Cour de cassation, 15 décembre 2016. 15-14.806

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 décembre 2016 Cassation partielle Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 2326 F-D Pourvoi n° D 15-14.806 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [K] [G], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 15 janvier 2015 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Rothelec, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 novembre 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. [G], de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Rothelec, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [G] a été engagé, le 2 avril 2007, par la société Rothelec en qualité de chef de groupe ; qu'il est devenu, le 1er janvier 2009, responsable de région ; que, selon acte du 9 mars 2006, la société Rothelec avait conclu avec la société Les Tapisseries d'Aubusson, représentée par M. [G], un contrat de mandataire en vertu duquel cette dernière s'engageait à promouvoir et vendre des produits de la société Rothelec moyennant le versement de commissions ; que M. [G] a été licencié le 11 octobre 2011 pour faute grave ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de juger que les faits n'étaient pas prescrits, de dire que son licenciement reposait sur une faute grave et de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque les faits fautifs ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, il appartient à l'employeur d'établir qu'il en a eu connaissance moins de deux mois avant l'engagement de ladite procédure, qu'en l'espèce, il était constant que les propos reprochés au salarié avaient été tenus le 8 juin 2011 et que la procédure de licenciement avait été initiée le 6 septembre 2011, qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré que l'employeur ait eu connaissance du discours tenu par le salarié dès le début de l'été 2011, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 2°/ subsidiairement que tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, ni l'attestation de M. [N], ni celle de M. [A] ne relataient la teneur des propos échangés entre eux au début de l'été 2011 sur le contenu de la réunion du 8 juin 2011, qu'en affirmant péremptoirement qu'au début de l'été 2011, M. [N] n'a pas été informé des propos prêtés à M. [G] lors de la réunion du 8 juin 2011, sans indiquer l'origine d'une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en tout état de cause que le juge ne peut retenir un mode de preuve qu'il juge illicite, qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'enregistrement des propos du salarié, lors d'une réunion tenue le 8 juin 2011, avait été obtenu à son insu et était par conséquent illicite, que dès lors, en retenant que la remise de cet enregistrement le 24 juin 2011 faisait la preuve de la date à laquelle l'employeur avait été informé des propos tenus par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 9 du code civil ; Mais attendu que sans retenir en tant que preuve la retranscription de l'enregistrement des propos tenus par le salarié, ni inverser la charge de la preuve, la cour d'appel a, par une décision motivée, souverainement retenu que l'employeur n'avait eu connaissance que le 24 août 2011 de la teneur du discours prononcé par l'intéressé le 8 juin 2011 et en a exactement déduit que la procédure de licenciement avait été engagée dans le délai de deux mois prévu à l'article L. 1332-4 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement reposait sur une faute grave et de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, le salarié affirmait que les témoignages de MM. [A] et [M] produits aux débats par l'employeur pour établir les prétendus griefs qui lui étaient reprochés à l'appui de son licenciement pour faute grave, avaient été commandés par ce dernier qui n'avait pas hésité à faire pression sur les salariés et que M. [A] qui ressentait de l'animosité envers lui n'était pas objectif ; qu'en se fondant sur les témoignages de MM. [A] et [M], sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que les juges ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, M. [E] attestait de ce qu' « à l'occasion de [la] réunion [du 8 juin 2011], M. [G] n'a eu de cesse que de vouloir rassembler une équipe éclatée, démotivée et sans repères. Ignorant des raisons précises de sa présence, le groupe Sud-Est, sur la défensive ne lui a pas facilité la tâche » ; qu'en affirmant qu'il résultait de l'attestation de M. [E] que les propos reprochés au salarié avaient été effectivement tenus, qu'ils étaient excusables eu égard à l'environnement dans lequel ils auraient été énoncés mais que cet environnement n'était pas précisé, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. [E] et partant a violé le principe interdisant les juges de dénaturer les documents de la cause ; 3°/ que la gravité des propos tenus par un salarié doit être appréciée au regard du contexte dans lequel ils ont été prononcés, de leur impact sur les interlocuteurs et de leur caractère isolé compte tenu de l'ancienneté du salarié ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir sans être contesté que depuis son entrée dans l'entreprise en qualité de salarié le 1er juin 2007, il n'avait jamais rencontré la moindre difficulté avec son employeur ; qu'il soutenait encore que ce dernier lui avait confié temporairement la charge du secteur Sud-Est qui connaissait d'importantes difficultés et offrait de le prouver ; qu'il énonçait que lors de la première réunion avec l'équipe de ce secteur le 8 juin 2011, son intervention avait pour but de redynamiser le secteur et que les participants avaient été satisfaits de son discours et l'avaient remercié de les avoir remotivés ; qu'en affirmant que les propos tenus par le salarié lors de la réunion du 8 juin 2011 révélaient un comportement déloyal de ce dernier vis-à-vis de son employeur d'autant plus que son discours contenant des termes grossiers, insultants et à connotation antisémite avait été public et assumé avec le retentissement qu'il pouvait avoir sur l'image, la réputation et le fonctionnement de l'entreprise, sans à aucun moment s'expliquer ni sur le caractère isolé des faits reprochés compte tenu de l'ancienneté du salarié, ni sur la nécessité de mettre un terme aux difficultés rencontrées par l'équipe du secteur Sud-Est, ni sur la satisfaction des participants de la réunion quant au discours présenté par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121- 1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu que, sous couvert des griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel qui, sans dénaturation, a constaté que les propos tenus par le salarié révélaient un comportement déloyal vis à vis de son employeur d'autant plus remarquable que son discours avait été public et assumé avec le retentissement qu'il pouvait avoir sur l'image et la réputation de l'entreprise ainsi que son fonctionnement et que l'effet négatif de ce discours avait été accentué par l'utilisation de termes grossiers, insultants et à connotation antisémite, et a pu décider, en dépit de l'absence de reproche antérieur et de l'ancienneté de ce salarié, que les fautes commises par celui-ci rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter M. [G] de ses demandes en requalification du contrat de mandataire conclu le 9 mars 2006 entre la société Rothelec et la société des Tapisseries d'Aubusson en contrat de travail le liant à la société Rothelec et en paiement de créances au titre de l'intéressement et de perte de droits à la retraite, l'arrêt retient que ce contrat était un contrat liant les sociétés Rothelec et Les Tapisseries d'Aubusson auquel il était un tiers même s'il représentait cette dernière société lors de la conclusion du contrat, qu'en l'absence de novation par substitution de l'intéressé dans les obligations de la société Les Tapisseries d'Aubusson, il ne peut y avoir requalification du contrat de mandataire conclu entre ces sociétés en un contrat de travail conclu avec un tiers, qu'au surplus il a nécessairement existé un lien de subordination entre la société Rothelec et l'intéressé à compter du 2 avril 2007 en vertu du contrat de travail qui les a alors liés ; Attendu cependant que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; Qu'en statuant comme elle a fait, par des motifs inopérants tirés de l'absence de novation du contrat conclu le 9 mars 2006 entre les deux sociétés et de l'existence d'un contrat de travail entre les parties à compter du 2 avril 2007, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'intéressé ne justifiait pas également d'un lien de subordination dans ses activités d'agent commercial, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [G] de ses demandes en requalification du contrat de mandataire conclu le 9 mars 2006 entre la société Rothelec et la société des Tapisseries d'Aubusson en contrat de travail le liant à la société Rothelec et en paiement de créances au titre de l'intéressement et de perte de droits à la retraite, l'arrêt rendu le 15 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne la société Rothelec aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Rothelec à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. [G]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes en requalification du contrat de mandataire conclu le 9 mars 2006 entre la SAS Rothelec et la société des Tapisseries d'Aubusson en contrat de travail liant la SAS Rothelec à M. [K] [G] et en paiement de créances au titre de l'intéressement et de perte de droits à la retraite et d'AVOIR condamné le salarié aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « 1- sur la requalification du contrat de mandataire liant les sociétés Rothelec et Les Tapisseries d'Aubusson en contrat de travail liant M. [G] à la société Rothelec à compter du 2 avril 2007 le contrat conclu le 9 mars 2006 est un contrat liant les sociétés Rothelec et Les Tapisseries d'Aubusson auquel M. [G] est un tiers même s'il représentait cette dernière société lors de la conclusion du contrat ; en l'absence de novation par substitution de M. [G] dans les obligations de la société Les Tapis d'Aubusson, il ne peut y avoir requalification du contrat de mandataire conclu entre ces sociétés en un contrat de travail conclu avec un tiers ; au surplus il a nécessairement existé un lien de subordination entre la société Rothelec et M. [G] à compter du 2 avril 2007 en vertu du contrat de travail qui les a alors liés ; le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes en requalification de ce contrat en contrat de travail et en paiement de créances au titre de l'intéressement et de perte de droits à la retraite » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la requalification : Le contrat de mandataire a été signé entre la société Rothelec SAS et la société Les Tapisseries d'Aubusson. Ce contrat reprend toutes les obligations du mandat et du mandataire dans le cadre d'un contrat d'Agence commerciale. Le contrat de travail signé entre la société Rothelec SAS et M. [G] correspondait à une activité de management d'équipe commerciale. En l'espèce, il apparaît clairement dans les pièces produites que le contrat de mandataire est totalement indépendant du contrat de travail signé un an plus tard par M. [G]. Les deux activités pouvaient donc coexister et il n'y a donc pas lieu de requalifier en contrat de travail le contrat de mandat signé avec Les Tapisseries d'Aubusson. En conséquence, le conseil déboute M. [G] de ses 3 chefs de demandes liées à cette requalification » ; 1°) ALORS QUE toute personne physique peut revendiquer le statut de salarié si elle a agi dans un lien de subordination, peu important que le contrat ait été conclu par elle en qualité de représentant légal d'une société et qu'aucune novation par substitution ne soit intervenue dans les obligations contractées par la société représentée à l'égard du cocontractant dont la qualité d'employeur est recherchée ; que dès lors, en retenant que le contrat d'agent commercial conclu entre la société Rothelec et la société Les Tapisseries d'Aubusson ne pouvait être requalifié en un contrat de travail liant M. [G], représentant de la société Les Tapisseries d'Aubusson, à la société Rothelec, aux motifs inopérants que M. [G] était tiers au contrat d'agent commercial et qu'il ne s'était pas substitué dans les obligations de la société les Tapisseries d'Aubusson, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le juge est tenu de préciser l'origine de ses constatations sans pouvoir se contenter de se référer aux documents de la cause ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il résultait des pièces produites que « le contrat de mandataire est totalement indépendant du contrat de travail signé un an plus tard par M. [G] », la cour d'appel qui n'a pas précisé les éléments lui permettant de procéder à une telle « constatation », a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS subsidiairement QUE la circonstance qu'un contrat d'agent commercial visant une activité de prospection et qu'un contrat de travail visant le management d'une équipe commerciale recouvrent des activités indépendantes susceptibles de coexister ne fait pas obstacle à la requalification du contrat d'agent commercial en contrat de travail si les activités visées par ce contrat sont exercées dans un rapport de subordination ; que dès lors, en se bornant à relever que le contrat d'agence commerciale et le contrat de travail recouvraient des activités indépendantes pouvant coexister, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ; 4°) ALORS QU'un contrat de travail est caractérisé par l'existence d'un lien de subordination juridique entre celui qui s'est contractuellement engagé à exécuter une prestation de travail et la personne physique ou morale qui fournit le travail et que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; qu'en l'espèce, M. [G] faisait valoir et offrait de prouver qu'il exerçait ses fonctions d'agent commercial dans un service organisé et ne disposait d'aucune marge de manoeuvre puisqu'il était soumis au contrôle permanent de son activité (conclusions d'appel de l'exposant p.6) ; qu'il soulignait ainsi qu'au regard des stipulations contractuelles, il ne disposait d'aucune marge de manoeuvre en terme de négociations, que les commandes devaient être au préalable acceptées par la société Rothelec avant d'être validées (article 5), qu'il s'était vu interdire d'autres représentations d'activité concurrente (article 6), et que la société Rothelec prenait les rendez-vous qu'il devait assurer dans le cadre de son activité d'agent commercial (productions n°5 à 7) ; qu'il énonçait encore que son contrat d'agent commercial était interdépendant du contrat de travail qu'il avait conclu avec la société Rothelec pour exercer les fonctions de chef de groupe position VRP puis de responsable de région, puisque la conclusion des deux avenants au contrat d'agent commercial était parfaitement concommittante à la conclusion des contrats de travail (productions n°8 à 11) ; qu'il affirmait, dans le même sens, qu'avait été mise en place une facturation forfaitaire des commissions dans le cadre du contrat d'agent commercial pour pallier une réduction d'activité du fait de la charge supplémentaire liée à la mission temporaire attribuée à M. [G] en qualité de salarié dans la région Sud-Est (productions n°12 à 14), que le véhicule de fonction mis à sa disposition dans le cadre de son contrat de travail était également utilisé pour son activité d'agent commercial (production n°15), que la lettre de rupture du contrat commercial du 2 novembre 2011, faisait exclusivement état des prétendus propos tenus lors de la réunion du 8 juin 2011, fondant son licenciement pour faute grave (productions n°16) et qu'il devait à la demande de la société Rothelec compléter ses agendas et son planning en mentionnant indistinctement son activité en qualité d'agent commercial et en qualité de salarié (productions n°17 et 18) (conclusions d'appel de l'exposant p. 6 à 9) ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher si les conditions de fait dans lesquelles M. [G] exerçait l'activité qualifiée d'agent commercial ne révélaient pas l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que les faits n'étaient pas prescrits, d'AVOIR dit que le licenciement de M. [G] reposait sur une faute grave, de l'AVOIR en conséquence débouté de toutes ses demandes et de l'AVOIR condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « 2- sur le licenciement de M. [G] A/ Sur la prescription des poursuites disciplinaires aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance...' ; les faits antérieurs de plus de deux mois du jour où l'employeur en a eu connaissance peuvent également être poursuivis disciplinairement s'ils se sont poursuivis, répétés ou renouvelés dans ce délai, à la condition qu'ils soient de même nature ; il n'est pas démontré que l'employeur ait eu connaissance du discours tenu par M. [G] dès le début de l'été 2011 ; en effet il ressort de l'attestation de M. [N], directeur du développement et de la coordination au sein de la société Rothelec qu'au début de l'été 2011, il avait été contacté par M. [Y] [A], V.R.P., qui voulait l'entretenir d'une réunion qui avait eu lieu le 8 juin 2011 et qui avait été animé par M. [G] ; toutefois M. [Q] n'a pas été informé des propos prêtés au salarié lors de cette réunion mais seulement de ce qu'un événement s'y était produit sans qu'il en connaisse la teneur ; il n'a fait que convoquer M. [A] pour le 24 août 2011 afin d'obtenir des informations précises ; ainsi l'employeur n'a eu une pleine et entière connaissance du discours tenu par M. [G] le 8 juin 2011 que lorsque M. [A] a remis son enregistrement à M. [Q] le 24 août 2011 ; le salarié ayant été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 6 septembre 2011, l'employeur a bien agi dans les deux mois à compter du jour où il a eu connaissance des faits imputés au salarié ; B/ sur le fond la retranscription de l'enregistrement des propos tenus par le salarié le 8 juin 2011 à [Localité 1] ne peut être retenue en tant que preuve ; en effet il s'agit d'un document obtenu de façon déloyale dans la mesure où il est constant que cet enregistrement a été opéré à l'insu de M. [G] ; à cet égard il importe peu de savoir si l'employeur en a été ou non l'initiateur ; toutefois il ressort de l'attestation de M. [A] que le 8 juin 2011, lors d'une réunion de salariés de l'entreprise qui s'était tenue dans un hôtel d'[Localité 1], M. [G], dans un discours public destiné aux collaborateurs de l'entreprise rassemblés, avait rappelé les origines juives d'un collègue de travail, ajoutant qu'il s'agissait d'un 'Strauss Kahn', traité publiquement M. [Q], directeur du développement de l'entreprise, de 'petite bite', affirmé que le PDG de la société Rothelec 'avait perdu la tête', critiqué les orientations stratégiques de l'entreprise et enfin diffusé des documents confidentiels ; en outre M. [F] [M], commercial de l'entreprise, raconte dans son attestation que, toujours lors de cette réunion, M. [G] avait traité un collègue d'origine juive de 'Strauss Kahn', précisé qu'il avait 'une quéquette dans la tête', tenu des propos antisémites, s'était vanté de séduire le personnel féminin du siège de l'entreprise pour obtenir des statistiques de l'entreprise, traité M. [Q] de 'comique' et dénigré le PDG de l'entreprise ; que ces deux témoignages précis et concordants ne sont pas combattus par ceux dont M. [G] se prévaut : le témoignage de M. [Y] [E], salarié de l'entreprise, qui loue les qualités humaines de ce dernier et ajoute qu'il ne l'a jamais entendu tenir des propo racistes ou xénophobes, n'a pas d'intérêt dans la mesure où il n'a pas assisté à la réunion du 8 juin 2011 et n'a donc pas écouté le discours de M. [G] ; il en va de même pour ceux de M. [W] [T] et [L] [J], tous deux vendeurs dans l'entreprise sous les ordres de M. [G], ainsi que de M. [H] [D], qui n'étaient pas non plus présents à cette réunion ; dans son attestation, M. [R] [V], salarié de l'entreprise qui a assisté à la réunion du 8 juin 2011, raconte que : 'les propos tenus par M. [G] ne m'ont pas donné l'impression d'être discriminatoires ou allant à l'encontre de la société Rothelec. Bien au contraire, j'ai trouvé son discours très positif et très motivant...' ; toutefois ce témoignage est vague, le témoin ne faisant état que d'impressions sans nier formellement que M. [G] ait proféré les propos qui ont été entendus par d'autres témoins ; il ne peut contrecarrer les témoignages de Messieurs [A] et [M]; enfin M. [G] se prévaut du témoignage de M. [S] [E], également présent le 8 juin 2011, mais qui est ambigu en ce qu'il ne remet pas en cause les dires qu'auraient prononcés l'intimé mais ajoute qu'ils 'sont sortis de leur contexte global', ce dont on peut déduire qu'ils ont effectivement été tenus mais qu'il sont excusables eu égard à l'environnement dans lequel ils auraient été énoncés mais sans préciser lequel ; pas plus que celui de M. [V], ce témoignage n'a de force probante ; les griefs formulés par l'employeur dans la lettre de licenciement sont donc réels ; en outre qu'ils révèlent un comportement déloyal du salarié vis à vis de son employeur d'autant plus remarquable que son discours a été public et assumé avec le retentissement qu'il pouvait avoir sur l'image et la réputation de l'entreprise ainsi que son fonctionnement ; l'effet négatif de ce discours a été accentué par l'utilisation de termes grossiers, insultants et à connotation antisémite ; dans ces conditions que les fautes commises par le salarié rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ; le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a 'dit que la faute grave n'est pas établie et que le licenciement de M. [K] [G] doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse' et condamné l'employeur à lui payer les sommes de 34 791 euro à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 17 395,50 euro au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1739,55 euro au titre des congés payés sur préavis, 5605,21 euro au titre de l'indemnité de licenciement et 4142,03 euro au titre du salaire dû pour la période du 6 septembre 2011 au 11 octobre 2011 ; statuant à nouveau à ce sujet, il y a lieu de relever que son licenciement pour faute grave était justifié ; en conséquence qu'il doit être débouté aussi bien de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif que de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de son salaire dû pendant la mise à pied conservatoire ayant précédé le licenciement » ; 1°) ALORS QUE lorsque les faits fautifs ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, il appartient à l'employeur d'établir qu'il en a eu connaissance moins de deux mois avant l'engagement de ladite procédure ; qu'en l'espèce, il était constant que les propos reprochés au salarié avaient été tenus le 8 juin 2011 et que la procédure de licenciement avait été initiée le 6 septembre 2011 ; qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré que l'employeur ait eu connaissance du discours tenu par le salarié dès le début de l'été 2011, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 2°) ALORS subsidiairement QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, ni l'attestation de M. [N], ni celle de M. [A] ne relataient la teneur des propos échangés entre eux au début de l'été 2011 sur le contenu de la réunion du 8 juin 2011 ; qu'en affirmant péremptoirement qu'au début de l'été 2011, M. [N] n'a pas été informé des propos prêtés à M. [G] lors de la réunion du 8 juin 2011, sans indiquer l'origine d'une telle constatation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut retenir un mode de preuve qu'il juge illicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'enregistrement des propos du salarié, lors d'une réunion tenue le 8 juin 2011, avait été obtenu à son insu et était par conséquent illicite ; que dès lors, en retenant que la remise de cet enregistrement le 24 juin 2011 faisait la preuve de la date à laquelle l'employeur avait été informé des propos tenus par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 9 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [G] reposait sur une faute grave, de l'AVOIR en conséquence débouté de toutes ses demandes et de l'AVOIR condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « 2- sur le licenciement de M. [G] A/ Sur la prescription des poursuites disciplinaires aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance...' ; les faits antérieurs de plus de deux mois du jour où l'employeur en a eu connaissance peuvent également être poursuivis disciplinairement s'ils se sont poursuivis, répétés ou renouvelés dans ce délai, à la condition qu'ils soient de même nature ; il n'est pas démontré que l'employeur ait eu connaissance du discours tenu par M. [G] dès le début de l'été 2011 ; en effet il ressort de l'attestation de M. [Q], directeur du développement et de la coordination au sein de la société Rothelec qu'au début de l'été 2011, il avait été contacté par M. [Y] [A], V.R.P., qui voulait l'entretenir d'une réunion qui avait eu lieu le 8 juin 2011 et qui avait été animé par M. [G] ; toutefois M. [Q] n'a pas été informé des propos prêtés au salarié lors de cette réunion mais seulement de ce qu'un événement s'y était produit sans qu'il en connaisse la teneur ; il n'a fait que convoquer M. [A] pour le 24 août 2011 afin d'obtenir des informations précises ; ainsi l'employeur n'a eu une pleine et entière connaissance du discours tenu par M. [G] le 8 juin 2011 que lorsque M. [A] a remis son enregistrement à M. [Q] le 24 août 2011 ; le salarié ayant été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 6 septembre 2011, l'employeur a bien agi dans les deux mois à compter du jour où il a eu connaissance des faits imputés au salarié ; B/ sur le fond la retranscription de l'enregistrement des propos tenus par le salarié le 8 juin 2011 à [Localité 1] ne peut être retenue en tant que preuve ; en effet il s'agit d'un document obtenu de façon déloyale dans la mesure où il est constant que cet enregistrement a été opéré à l'insu de M. [G] ; à cet égard il importe peu de savoir si l'employeur en a été ou non l'initiateur ; toutefois il ressort de l'attestation de M. [A] que le 8 juin 2011, lors d'une réunion de salariés de l'entreprise qui s'était tenue dans un hôtel d'[Localité 1], M. [G], dans un discours public destiné aux collaborateurs de l'entreprise rassemblés, avait rappelé les origines juives d'un collègue de travail, ajoutant qu'il s'agissait d'un 'Strauss Kahn', traité publiquement M. [Q], directeur du développement de l'entreprise, de 'petite bite', affirmé que le PDG de la société Rothelec 'avait perdu la tête', critiqué les orientations stratégiques de l'entreprise et enfin diffusé des documents confidentiels ; en outre M. [F] [M], commercial de l'entreprise, raconte dans son attestation que, toujours lors de cette réunion, M. [G] avait traité un collègue d'origine juive de 'Strauss Kahn', précisé qu'il avait 'une quéquette dans la tête', tenu des propos antisémites, s'était vanté de séduire le personnel féminin du siège de l'entreprise pour obtenir des statistiques de l'entreprise, traité M. [Q] de 'comique' et dénigré le PDG de l'entreprise ; que ces deux témoignages précis et concordants ne sont pas combattus par ceux dont M. [G] se prévaut : le témoignage de M. [Y] [E], salarié de l'entreprise, qui loue les qualités humaines de ce dernier et ajoute qu'il ne l'a jamais entendu tenir des propo racistes ou xénophobes, n'a pas d'intérêt dans la mesure où il n'a pas assisté à la réunion du 8 juin 2011 et n'a donc pas écouté le discours de M. [G] ; il en va de même pour ceux de M. [W] [T] et [L] [J], tous deux vendeurs dans l'entreprise sous les ordres de M. [G], ainsi que de M. [H] [D], qui n'étaient pas non plus présents à cette réunion ; dans son attestation, M. [R] [V], salarié de l'entreprise qui a assisté à la réunion du 8 juin 2011, raconte que : 'les propos tenus par M. [G] ne m'ont pas donné l'impression d'être discriminatoires ou allant à l'encontre de la société Rothelec. Bien au contraire, j'ai trouvé son discours très positif et très motivant...' ; toutefois ce témoignage est vague, le témoin ne faisant état que d'impressions sans nier formellement que M. [G] ait proféré les propos qui ont été entendus par d'autres témoins ; il ne peut contrecarrer les témoignages de Messieurs [A] et [M]; enfin M. [G] se prévaut du témoignage de M. [S] [E], également présent le 8 juin 2011, mais qui est ambigu en ce qu'il ne remet pas en cause les dires qu'auraient prononcés l'intimé mais ajoute qu'ils 'sont sortis de leur contexte global', ce dont on peut déduire qu'ils ont effectivement été tenus mais qu'il sont excusables eu égard à l'environnement dans lequel ils auraient été énoncés mais sans préciser lequel ; pas plus que celui de M. [V], ce témoignage n'a de force probante ; les griefs formulés par l'employeur dans la lettre de licenciement sont donc réels ; en outre qu'ils révèlent un comportement déloyal du salarié vis à vis de son employeur d'autant plus remarquable que son discours a été public et assumé avec le retentissement qu'il pouvait avoir sur l'image et la réputation de l'entreprise ainsi que son fonctionnement ; l'effet négatif de ce discours a été accentué par l'utilisation de termes grossiers, insultants et à connotation antisémite ; dans ces conditions que les fautes commises par le salarié rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ; le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a 'dit que la faute grave n'est pas établie et que le licenciement de M. [K] [G] doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse' et condamné l'employeur à lui payer les sommes de 34 791 euro à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 17 395,50 euro au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1739,55 euro au titre des congés payés sur préavis, 5605,21 euro au titre de l'indemnité de licenciement et 4142,03 euro au titre du salaire dû pour la période du 6 septembre 2011 au 11 octobre 2011 ; statuant à nouveau à ce sujet, il y a lieu de relever que son licenciement pour faute grave était justifié ; en conséquence qu'il doit être débouté aussi bien de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif que de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de son salaire dû pendant la mise à pied conservatoire ayant précédé le licenciement » ; 1°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, le salarié affirmait que les témoignages de MM. [A] et [M] produits aux débats par l'employeur pour établir les prétendus griefs qui lui étaient reprochés à l'appui de son licenciement pour faute grave, avaient été commandés par ce dernier qui n'avait pas hésité à faire pression sur les salariés (conclusions d'appel de l'exposant p.14 et 15 et productions n°18, 19, 22 à 26, 36, 37) et que M. [A] qui ressentait de l'animosité envers lui n'était pas objectif (conclusions d'appel de l'exposant p.3 in fine, et p.12 § 3, productions n°27 et 28) ; qu'en se fondant sur les témoignages de MM. [A] et [M], sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, M. [E] attestait de ce qu' « à l'occasion de [la] réunion [du 8 juin 2011], M. [G] n'a eu de cesse que de vouloir rassembler une équipe éclatée, démotivée et sans repères. Ignorant des raisons précises de sa présence, le groupe Sud-Est, sur la défensive ne lui a pas facilité la tâche » ; qu'en affirmant qu'il résultait de l'attestation de M. [E] que les propos reprochés au salarié avaient été effectivement tenus, qu'ils étaient excusables eu égard à l'environnement dans lequel ils auraient été énoncés mais que cet environnement n'était pas précisé, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. [E] et partant a violé le principe interdisant les juges de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QUE la gravité des propos tenus par un salarié doit être appréciée au regard du contexte dans lequel ils ont été prononcés, de leur impact sur les interlocuteurs et de leur caractère isolé compte tenu de l'ancienneté du salarié ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir sans être contesté que depuis son entrée dans l'entreprise en qualité de salarié le 1er juin 2007, il n'avait jamais rencontré la moindre difficulté avec son employeur (conclusions d'appel p.2 et 3 §1) ; qu'il soutenait encore que ce dernier lui avait confié temporairement la charge du secteur Sud-Est qui connaissait d'importantes difficultés et offrait de le prouver (conclusions d'appel de l'exposant p. 3 § 2 ; productions n°27 à 31) ; qu'il énonçait que lors de la première réunion avec l'équipe de ce secteur le 8 juin 2011, son intervention avait pour but de redynamiser le secteur et que les participants avaient été satisfaits de son discours et l'avaient remercié de les avoir remotivés (conclusions d'appel de l'exposant p. 3 in fine et p.16 ; productions n°32 à 35) ; qu'en affirmant que les propos tenus par le salarié lors de la réunion du 8 juin 2011 révélaient un comportement déloyal de ce dernier vis-à-vis de son employeur d'autant plus que son discours contenant des termes grossiers, insultants et à connotation antisémite avait été public et assumé avec le retentissement qu'il pouvait avoir sur l'image, la réputation et le fonctionnement de l'entreprise, sans à aucun moment s'expliquer ni sur le caractère isolé des faits reprochés compte tenu de l'ancienneté du salarié, ni sur la nécessité de mettre un terme aux difficultés recontrées par l'équipe du secteur Sud-Est, ni sur la satisfaction des participants de la réunion quant au discours présenté par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121- 1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.