Cour de cassation, 08 janvier 2020. 16-23.792

COMM. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10013 F Pourvoi n° S 16-23.792 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. G... R..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 7 juillet 2016 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme I... W..., domiciliée [...] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sonormen, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Caen, domicilié en son parquet général, [...], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. R..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de Mme W... ; Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. R... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à Mme W..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. R.... L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné Monsieur R... au titre de l'insuffisance d'actif à payer à Maître W..., ès qualités, une somme de 325.000 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la mise en oeuvre des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce suppose la démonstration d'une insuffisance d'actif, d'une faute de gestion imputable au dirigeant de la personne morale et d'un lien de causalité entre cette faute de gestion et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en l'espèce la situation de passif versé aux débats (pièce 8 de l'intimée) révèle que le passif admis de la SAS Sonormen s'élève à la somme de 2 010 467,98 € dont 906 367,09 € ont été contestés tandis que l'extrait le plus récent de la comptabilité du mandat de Mme W..., mandataire liquidateur, fait ressortir un solde créditeur de 114 401,28 au 15 avril 2015 (pièce 21 de l'intimée) soit une insuffisance d'actif de 989 699 E dont M.R... ne conteste pas l'existence ; que la société holding Dapy a financé l'achat de B... par le recours à l'emprunt dans le cadre d'une opération de LBO impliquant la remontée de la société d'exploitation vers la société mère de dividendes lui permettant de rembourserles emprunts souscrits auprès de HSBC dont les annuités s'élevaient à 170 000 € ; qu'il est acquis que de 2006 à 2010 la société Sonormen a versé à la société Dapy une avance de trésorerie de 325 000 E, un dividende de 94 000 € en 2006, un dividende de 50 000 en 2007, un dividende de 170 000 € en 2008 et un dividende de 170000 € en 2009 ; que le bilan de la société Dapy pour l'exercice clos le 31 décembre 2010, le rapport d'expertise de Mme Y... et la pièce n°29 de l'appelant dénommée "explication du compte courant Dapy chez Sonormen par la trésorerie Dapy" prouvent que Sonomnen a aussi versé un dividende de 170 000 € à Dapy en 2010 ; que toutefois Mme W... es qualité ne fait grief à M. R... que de l'avance de trésorerie d'un montant de 325 000 € au 31 décembre 2010 au titre des versements présentés comme fautifs ; que dans son rapport établi le 2 mars 2012 la SELARL AJIRE, administrateur judiciaire, exposait que "La société (Sonormen) a abordé la crise 2008 avec un très bon carnet de commandes à plus d'un an et demi à 2 ans ; qu'elle n'a commencé à rencontrer des difficultés que mi 2010 car les marchés traités en 2009 l'ont été à des prix trop bas compte tenu d'une concurrence beaucoup plus féroce et sans doute du manque d'expérience de M. S... P... (directeur technique)"... ; que selon les documents comptables de l'exercice 2010 le résultat d'exploitation de Sonormen était déficitaire de 87 281 € et le résultat net déficitaire de 75 456 € au 31 décembre 2010 ; que selon les documents comptables de l'exercice suivant la situation financière de Sonormen se dégradait fortement en 2011, les capitaux propres n'étant plus que de 170 000 € en raison du déficit de l'exercice et la trésorerie de fin d'exercice négative de 170 000 € ; que lors de l'expertise M. R... a reconnu qu'en 2011 "l'entreprise a des difficultés de trésorerie de l'ordre de 300 000 E ; que la banque HSBC en août 2011 informe l'entreprise du non renouvellement de l'autorisation de découvert de 130 000 € ; que l'autorisation est ramenée à 45000 € dans le délai de 60 jours ; que la BRED, à l'issue d'un rendez vous du 19 septembre 2011 maintient ses concours jusqu'au 15 décembre 2011, sous réserve de présenter une situation comptable au 30 septembre 2011, un prévisionnel et les modalités de remboursement de la dette de rachat de la société portée par la société holding Dapy reportée en mars 2011 les banques sont disposées à maintenir leur concours à hauteur de 300 000 € si les associés apportent à la société Sonormen 200 000 €" (page 5 du rapport d'expertise) ; que M. E..., actionnaire majoritaire de la société Dapy, a confirmé à l'expert judiciaire l'existence "d'un découvert important à fin 2011", que "M. R... (lui) réclamait 200 000 € pour la poursuite de l'entreprise" et qu'il a "accepté d'injecter de l'argent à hauteur de la moitié à condition que M. R... fasse de même", ce dont ce dernier s'est abstenu en expliquant au conseil du mandataire liquidateur qu'il n'avait pas 100000 € et que ne détenant que 20 % des parts il ne souhaitait pas injecter plus de 40 000 € (pages 7 et 8 du rapport d'expertise) ; qu'il est acquis qu'HSBC et la BRED ont mis fin à leurs concours bancaires à la fin du mois de décembre 2011 faute d'avoir obtenu l'apport demandé, le mail adressé le 5 janvier 2012 par M. R... à M. E... confirmant l'impasse de trésorerie dont le constat va provoquer la déclaration de cessation des paiements de B... le 6 janvier suivant ; qu'il est ainsi établi qu'à partir de l'année 2010 Sonormen a rencontré des difficultés financières qui n'ont cessé de croître pour aboutir à la rupture des concours bancaires et à l'ouverture de la procédure collective du fait d'une absence de trésorerie ; que malgré les besoins de financement manifestes de la société l'avance de trésorerie d'un montant de 325 000 € consentie sans contrepartie et sans garantie par Sonormen à Dapy a été maintenue ; que Sonormen a ainsi financé les besoins de trésorerie de la société Dapy à ses dépens puisqu'elle s'est trouvée privée des fonds propres correspondants dont le montant doit être rapproché de celui de l'apport de 200 000 € demandé par les banques aux associés fin 2011 pour maintenir leurs concours à hauteur de la somme de 300 000 € nécessaire à la poursuite de l'exploitation de l'entreprise ; que si Sonormen avait disposé de ces fonds il n'y aurait pas eu rupture des concours bancaires et l'impasse de trésorerie n'aurait pas existé ; que l'avance de 325 000 € ne sera en outre jamais recouvrée du fait de la liquidation judiciaire de la société Dapy prononcée le 12 septembre 2012, réduisant d'autant la valeur des actifs de B... ; que la licéité du système du LBO qui permet à une société holding de financer le rachat d'une entreprise au travers du versement de dividendes en cas de constatation de résultats bénéficiaires, n'est pas en cause ; que ce qui est en cause c'est l'existence entre la société rachetée et la société holding d'un flux financier qui doit être qualifié d'anormal dès lors qu'il a consisté pour la société Dapy à bénéficier en sus des dividendes et sans contrepartie d'une avance de trésorerie de 325 000 € afin de financer ses propres besoins au détriment de Sonornnen placée dans l'impossibilité de faire face aux siens ; que le fait que cette avance n'ait suscité aucune opposition de la part des expert comptable et commissaire aux comptes concernés est indifférent et ne lui fait pas perdre son caractère de flux financier anormal pas plus qu'il n'exonère de sa responsabilité, M. R..., dirigeant de Sonormen, qui a consenti et maintenu cette avance au profit de la société Dapy sans en exiger le remboursement alors que l'entreprise connaissait des difficultés financières grandissantes conduisant à la rupture des concours bancaires et à l'impasse de trésorerie à l'origine du dépôt de bilan ; que peu importe également que cette avance n'ait suscité aucune remarque des représentants de l'administration fiscale lors du contrôle opéré par ces derniers dès lors que ce n'était pas l'objet du contrôle qui portait sur la TVA et l'impôt sur les sociétés ; qu'en ce qu'ils étaient contraires aux intérêts de Sonormen l'octroi et le maintien par M. R... es qualité de dirigeant de Sonormen de l'avance de trésorerie de 325 000 € consentie à la société Dapy sans contrepartie et sans garantie constituent une faute de gestion ; que celle-ci ayant contribué à l'assèchement de la trésorerie à l'origine de l'ouverture de la procédure collective et de l'insuffisance d'actif constatée la preuve du lien de causalité entre cette faute de gestion et l'insuffisance d'actif est rapportée ; que les conditions posées par l'article L 651-2 du code de commerce étant remplies cette faute suffit à justifier la condamnation de M. R... à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 325 000 € » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « constituée en 1972 par Monsieur P..., la SARL normande de menuiserie (SONORMEN) sera exploitée jusqu'en 2006, date à laquelle la totalité des parts seront vendues à la société DAPY pour la somme de 1,4 millions d'euros ; que pour ce faire, les acquéreurs ont mis en place un LBO, la dette d'acquisition étant remboursée par une remontée de trésorerie de la société achetée vers la holding DAPY ; que monsieur G... R..., gérant de la holding DAPY et porteur de parts, sera désigné président de la société acquise sans pour autant en assurer la direction opérationnelle, qui est confiée à Monsieur T..., licencié en 2007, monsieur P... sera sollicité comme consultant et remplacé par son fils en 2009, cet enchaînement de dirigeants, associés à des chantiers traités à perte et des diversifications hasardeuses ont conduit la société SONORMEN à solliciter du tribunal de commerce l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 11 janvier 2012, procédure convertie en liquidation judiciaire le 4 juillet 2012 ; qu'il convient de constater que la procédure n'a pas encore fait l'objet d'un jugement de clôture et a été ouverte depuis moins de trois ans ; qu'il convient de déclarer maître W... recevable en la forme en son action, conformément à l'article L 651-2 du code de commerce ; qu'il résulte de l'article L 651-2 du code de commerce, que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que contrairement à ce que prétend monsieur R..., le mandataire ne faut aucun reproche dans le choix du LBO, mais ce dernier suppose pour être efficace le respect de certains critères qui en l'occurrence de ne le furent pas ; qu'il n'a jamais été dans les intentions de monsieur R... et de ses associés de s'impliquer dans la gestion au quotidien de la société SONORMEN ; qu'il leur appartenait de choisir un professionnel compétent, ce qui ne fut pas le cas puisque monsieur P... est appelé en soutien d'un dirigeant défaillant ; que le rapport d'expertise est clair sur ce point : « Les directeurs qui ont succédé à monsieur P... n'ont pas eu de soutien opérationnel des actionnaires. Leur manque d'expérience et de maturité dans la fonction est la principale cause de la dégradation de l'activité. » ; que monsieur R... conteste le montant de l'insuffisance d'actif en apportant une somme supposée exacte mais appuyée par aucun document, ce qui s'explique par l'absence de production de la totalité des archives des sociétés SONORMEN et DAPY : « Or, cas singulier, le dirigeant n'a gardé aucune trace, document, contrat, correspondance de l'entreprise Par ailleurs, les registres juridiques des sociétés n'ont pas été retrouvés, monsieur R... dit avoir disposé de tableaux de bord de suivi de l'activité, mais nous n'avons aucune trace de ces documents (rapport d'expertise de madame Y...) » ; que pour sa défense, monsieur R... invoque que le coût trop élevé de la facture d'archivage l'a obligé à faire un tri drastique dans les documents, en conséquence Madame Y... dans son rapport d'expertise conclut ce chapitre par ces mots : « Sans les archives des sociétés SONORMEN et DAPY, nous ne pouvons réaliser pleinement notre mission » ; que concernant la diversification hasardeuse dans les maisons à ossature bois, les mesures d'expertise ne peuvent être menées à bien faute de documents et madame Y... doit se contenter des seuls dires de monsieur R..., les pertes s'élevent à 100 000 euros ; que suite à ces choix contestables, la société SONORMEN subit le contrecoup de la crise économique, le carnet de commande devait lui permettre de surmonter ces difficultés mais la trésorerie « assechée » par le prêt de 325 000 euros à la holding, le refus des actionnaires de s'impliquer personnellement quand les banques, conscientes des difficultés, vont réduire leurs concours et les solliciter financièrement, la conduisent inéluctablement à la cessation des payements ; que les conclusions du rapport d'expertise sont accablantes, expertise tronquée puisque monsieur R... a fait disparaître « pour la bonne cause » certains documents : « en 2011, à ce moment crucial des difficultés, une implication personnelle du dirigeant de la société mère DAPY et de son associé majoritaire, il aurait été normal que l'un et l'autre, en considérant l'avance antérieure consentie par SONORMEN, se mobilisent à la recherche d'une solution financière pour le remboursement de cette avance. La société SONORMEN a fait les frais du manque d'engagement personnel des associés et des dirigeants et de leurs intérêts divergents. En cela, l'avance consentie par la société SONORMEN au profit de la holding DAPY s'analyse, à notre avis, comme un flux financier anormal » ; que monsieur R... ne conteste pas le versement de 325 000 euros à la holding DAPY pour ses besoins de fonctionnement ; que de plus, il est responsable du mauvais choix du dirigeant opérationnel de la société SONORMEN et il n'apporte aucune preuve qu'il se soit investi dans la marche au quotidien de l'entreprise ; que c'est pourquoi le tribunal le condamnera à payer la somme de 325 000 euros, correspondant au prêt « anormal » à la holding DAPY et ce en contribution à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire ; que l'exécution provisoire de la présente décision apparaît nécessaire et compatible avec les circonstances de la cause et elle sera donc ordonnée » ; ALORS QUE, premièrement, la légalité d'un acte ou d'une décision s'apprécie à la date à laquelle elle intervient ; qu'en l'espèce, M. R... faisait valoir que l'avance de trésorerie consentie par la société SONORMEN à la société DAPY était intervenue en 2006 et 2007 et qu'à cette époque, la trésorerie de la société SONORMEN permettait cette avance dans la mesure où, jusqu'en 2010, la société SONORMEN a bénéficié d'une trésorerie confortable (conclusions du 21 janvier 2016, p. 10 à 13) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la date exacte à laquelle avait eu lieu l'avance de trésorerie, et au-delà sur le point de savoir si, eu égard aux moyens dont disposait la société SONORMEN, l'avance pouvait ou non être regardée comme fautive à cette date, cependant qu'ils constataient que les difficultés financières de cette société n'avaient commencé qu'en 2010, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; ALORS QUE, deuxièmement, les juges sont tenus de faire respecter et de respecter eux-mêmes le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, indépendamment de l'octroi d'une avance de trésorerie en 2006, la cour d'appel a évoqué pour acte de gestion fautif le maintien de cette avance de trésorerie à partir de 2010 ; qu'il ne résulte, ni du jugement de première instance, ni des conclusions d'appel de Me W..., que le maintien de l'avance ait été invoqué pour fonder l'existence d'une faute de gestion de la part de M. R... ; que faute d'avoir préalablement interpellé les parties sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, la faute de gestion ne peut être retenue que si un lien de cause à effet est établi avec les difficultés financières de l'entreprise ; qu'à supposer que le dirigeant ait dû mettre fin à l'avance de trésorerie en 2010, encore fallait-il déterminer si, à la date à laquelle il devait être mis fin à cette avance, la société DAPY était bien en mesure de procéder au remboursement, condition nécessaire pour l'existence d'un lien de causalité entre la faute reprochée à M. R... et l'insuffisance d'actif de la société B... ; que faute d'avoir vérifié sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.