Cour d'appel, 19 décembre 2023. 21/01590

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/01590 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IATY LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE 26 mars 2021 RG :F19/00062 S.A.S. COTE SAS C/ [K] Grosse délivrée le 19 DECEMBRE 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 19 DECEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 26 Mars 2021, N°F19/00062 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 06 Juillet 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 31 Octobre 2023 prorogé au 19 décembre 2023 Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : S.A.S. COTE SAS [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Alexandra DUGAS, avocat au barreau de NIMES INTIMÉ : Monsieur [I] [K] né le 27 Octobre 1981 à [Localité 7] [Adresse 4] [Adresse 6] [Localité 1] Représenté par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 09 Mars 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [I] [K] a été engagé à compter du 5 mai 2008, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de tireur de câbles - chef d'équipe, par la SAS [O], spécialisée dans le secteur des travaux d'installation électrique. Le 1er juillet 2010, M. [I] [K] a été promu conducteur de travaux. Au dernier état de sa relation contractuelle, M. [I] [K] exerçait les fonctions de chargé d'affaires, statut cadre. Le 13 septembre 2018, M. [I] [K] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 24 septembre 2018, avec mise à pied à titre conservatoire, à compter du 13 septembre 2018, par la SAS [O]. Par courrier du 1er octobre 2018, il a été licencié pour faute grave. Par requête du 16 avril 2019, M. [I] [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange aux fins de voir annuler la mise à pied à titre conservatoire du 13 septembre 2018 ; requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; condamner la SAS [O] au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 26 mars 2021, le conseil de prud'hommes d'Orange a : - requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SAS [O] à payer à M. [I] [K] les sommes suivantes : - 2052,95 euros au titre de l'annulation de la mise à pied, - 205,30 euros au titre de congés payés y afférents, - 12 500 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 11 556,90 euros à titre d'indemnité de préavis, - 1155,70 euros au titre de congés payés y afférents, - 23 117,94 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS [O] à délivrer à M. [I] [K] les documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard a compter du 16ème jour après le prononcé du jugement, - débouté M. [I] [K] du surplus de ses demandes, - débouté la SAS [O] de ses demandes, - condamné la SAS [O] aux entiers dépens de l'instance. Par acte du 22 avril 2021, la SAS [O] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 20 janvier 2022, la SAS [O] demande à la cour de : - déclarer l'appel recevable et bien fondé, Y faire droit, En conséquence, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a débouté M. [K] : - de la somme de 1.779,53 € au titre des heures supplémentaires, outre 430,42 euros au titre des congés payés y afférents, - de la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et non conforme du contrat de travail, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. [I] [K] en licenciement sans cause réelle ni sérieuse et condamné la SAS [O] à payer à M. [I] [K] les sommes suivantes : - 2.052,95 € au titre de l'annulation de la mise à pied, - 205,30 € au titre des congés payés y afférents, - 12.500 € à titre d'indemnité de licenciement, - 11.556,90 € à titre d'indemnité de préavis, - 1.155,70 € au titre des congés payés y afférents, - 23.117,94 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a condamné la SAS [O] à délivrer à M. [I] [K] les documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 16 -ème jour après le prononcé du jugement, Statuant à nouveau, - dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. [K] est bien fondé, - débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes, ainsi qu'au titre de son appel incident, - condamner M. [K] à verser à la SAS [O], la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] aux entiers dépens. La SAS [O] soutient que : -il n'y a eu aucun « licenciement verbal » contrairement à ce que prétend M. [I] [K], aucune annonce de la décision de le licencier n'ayant été faite lors de l'entretien du 13 septembre 2018, lequel n'avait que pour but de recueillir ses explications, dans le cadre de la découverte des faits fautifs reprochés au salarié, -le salarié a été régulièrement licencié après enquête interne et aux termes de la lettre de licenciement notifiée le 1er octobre 2018 - les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont établis étant précisé que le service achat ne contrôlait ni ne validait les demandes réalisées par M. [K] mais ne faisait qu'enregistrer et exécuter les demandes de ce dernier,  il n'incombait nullement à M. [K], chargé d'affaires, de conduire un camion-benne, cette tâche incombant au chef de chantier ou au chef d'équipe; il a fait courir un risque à son employeur, il a manifestement détourné des biens appartenant à l'entreprise, à des fins personnelles, -sur l'utilisation et le détournement à des fins personnelles des biens de l'entreprise : M. [I] [K] a utilisé à des fins personnelles et de manière réitérée un camion-benne, loué par lui pour le compte de la société ainsi que la carte essence professionnelle et le badge de télépéage -sur l'utilisation à des fins personnelles d'un local appartenant à l'entreprise : M. [I] [K] a utilisé sans autorisation un atelier afin de construire un portail et a sollicité un autre salarié pour l'aider à le charger dans un camion haillon, le courrier anonyme produit étant particulièrement circonstancié -sur la commande de matériel sans objet avec le marché : le salarié a commandé du matériel destiné à un usage domestique et non aux chantiers déclarés -sur l'introduction de boissons alcoolisées dans l'entreprise : il est notamment justifié par les photographies produites la présence d'une bouteille de whisky entamée dans un placard situé dans le bureau de M. [I] [K] -sur les pratiques anticoncurrentielles : M. [I] [K] a été sollicité par une entreprise concurrente afin qu'il la couvre pour qu'elle soit attributaire d'un marché, il a accepté et a procédé à l'augmentation des prix des produits de la société [O] pour permettre à cette entreprise concurrente de remporter une offre de marché public -sur les heures supplémentaires : -les demandes concernant les périodes de septembre à décembre 2013, 2014, 2015 et janvier à mars 2016 sont prescrites - en tout état de cause, la demande est mal fondée dans la mesure où M. [I] [K] fait une confusion entre le paiement des heures supplémentaires et la conclusion d'un forfait de salaire de 39 heures hebdomadaires, alors en outre qu'il n'est pas en mesure de démontrer qu'il réalisait des heures supplémentaires au-delà de son forfait de 39 heures par semaine. -les demandes indemnitaires doivent être rejetées puisque le licenciement est parfaitement fondé. En l'état de ses dernières écritures du 20 octobre 2021, contenant appel incident, M. [I] [K] demande à la cour de : - débouter la Société [O] de l'ensemble de ses moyens, fins et conclusions présentées devant la cour d'appel, - confirmer le jugement rendu le 26 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a : - requalifié le licenciement pour faute grave de M. [K] notifié par courrier en date du 1er octobre 2018 par la Société [O] comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la Société [O] à payer à M. [K] les sommes suivantes : - 2.052,95 € au titre de l'annulation de la mise à pied, - 205,30 € au titre de congés payés y afférents, - 12.500 € à titre d'indemnité de licenciement, - 11.556,90 € à titre d'indemnité de préavis, - 1.155,70 € au titre des congés payés y afférents, - condamné la société [O] à délivrer à M. [I] [K] les documents de fin de contrat sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 16 -ème jour après le prononcé du jugement, - débouté la SAS [O] de ses demandes, - condamné la SAS [O] aux entiers dépens de l'instance, S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : - confirmer dans son principe la condamnation prononcée par jugement rendu le 26 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - rectifier l'omission matériel entachant le dispositif du fait qu'il ne reprend pas l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire du 13 septembre 2018 pourtant jugée dans les motifs, - en conséquence confirmer l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire, Faisant droit au seul appel incident de M. [K], - infirmer le jugement rendu le 26 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange sur le quantum des condamnations suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée pour 23.177,70 euros contre 38.523,30 euros sollicités par M. [K], - débouté de la demande de dommages et intérêts pour un montant de 15.000 euros en réparation des préjudices subis par M. [K], - débouté de rappel de salaires correspondant aux heures supplémentaires assurées sur la période ayant couru du 1er octobre 2015 au 1er octobre 2018 pour un montant de 1.779,53 euros et des indemnités de congés payés subséquents pour un montant de 177,95 euros, En conséquence, - condamner la Société [O] au versement, au bénéfice de M. [K], des sommes ci après, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir : - 38.523,30 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis par M. [I] [K] en l'état de l'exécution déloyale et non conforme du contrat de travail par la SAS [O], - 1.779,53 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies sur la période courant du 1er octobre 2015 au 1er octobre 2018, - subséquemment 177,95 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire, - condamner la Société [O] à remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir l'ensemble des documents de fin de contrat régularisés conformément aux condamnations sollicitées ci-avant, - condamner la Société [O] au versement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance. M. [K] fait valoir que : - son licenciement lui a été verbalement annoncé dès l'entretien informel du 13 septembre 2018 au cours duquel il lui a été remis sa convocation à entretien préalable, - les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis : -concernant la location de matériel et notamment de camion benne, il n'avait pas la possibilité de réaliser directement les commandes et leur règlement et passait par le service achat qui validait ses commandes, -sur l'utilisation prétendue à des fins personnelles d'un local appartenant à l'entreprise, l'employeur produit un courrier anonyme sans aucune valeur probante, -il n'est pas établi qu'il ait passé commande sans objet avec le marché Orano, -l'employeur n'est pas à même de démontrer qu'il aurait introduit de l'alcool au sein de l'entreprise, -aucun élément ne permet de démontrer les pratiques anticoncurrentielles qui lui sont reprochées, - il a effectué des heures supplémentaires non payées et il n'est pas prescrit pour formuler des rappels de salaire sur la période courant du 1er octobre 2015 au 1er octobre 2018, date de son licenciement. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur le licenciement pour faute grave Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré. - Sur l'existence d'un « licenciement verbal » M. [I] [K] fait valoir qu'il a été licencié verbalement, la décision de licenciement ayant été arrêtée et annoncée dès le 13 septembre 2018, date de l'entretien et de la remise du courrier de convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, de sorte que le licenciement doit, pour ce motif à tort non retenu par les premiers juges, être considéré comme sans cause réelle et sérieuse. La SAS [O] réfute cette argumentation, indiquant qu'elle n'a, à aucun moment, annoncé à M. [I] [K] sa décision de le licencier, qu'aucune décision n'avait pas été prise préalablement (l'intimé ne démontrant pas le contraire), que l'entretien du 13 septembre 2018 n'avait que pour but de recueillir les explications du salarié dans le cadre de la découverte des faits fautifs reprochés, qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation qu'elle avait parfaitement le droit de prévoir un entretien informel avant l'engagement d'une procédure disciplinaire (ce, peu important le fait que cet entretien ait lieu dans le cadre d'une enquête interne ou non), que le salarié a été licencié, après enquête interne et aux termes de la lettre notifiée le 1er octobre 2018. Aux termes de l'article L. 1232-2 du code du travail : « L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. » Pour prétendre à l'existence d'un licenciement verbal, M. [I] [K] se fonde sur les termes du courrier du 13 septembre 2018 ainsi rédigé : « Vous avez intégré notre entreprise en date du 05 mai 2008 et au dernier état de notre relation contractuelle, occupez un poste de Chargé d'affaires. Nous avons récemment constaté plusieurs agissements frauduleux de votre part. Nous vous avons entendu ce jour afin de recueillir votre version des faits et vos éléments de réponse. A l'issue de cet entretien, nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement. En application des dispositions de l'article L.1232-2 du code du travail, nous vous prions de bien vouloir vous présenter : Le Lundi 24 septembre 2018 à 15h au centre de travaux de [Localité 5]. A cette occasion, vous serez invité à fournir toute explication sur les fautes qui vous sont reprochées. Au cours de cet entretien vous pourrez vous faire assister par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise. Nous vous informons enfin que compte tenu de la gravité des faits reprochés, nous prononçons à votre encontre une mise à pied à titre conservatoire qui court du jeudi 13 septembre 2018 à midi, jusqu'à la décision définitive qui découlera des explications que vous serez amené à fournir lors de l'entretien. » Contrairement à ce que soutient M. [I] [K], il ne résulte nullement des termes de ce courrier que l'employeur avait, avant la tenue de l'entretien préalable, pris la décision de le licencier, de sorte qu'il ne peut en être déduit l'existence d'un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse. Par le courrier susvisé, M. [I] [K] a été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 24 septembre 2018, à l'occasion duquel, assisté d'un conseiller, il a pu fournir des explications puis n'a été licencié que le 1er octobre 2018, de sorte que les dispositions légales précitées ont été respectées. Ce moyen est donc inopérant. - Sur le bien-fondé du licenciement La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé du licenciement. Mais, si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif. En l'espèce, la lettre de licenciement du 1er octobre 2018 est rédigée comme suit : ' Vous avez intégré notre entreprise en date du 05 Mai 2008 et au dernier état de notre relation contractuelle, vous occupez un poste de chargé d'affaires. Suite à une récente alerte dénonçant des agissements frauduleux, un comportement d'une particulière gravité et contraire à la politique de l'entreprise, nous vous avons convoqué, par courrier remis en main propre contre décharge le 13 Septembre 2018, à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement. Cet entretien a eu lieu le 24 Septembre 2018 à 15 h au centre de travaux de [Localité 5]. Vous étiez accompagné de M. [J] [E], électricien et salarié de l'entreprise. Mme [M] [F] Responsable Ressources Humaines et M. [Z] [A] représentaient l'entreprise. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager cette mesure puis nous avons recueilli vos explications qui malheureusement ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Les griefs reprochés se résument comme suit : I - Nous avons constaté que vous aviez utilisé personnellement du 10 Août 2018 à 12h12 au 13 août 2018 à 9h18, un camion-benne loué par vos soins pour le compte de la société auprès de Kiloutou pour un montant de 255 euros HT soit 85 euros par jour de location. En sus de la location du camion-benne, vous avez utilisé la carte essence mise à disposition à des fins professionnelles pour un montant de 67,54 euros et le badge télépéage également mis à votre disposition par nos soins pour la somme de 20,16 euros. Au cours de l'échange du 13 Septembre 2018 en présence de MM [V] et [A], et Mme [F], vous avez indiqué vous être effectivement servi une seule fois du camion-benne à des fins personnelles pour charger de la terre à votre domicile situé à [Localité 1]. Vous avez reconnu que cette utilisation n'avait pas fait l'objet d'une validation de la part de votre responsable hiérarchique. Or, après investigation, nous avons constaté que le camion-benne avait, en réalité, été loué à plusieurs reprises systématiquement les fins de semaines du vendredi au lundi. Ce fut le cas notamment pour : - la location du 31 Mai 2018 à 7h47 au 05 Juin 2018 à 7h53, - la location du vendredi 08 Juin 2018 à 10 h50 au 11 Juin 2018 à 8h09, - la location du vendredi 15 juin à 10h59 au 18 Juin à 8h09. Lors de l'entretien du 24 Septembre 2018, vous avez tenu à préciser que la terre transportée contenait également des briques « données -curieusement- gratuitement par l'entreprise GUINTOLI. » Vous avez également indiqué que le camion-benne servait à transporter et déplacer du matériel (tourets, spots') sur le site Orano vers la zone de stockage [O] située sur le site. Selon vous, c'est le client qui détermine les dates d'intervention pour déplacer les tourets et autres matériels. Cela nous a surpris puisque très peu de prestataires extérieurs travaillent le vendredi après-midi ; il en est de même pour le client. Une récente visite sur l'ensemble du site Orano nous ne nous a par ailleurs pas permis de constater la présence des tourets de câbles contenant du cuivre transporté par le camion benne. L'exercice de votre mission de chargé d'affaires nécessite des déplacements professionnels, c'est la raison pour laquelle nous avons mis à votre disposition un véhicule de service, un télépéage ainsi qu'une carte d'essence Leclerc à laquelle est rattachée un code confidentiel qui représente votre signature à chaque utilisation de ladite carte. Selon la charte d'utilisation des véhicules qui vous a été remise, cette carte d'essence est strictement personnelle, elle ne peut donc être utilisée que pour un usage professionnel, et uniquement par le salarié à qui elle a été attribuée. Elle ne peut servir que pour alimenter en carburant le véhicule utilitaire dont il a la responsabilité. Vous connaissez ces consignes mais n'avez pas estimé devoir les respecter. Vous avez utilisé à plusieurs reprises le camion- benne loué sur le compte de l'entreprise à des fins personnelles et avez détourné à des fins personnelles des biens de l'entreprise. II- Nous avons appris début septembre 2018, que vous aviez utilisé l'atelier situé ZI la croisière à [Localité 5] également à des fins personnelles, pour faire construire votre portail et ce sans l'accord de votre responsable hiérarchique. Vous avez reconnu lors de l'entretien du 13 septembre l'existence de ce portail. Vous indiquez toutefois, que ce dernier a été fabriqué dans le « hangar voisin », situé à l'extérieur de l'entreprise' Il apparait pourtant notamment qu'en semaine 28 et 29, une personne extérieure à l'entreprise se rendait dans l'atelier de l'entreprise pour travailler sur votre portail en fin d'après-midi. Le portail a également été stocké au sein de l'entreprise pendant plusieurs semaines contrairement à ce que vous avancez. Au-delà du risque supporté par l'entreprise en cas d'accident, il s'agit d'une pratique parfaitement illégale de travail dissimulé. III- L'article 8 du règlement intérieur indique précisément qu' « il est formellement interdit à tout salarié (' ) d'introduire ou de distribuer aux postes de travail des boissons alcoolisées. » Or, nous avons appris qu'au mépris des consignes et sans tenir compte des rappels à l'ordre de la part de votre responsable hiérarchique M. [V], vous étiez en possession de plusieurs bouteilles d'alcools forts dans votre bureau. Vous nous avez précisé que c'était faux. Au cours de l'entretien du 13 septembre 2018, vous avons pourtant, en votre présence, constaté la présence d'une bouteille de whisky dans un placard situé dans votre bureau. Au cours de notre entretien préalable du 24 Septembre dernier, vous avez affirmé qu'il ne s'agissait pas de vos bouteilles, et sous-entendu qu'il s'agissait d'un coup monté car vous n'aimez pas le whisky. » Pour autant, vous n'avez pas été capable de fournir les raisons de la présence d'alcool au sein même de votre bureau dans l'un de vos placards auxquels vos collègues n'ont pas accès. Vous n'avez pas à consommer ou à stocker de l'alcool sur votre lieu de travail. IV- Le 21 Septembre 2018, nous avons découvert dans le cadre de nos recherches des pratiques anticoncurrentielles, contraires à l'éthique de l'entreprise notamment des échanges de mails en date du 04 Septembre 2018 avec l'entreprise Sapelec qui vous demande de les « couvrir » afin qu'elle soit attributaire d'un marché. Vous répondez à cet email « OK Pas de souci ». Ce comportement fautif et parfaitement illégal pourrait avoir de graves conséquences pour l'entreprise. Ni votre responsable hiérarchique ni aucune autre personne n'était au courant de ces agissements. Il apparait également que vous imputez sur des affaires du matériel n'ayant aucun rapport avec le marché en question. C'est le cas notamment de la commande D370104 réalisée par vos soins le 23 mai 2018 et relative à un contrat de maintenance Orano (ex Areva) référencée 17 A11 1113, où vous avez intégré un équipement destiné à un usage domestique tertiaire (logement de particulier), en aucun cas un site d'enrichissement d'uranium' Lors de l'entretien du 24 septembre 2018, vous avez indiqué que M. [V] était informé. Ce dernier conteste formellement avoir été informé de ces « arrangements ». Nous vous rappelons que dans le cadre de vos engagements contractuels, vous êtes tenu envers votre employeur à une obligation de probité et de loyauté. Les détournements répétés à des fins personnelles et la violation délibérée du règlement intérieur et des consignes de la charte d'utilisation du véhicule de service constituent des fautes professionnelles qui causent nécessairement un préjudice à l'entreprise. Une telle attitude ne peut ni être comprise ni être tolérée sauf à prendre le risque d'une contagion auprès d'autres salariés. Par conséquent, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave (')'. - Sur l'utilisation et le détournement à des fins personnelles des biens de l'entreprise Il est reproché à M. [I] [K] d'avoir procédé, à des fins personnelles, à la location d'un camion-benne, auprès de la société Kiloutou ainsi que d'avoir, pour les mêmes fins, utilisé la carte essence professionnelle et le badge de télépéage en méconnaissance des engagements pris dans le cadre du « formulaire de remise de véhicule, carte essence, télépéage » mais également de la charte d'utilisation des véhicules de service ou utilitaires et du règlement intérieur, documents produits aux débats. L'appelante produit également : -le courrier de notification du licenciement du 1er octobre 2018 -la commande du camion-benne pour le 8 juin 2018 -la demande d'achat du camion-benne pour le 8 juin 2018 -la facture Kiloutou du 20 juin 2018 -la transaction carte essence du 11 juin 2018 -le relevé de télépéage du 8 au 11 juin 2018 -la facture Kiloutou du 23 août 2018 -le planning des affectations aux chantiers - mai 2018 -le planning des affectations aux chantiers ' juin 2018 -le planning des affectations aux chantiers ' août 2018 -le relevé carte essence et télépéage pour la période du 10 août au 3 septembre 2018 M. [I] [K] fait valoir pour sa part que : -aucune de ces pièces ne permet d'établir qu'il aurait fait usage à des fins personnelles des biens de l'entreprise concernant la location de matériel et notamment de camion benne, dès lors qu'il n'avait pas la possibilité de réaliser directement les commandes et leur règlement, devant systématiquement formuler ses demandes de location auprès du service achat qui dans un second temps les validait et les formalisait -le service achat contrôlait ses opérations, de sorte qu'il est assez surprenant que des locations de juin 2018 soient remises en cause par l'employeur près de deux mois après leur conclusion (en dehors du délai de sanction disciplinaire) et utilisées pour tenter de donner un semblant de fondement au licenciement, alors que cette question connue de l'employeur est au jour du licenciement prescrite -de par ses fonctions, il était contraint de se rendre sur site à l'effet de superviser la réalisation des marchés et d'accompagner régulièrement ses équipes -il n'exerçait pas ses fonctions en toute indépendance, se trouvant en outre contrôlé par le responsable du département nucléaire tel que cela ressort de son contrat de travail -si aucun chantier n'était en cours, le service achat aurait dû refuser la location ce qui n'est pas le cas en l'espèce -les locations à cheval entre le vendredi et le lundi n'avaient pas pour but de satisfaire des besoins personnels ; certains chantiers nécessitaient des locations de camion benne pouvant être pris en cours de semaine et rendu la semaine suivante; par ailleurs, les heures de replis de chantier n'étaient pas nécessairement compatibles avec les heures d'ouverture des agences de locations, outre le fait que certains chantiers pouvaient avoir lieu à cheval sur deux semaines -en tout état de cause, l'utilisation parfois abusive de la carte de péage mise à la disposition d'une salariée n'est pas constitutif d'une faute grave, ni même d'une cause réelle et sérieuse de licenciement La cour relève tout d'abord que si l'employeur n'apporte pas la preuve de la date à laquelle il a eu connaissance des faits des mois de mai et juin 2018 puisqu'il indique simplement, sans en justifier, qu'il les a découverts après les investigations menées suite aux faits du mois d'août, en revanche s'agissant de faits de même nature s'étant réitérés dans le délai de deux mois précédant l'engagement des poursuites disciplinaires, la prescription n'est pas encourue. La cour constate ensuite qu'aucune pièce n'est produite pour la période « du 31 mai 2018 à 7 heures 47 au 5 juin 2018 à 7 heures 53 ». Si M. [I] [K] ne conteste pas en réalité avoir utilisé le camion bene, la carte essence et le badge de télépéage aux périodes visées dans la lettre de licenciement, il conteste cependant leur usage à des fins personnelles. Le fait que M. [I] [K] aurait reconnu certains faits lors des entretiens intervenus n'est corroboré par aucun témoignage des personnes présentes. Si effectivement, la location du camion bene sur des périodes de vendredi à lundi et l'utilisation corrélative de la carte essence professionnelle et du badge de télépéage lorsque le salarié terminait sa semaine puis la reprenait le lundi matin peuvent laisser penser à un usage pour des besoins personnels, l'attestation de M. [U] [O] qui déclare que le service d'achats n'a pas vocation à contrôler et valider les dépenses, à laquelle est jointe un schéma intitulé « procédure des besoins d'achats/location et de gestion des demandes et commandes d'achats », ne permettent pas de démontrer que le service d'achats n'a effectué en l'espèce aucun contrôle et qu'il n'y aurait pas eu de validation des opérations. Les éléments fournis par l'employeur dont les plannings produits ne permettent pas non plus d'exclure que M. [I] [K], en tant que chargé d'affaires, ait pu se rendre sur site pour coordonner ses équipes, ni non plus que certains chantiers aient pu nécessiter la location d'un camion bene à cheval sur deux semaines ou que les heures de replis de chantier ne correspondaient pas avec les heures d'ouverture des agences de location alors qu'il ressort de l'attestation de M. [G] que la société pouvait intervenir exceptionnellement le samedi. En tout état de cause, un doute subsistant concernant ce grief, il ne peut qu'être écarté. -Sur l'utilisation de l'atelier pour faire construire un portail La SAS [O] explique avoir été informée de l'utilisation à des fins personnelles par M. [I] [K] et sans autorisation de l'atelier afin de construire un portail et qu'il est apparu qu'une personne extérieure à l'entreprise se rendait dans l'atelier en fin d'après-midi afin de travailler sur ledit portail. L'appelante précise que M. [K] n'a pas hésité à solliciter un salarié de l'entreprise, M. [W] [R], assistant conducteur de travaux, afin que celui-ci l'aide à charger, en dehors de leurs horaires de travail, le portail dans un camion haillon. Ce manquement est d'autant plus grave, qu'outre le risque d'accident du travail, M. [K] n'a pas hésité à faire courir à l'entreprise un risque susceptible de constituer une infraction de travail dissimulé. Pour justifier de ce grief, la SAS [O] produit un courrier daté du 1er septembre 2018 qui ne permet ni d'identifier son rédacteur, ni d'imputer à M. [I] [K] les faits relatés (j'ai vu un gar que je n'avais jamais vu sur les chantiers qui travaillait sans gant sur un portail dans l'atelier. Je ne savait pas que [O] se lancait dans le fer forgé »). Le grief d'utilisation du local de l'entreprise à des fins personnelles par M. [I] [K] n'est donc pas établi. -Sur l'introduction de boissons alcoolisées au sein de l'entreprise L'employeur fait valoir que le règlement intérieur interdit formellement à tout salarié d'accéder aux lieux de travail en état d'ivresse et d'introduire ou de distribuer aux postes de travail des boissons alcoolisées et qu'il a été alerté par le courrier du 1er septembre 2018. Toutefois, il a été vu précédemment que son rédacteur n'est pas identifié et, ici encore, ce courrier ne permet pas d'imputer les faits relatés à M. [I] [K] (« je me permet de vous dire qu'il y a des soucis de boissons à l'agence de Bolène. Lors de mes déplacements la bas, j'ai vu des bouteilles de Ricard, de Wisky et de bière qui trainaient dans les bureaux »). La SAS [O] ajoute que consécutivement à cette alerte, le 13 septembre 2018, Mme [F], responsable RH s'est rendue au sein de l'agence, et a constaté en compagnie de M. [K], la présence d'une bouteille de whisky entamée dans un placard situé dans son bureau. Elle ajoute que M. [I] [K] avait déjà été rappelé à l'ordre, à plusieurs reprises, par son supérieur hiérarchique, M. [V] qui interdisait légitimement les apéritifs sur le lieu de travail. L'employeur produit : -deux photographies d'une armoire au fond de laquelle on peut apercevoir une bouteille de whisky et dont il indique qu'il s'agit de l'armoire de M. [K], le 13 septembre 2018 -une photographie de la même bouteille d'alcool dont il indique qu'elle a été prise le 24 septembre 2018 -une photographie d'un bureau dont le tiroir contient des bouteilles d'alcool et dont il affirme qu'il s'agit encore du bureau de M. [K], le 30 juillet 2018 -un plan de bureaux sur lequel il est mentionné manuscritement « Locaux [Localité 5] » et qui localise le bureau de M. [I] [K] avec l'étagère contenant de l'alcool -une attestation de M. [P] responsable logistique, qui déclare que M. [I] [K] « occupait bien le premier bureau en entrant à droite (comme décrit sur le plan ci-joint) situé dans notre agence de [Localité 5] » Toutefois, les photographies produites ne permettent pas de démontrer de manière irréfutable qu'il s'agit bien du bureau de M. [I] [K], ni non plus de lui imputer sans doute possible l'introduction de bouteilles d'alcool au sein de l'entreprise alors en outre qu'il n'y a aucun lien entre ces photographies et les éléments apportés par M. [P] sur la localisation du bureau. Ce grief n'est donc pas établi. -Sur la commande de matériel sans objet avec le marché A propos de ce grief, l'employeur soutient : « il est apparu également que M. [K] imputait du matériel ne correspondant pas aux chantiers déclarés. À titre d'exemple, le 23 mai 2018, M. [K] procédait à une commande d'un équipement destiné à un usage domestique pour un contrat de maintenance destiné à la société Orano. Or le site de la Société ORANO était en réalité un site d'enrichissement d'uranium. Il est donc bien évident que cette commande de matériel n'avait en réalité aucun lien avec le chantier déclaré. Encore une fois, M. [K] a manifestement détourné des biens appartenant à l'entreprise, à des fins personnelles. » Cependant, la SAS [O] ne vise ni ne produit aucune pièce justificative. Ce grief ne peut qu'être écarté. -Sur les pratiques anticoncurrentielles L'employeur explique avoir découvert, le 21 septembre 2018, que M. [I] [K] s'était rendu coupable de pratiques anticoncurrentielles de la manière suivante : -par mail du 4 septembre 2018, M. [K] était sollicité par la société Sapelec, entreprise concurrente de la société [O], afin qu'il la couvre pour qu'elle soit attributaire d'un marché -M. [K] acceptait alors et procédait à l'augmentation des prix des produits de la société [O], dans les termes suivants : « Bien reçu pas de soucis » -pire, la société Sapelec n'hésitait pas à rédiger pour le compte de M. [K], la réponse qu'il devait faire au client potentiel. L'appelante produit ici deux courriels de la société Sapelec des 4 et 21 septembre 2018 et un courriel de M. [I] [K] le 4 septembre 2018, ainsi rédigés : « Bonne réception, Ce sont tes prix environs 8 à 10 % de plus que nous Texte un peu à changer Merci à charge de revanche » « Bien reçu pas de soucis A+ » « Bonjour [I], Tu as dû recevoir le cahier des charges définitif Voici en PJ la réponse que tu dois faire A modifier un peu texte et chapitre si tu veux » Toutefois, si l'on peut s'interroger sur le sens de ces courriels, il ne ressort nullement de ces seules pièces que M. [I] [K] aurait effectivement procédé à une augmentation des prix des produits de la SAS [O]. Ce grief ne peut être retenu. Il convient donc, par motifs substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires M. [I] [K] réclame la somme de 1779,53 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies sur la période courant du 1er octobre 2015 au 1er octobre 2018 - Sur la prescription La SAS [O] soulève la prescription triennale pour les demandes concernant la période d'octobre 2015 à mars 2016, la saisine de la juridiction prud'homale étant intervenue le 23 avril 2019. L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n 2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture. » En application de ces dispositions, la rupture du contrat de travail étant intervenue le 1er octobre 2018 et le salarié ayant saisi la juridiction prud'homale, dans le délai de trois ans, le 16 avril 2019, l'intéressé est recevable à revendiquer le paiement de sommes dues au titre des trois années ayant précédé la rupture du contrat de travail, soit à compter du 1er octobre 2015. Il convient donc de rejeter la fin de non-recevoir soulevée. - Sur le fond M. [I] [K] explique qu'il était rémunéré de manière forfaitaire selon une rémunération mensuelle globale de 3650 euros pour 169 heures dont 17,33 d'heures supplémentaires, qu'ainsi sa rémunération s'établissait comme suit : - 3194,17 euros pour 151,67 heures normales - 456,21 euros pour 17,33 heures supplémentaires Il ajoute que l'article L. 3121-57 du code du travail précise que le salaire forfaitaire versé doit être au moins égal à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise et doit correspondre au nombre d'heures fixées dans le forfait, augmenté le cas échéant des majorations pour heures supplémentaires, de sorte qu'il a droit au paiement des heures supplémentaires, en application de l'article L. 3121-36 du code du travail, soit : -25% de majoration pour les 8 premières heures supplémentaires soit au cas d'espèce 8h00 - 50% de majoration au-delà de ces huit premières heures soit au cas d'espèce 9,33 heures majorées de 50% Il précise également que si l'employeur et le salarié peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire incluant dans la rémunération mensuelle un nombre déterminé d'heures supplémentaires hebdomadaires, il est bien entendu que dans le cadre d'une rémunération forfaitaire d'heure mensuelle, le bulletin de salaire du salarié doit impérativement opérer une dichotomie entre salaire de base et heures supplémentaires, ce qui implique un contrôle des horaires effectivement réalisés par le salarié hebdomadairement. Il ajoute que le licéité du forfait suppose notamment que le forfait ne lui soit pas défavorable. La cour relève que le contrat de travail prévoit que « les caractéristiques de la fonction de M. [I] [K] ne permettent pas de déterminer par avance son temps de travail eu égard à l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui lui sont confiées, ni de le soumettre à l'horaire collectif applicable. Compte tenu du degré de responsabilité et d'autonomie que requiert le poste qui est confié à M. [I] [K], il ne sera pas astreint à un horaire précis mais devra consacrer le temps nécessaire au bon exercice de sa fonction ». Au titre de sa rémunération, il est mentionné « M. [I] [K] bénéficiera d'une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 3650 euros pour 169 heures dont 17,33 d'heures supplémentaires (soit un taux horaire de 21,06 €) sur 12 mois ». M. [I] [K] ne conteste pas qu'il disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi et que la nature de ses fonctions le conduisait à ne pas suivre l'horaire collectif applicable. Ainsi, l'existence du salaire forfaitaire incluant la rémunération des heures travaillées y compris les heures supplémentaires était destinée en l'espèce à compenser les dépassements d'horaires résultant des impératifs de la fonction assurée. Contrairement à ce que prétend M. [I] [K], les bulletins de salaire opèrent bien une « dichotomie » entre salaire de base (« salaire mensuel : 151,67 ») et heures supplémentaires (« Heures sup. Forfait 25 % : 17,33 »). Par ailleurs, la cour ne voit pas en quoi le forfait serait défavorable à M. [I] [K] dans la mesure où ce dernier ne produit strictement aucun élément précis sur les heures supplémentaires qu'il aurait été amené à effectuer chaque semaine. Il convient donc, par ces motifs substitués, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande à ce titre. Sur les demandes liées au licenciement sans cause réelle et sérieuse -Sur la demande de rappel salaire au titre de la mise à pied conservatoire Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS [O] au versement de la somme de 2052,95 euros au titre de l'annulation de la mise à pied outre celle de 205,30 euros de congés payés afférents, ces montants n'étant pas à titre subsidiaire contestés. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la SAS [O] au paiement de ces sommes. -Sur l'indemnité légale de licenciement Il convient de retenir le salaire brut moyen de 3825,71 euros avant retraitement par l'intimé. Suivant la convention collective applicable, le montant de l'indemnité de licenciement est calculée selon le barème suivant : - 3/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans d'ancienneté ; - 6/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté Ainsi l'indemnité légale de licenciement s'établit comme suit, au regard d'une ancienneté de 10 ans, 4 mois et 27 jours : (3825,71 X 3/10) X 10 = 11 477,13 (3825,71 X 6/10) = 2295,42 / 12 = 191,28 X 4 = 765,12 (191,28 /30) X 27 = 172,15 soit un total de 12 414,40 euros Le jugement sera donc infirmé sur le quantum. -Sur l'indemnité compensatrice de préavis Il est constant que le préavis est en l'espèce de trois mois. L'indemnité de préavis s'élève donc à la somme de 11 477,13 euros outre 1147,71 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé sur le quantum. -Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [K] (3825,71 euros en moyenne) et de son ancienneté en années complètes (10 années), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [I] [K] doit être maintenue à hauteur de la somme de 23 117,94 euros correspondant à un peu plus de six mois de salaire brut. Le jugement sera donc confirmé sur ce quantum. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Il résulte de ce qui précède que n'a pas été retenue une exécution non conforme du contrat de travail alors en outre que M. [I] [K] ne saurait voir indemniser à ce titre également les conséquences du licenciement. Il convient donc, par motifs substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [I] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur les demandes accessoires et les dépens Il y a lieu d'ordonner la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt. Il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte. Les dépens d'appel seront laissés à la charge de la SAS [O] mais il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 au bénéfice de M. [I] [K]. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Confirme le jugement rendu le 26 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a : - requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SAS [O] à payer à M. [I] [K] les sommes suivantes : - 2052,95 euros au titre de l'annulation de la mise à pied, - 205,30 euros au titre de congés payés y afférents, -23 117,94 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [I] [K] du surplus de ses demandes, -débouté la SAS [O] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamné la SAS [O] aux entiers dépens de l'instance. -L'infirme pour le surplus, -Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, -annule la mise à pied à titre conservatoire du 13 septembre 2018, -condamne la SAS [O] à payer à M. [I] [K] : - 12 414,40 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 11 477,13 euros à titre d'indemnité de préavis, - 1147,71 euros au titre de congés payés y afférents, -Ordonne la délivrance par la SAS [O] à M. [I] [K] des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans les deux mois de sa notification, -Rejette le surplus des demandes, -Condamne la SAS [O] aux dépens de l'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,