative de la salariée et aux torts de l'employeur ; que tel n'est pas le cas lorsqu'un manquement n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant une longue période ; qu'en l'espèce, il est constant que M. J..., embauché le 17 octobre 2011 n'a rompu son contrat de travail que par lettre du 15 avril 2016 ; que la cour d'appel a retenu que M. J... avait subi une rupture d'égalité salariale depuis son embauche et lui a accordé un rappel de salaire pour toute la période non prescrite à compter d'aout 2013 ; qu'il s'en évinçait que le manquement reproché à l'employeur n'avait pas interdit la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années ; qu'en jugeant cependant que le manquement de son employeur ayant perduré jusqu'à la démission du salarié, étant ainsi réitéré chaque mois, faisait obstacle à la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa version applicable au litige et l'article L. 1231-1 du code du travail.