Cour de cassation, 08 juillet 2020. 19-13.960

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10575 F Pourvoi n° S 19-13.960 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société Diaverum Marseille, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-13.960 contre l'arrêt rendu le 18 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (4e chambre 3), dans le litige l'opposant à M. I... A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. A... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Diaverum Marseille, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. A..., après débats en l'audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen unique de cassation du pourvoi principal et les moyens de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois, tant principal, qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Diaverum Marseille. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. I... A... était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Diaverum Marseille à lui payer la somme de 70 000€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR dit que cette somme de nature indemnitaire produisait intérêt au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Diaverum Marseille à remettre à M. A... une attestation destinée à Pôle emploi conforme, d'AVOIR condamné la société Diaverum Marseille à payer au salarié la somme de 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société Diaverum Marseille aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QU «‘il est établi par les pièces versées aux débats : - que M. I... A... a été engagé à compter du 5 novembre 2001 par le centre de dialyse de la résidence du parc, devenue la SAS DIAVERUM Marseille, en qualité de « pharmacien gérant », « coefficient 530, niveau échelon 4 » dans le cadre d'un contrat de travail portant la dénomination de « contrat de gérance » à durée indéterminée à temps partiel ; - que par avenant en date du 30 octobre 2003 à effet au 1er novembre 2003, les parties ont convenu de la « transformation » du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ; - que M. I... A... a signé le 11 août 2005 une convention de forfait en jours laquelle disposait notamment : « ( ) en raison de la nature de votre travail nous avons constaté que votre temps de travail ne peut être prédéterminé compte-tenu de vos responsabilités et de l'autonomie dont vous bénéficiez pour l'organisation de votre emploi du temps. Nous avons décidé de vous proposer à compter de 2005 une convention de forfait en jours sur la base de laquelle vous bénéficierez de jours de RTT. A titre informatif en fonction des dispositions conventionnelles actuellement en vigueur (et compte-tenu de la journée de solidarité, le forfait correspond à une base de 211 jours travaillés par année civile ( ) » ; - que les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée ; Qu'il est également établi : - que M. A... a été convoqué par lettre du 2 avril 2014 à un entretien préalable fixé le 14 avril 2014 puis licencié par lettre du 23 avril 2014 en ces termes exactement reproduits : « Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Les raisons de ce licenciement sont liées à votre comportement et aux éléments constatés dans l'exercice de vos fonctions de Pharmacien. 1. Votre comportement Le 26 mars 2014, je travaillais avec deux collaborateurs au sujet de la préparation du contrat de bon usage de Diaverum Marseille. Alors que vous circuliez dans les couloirs de l'entreprise, je vous ai demandé de bien vouloir venir car nous avions besoin de compléments d'informations de votre part sur ce dossier. Vous avez alors dans un premier temps assez violemment protesté déclarant que « vous n'aviez pas le temps », invoquant des problèmes de management et déclarant ensuite «personne ne fait correctement son travail ici ». Je vous ai alors rappelé qu'en tant que Pharmacien, vous deviez participer à la préparation du contrat de bon usage qui devait être envoyé le 31 mars. Vous avez alors déclaré que ‘vous n'aviez pas le temps' et que « de toutes manières, ce n'était pas votre problème ». Vous avez ensuite apostrophé agressivement une collaboratrice présente qui vous posait une question. Vous l'avez soudainement pointée du doigt, lui demandant de se taire, en lui signifiant que « plus elle parlait », « plus cela vous agaçait ». Vous avez ajouté à son égard « qu'un jour, je m'occuperai de ton cas, et qu'elle était la prochaine sur la liste ». Vous avez enfin déclaré « ici, il n y a que des cons » Votre comportement est doublement inadmissible. Les propos agressifs et menaçants tenus ne sont pas acceptables vis-à-vis de vos collègues. Vous avez également clairement manqué de respect à l'égard de votre hiérarchie en l'apostrophant avec des propos plus que déplacés, et de, surcroît en présence de collègues. Sans atteindre jusqu'alors de telles proportions, ce type de comportement est malheureusement régulier à l'égard de votre hiérarchie, où vous avez pu tenir des propos cavaliers ou eu des attitudes manquant parfois de respect. 2. Manquements constatés dans l'exercice de vos missions Comme chaque année, nous devons envoyer le rapport d'étape du contrat de bon usage de l'entreprise, aux autorités régionales de santé. Le 6 mars 2014, je vous avais rappelé, ainsi qu'à vos collègues concernés par la préparation des documents liés, de bien vouloir vous coordonner pour respecter l'échéance du 31 mars 2014. En cette fin de mois de mars, j'ai dû avec l'aide d'autres collaborateurs réunir l'ensemble des pièces pour la constitution du dossier dans les délais alors même qu'il vous appartient en tant que Pharmacien de coordonner ces opérations, et même si in fine, nous devons valider ensemble le document envoyé. Des audits complémentaires ont dû être faits en urgence par notre cadre de santé. Nous constatons une fois encore que ce dossier a été préparé dans la précipitation, alors même que nous vous rappelons régulièrement l'échéance à respecter pour une bonne préparation, et ce, tant pour le rapport annuel que pour les évaluations trimestrielles. Votre manquement est d'autant plus surprenant que vous sachiez une des personnes en charge d'une partie de ce dossier absente. Ce fut déjà le cas en octobre 2013 où vous avez réuni à la dernière minute les documents nécessaires. De façon plus générale, dans l'exercice de vos missions, nous sommes trop régulièrement contraints de vous rappeler à l'ordre sur le respect des échéances et constatons régulièrement un retard ou une planification non satisfaisante de la réalisation de vos missions. Quant aux explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 14 avril 2014, elles ne nous ont pas permis de justifier votre comportement. Il ressort de tous ces éléments que vous n'êtes pas en mesure d'assumer pleinement vos missions de Pharmacien au sein de la société. Dans ces conditions, nous nous voyons contraints de mettre un terme à mitre collaboration. La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de trois mois. » - que contestant le bien-fondé de la mesure de licenciement prise à son encontre, M. I... A... a saisi le 23 avril 2015 la juridiction prud'homale de demandes de nature salariale et indemnitaire ; - que c'est dans ces circonstances qu'a été rendu le jugement du 15 décembre 2016 ; Que la juridiction prud'homale saisie d'un litige relatif aux motifs d'un licenciement doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que les limites du litige sont fixées par la lettre de licenciement ; * Que la lettre de licenciement fait état de deux griefs : - un comportement inadmissible le 26 mars 2014 consistant d'une part à avoir adressé des propos agressifs et menaçants à une collègue de travail et d'autre part à avoir manqué de respect à son supérieur hiérarchique en l'apostrophant « avec des propos plus que déplacés, et de surcroît en présence de collègues » ; - des manquements constatés dans l'exercice de ses missions notamment en mars 2014 et octobre 2013 ; * Que sur le premier grief tiré du comportement du 26 mars 2014 « malheureusement régulier à l'égard de sa hiérarchie » que le salarié « conteste formellement les propos qu'on lui attribue ainsi que l'interprétation au premier degré de phrases qu'on lui prête »; Que c'est à bon droit que le salarié met en cause la valeur probante des attestations produites aux débats par l'employeur ; Qu'en effet l'attestation de Mme D... « IDE coordinatrice » en date du 27 mars 2014 « relatant le comportement de M. I... A... le 26 mars 2014 » jointe à un courrier électronique émis par cette dernière du 26 mars 2014 (pièce nº10) n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu'elle n'est pas écrite, datée et signée de la main de son auteur ; que cette non-conformité a été relevée par le salarié depuis le début de la procédure ; que l'employeur n'a pourtant pas produit de nouvelle attestation conforme ; que cette attestation ne présente pas de garanties suffisantes pour être retenue comme élément de preuve ; Qu'il en est de même de l'attestation de M. U... (pièce nº28) également non conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu'elle n'est pas écrite de la main de son auteur, qu'elle n'indique pas qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales, la cour relevant au surplus que la signature apposée sur le courrier ne correspond pas à celle figurant sur la pièce d'identité de M. U... ; Que l'employeur ne produit pas l'attestation de M. E..., directeur de la société, mais uniquement la lettre de licenciement signée par ce dernier ; Que l'attestation de Mme C... du 8 décembre 2015 relative à un comportement inapproprié de M. I... A..., également non conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile notamment en ce qu'elle n'est pas écrite de la main de son auteur, ne présente pas plus de garantie suffisante pour être retenue comme élément de preuve, le salarié relevant à bon droit que la signature apposée au bas de la lettre ne correspond pas à la signature figurant sur la pièce d'identité de son prétendu auteur ; Qu'en l'état de ces éléments, des contestations réitérées du salarié relatives à la réalité des propos qu'on lui prête dans la lettre de rupture, les seules affirmations de l'employeur telles que figurant dans la lettre de licenciement ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour ; que ce premier grief doit en conséquence être écarté ; Que sur le second grief tiré de manquements dans l'exercice de ses fonctions qu'il ressort des éléments de la cause que la préparation du rapport d'étape du « contrat de bon usage des médicaments et des produits et prestations » en mars 2014, qui relevait d'un travail d'équipe dont M. I... A... n'était pas le coordinateur, comme indiqué dans la lettre de rupture, mais auquel il participait en qualité de pharmacien gérant de la pharmacie à usage intérieur (PUI), s'est faite dans la précipitation ; que l'employeur a rappelé à l'équipe par courrier électronique du 6 mars 2014 que la transmission des éléments devait intervenir avant le 31 mars 2014 ; que M. I... A..., comme d'autres salariés de l'entreprise dont « J... », a communiqué « à la dernière minute » les éléments nécessaires à la constitution du dossier ; que le rapport a toutefois été transmis dans les délais ; Qu'au regard de ces circonstances, en l'absence de démonstration par l'employeur d'une quelconque faute de M. I... A..., le grief tiré d'une communication tardive en mars 2014 de documents nécessaires à la constitution du rapport d'étape ne peut être retenu ; Qu'il en est de même, pour les mêmes raisons, du grief tiré de la « réunion » à la dernière minute des documents nécessaire à la constitution du rapport d'étape d'octobre 2013 ; Que l'employeur ne peut pas plus valablement invoquer comme motif de rupture « des rappels à l'ordre sur des échéances » sans produire aucun rappel à l'ordre, ou « des retards ou planification non satisfaisante quand à la réalisation de ses missions », sans produire aucun élément établissant l'existence d'une faute de M. I... A... à l'origine des retards visés dans le courrier électronique du 30 mai 2013, étant souligné que le dossier « hémovigilence » impliquait l'intervention de plusieurs personnes ; Que c'est vainement que l'employeur se prévaut d'une lettre de M. I... A... du 30 mai 2013, aux termes de laquelle il indique notamment à son employeur se désengager du dossier « hémovigilence » rappelant à l'employeur notamment qu'il n'avait pas satisfait aux exigences de l'équipe en ressources matérielles et humaines ; Qu'il y a donc lieu, en infirmant le jugement, de constater que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; Que le salarié justifie avoir perçu des indemnités journalières de la CPAM du 26 octobre 2014 au 8 novembre 2016 ; Qu'en considération de son ancienneté (13 ans) dans son emploi, de son âge (Il est née en 1958) de son salaire mensuel brut lors de son licenciement de 4422 €, il y a lieu en application de l'article L.1235-3 du code du travail et compte tenu du préjudice subi, de lui allouer une somme de 70 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; ( ) Sur les intérêts : Que les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire ; qu'en l'espèce, il ne convient pas de faire remonter, à titre de complément d'indemnisation, le point de départ du cours des intérêts au jour de la demande en justice ; Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Que le jugement doit être infirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; Qu'il y a lieu de condamner la SAS Diaverum Marseille à payer à M. I... A... une somme de 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure ; Que la SAS Diaverum Marseille qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel »; 1°) ALORS QU' en matière prud'homale, la preuve est libre ; que les règles de forme prévues par l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu'en l'espèce, il ressortait des attestations établies par Mme D... (cf. production n° 5) et M. U... (cf. production n° 6) que, le 26 mars 2014, M. A... dont les « sautes d'humeur » étaient « habitu[elles] », avait tenu des propos déplacés (« il a été très direct et nous a dit « qu'il n'avait pas le temps, que dans cette entreprise il y avait un gros problème de management que J... faisait tout et qu'on l'avait virée et que seuls les cons restaient » ), qu'il avait employé un « ton particulièrement menaçant et agressif » à l'encontre de Mme D... (« je lui ai demandé s'il avait en sa possession les documents manquants et il m'a demandé « de me taire car plus je parlais plus ça l'agaçais et qu'un jour il s'occuperait de mon cas, j'étais la prochaine sur sa liste » « un jour, ça va mal se terminer ») et « manqu[é] de respect » à M. E... (« en lui disant qu'il n'était pas compétent en terme de management ») ; que pour sa part, Mme C..., dans son attestation, évoquait des faits de même nature survenus le 27 avril 2011, au cours d'une réunion, celle-ci rapportant qu'à cette occasion « le comportement de M. A... a été totalement inapproprié.( ) Il a prétendu que M. E... et moi-même étions corrompus par ce laboratoire. Au cours de la réunion, il a tenu des propos totalement en dehors du sujet, remettant en question de façon très irrespectueuse le comportement professionnel de son supérieur hiérarchique M. E.... Au cours de la discussion ses propos sont devenus de plus en plus incohérents et agressifs, il cherchait visiblement à pousser à bout M. E.... ( ) Je me suis alors retrouvée seule avec M. A... dans la salle de réunion. M. A... en a fermé la porte, m'a saisie par les poignets et m'a plaquée contre un mur. ( ) Son regard était très inquiétant, et il m'a tenue ainsi usant de sa force pendant plusieurs minutes » (cf. production n° 7) ; qu'en écartant ces pièces pourtant précises et concordantes sur l'attitude inappropriée et menaçante du salarié au prétexte qu'elles n'étaient pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé l'article 202 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme et le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige tels qu'ils ressortent des prétentions respectives des parties ; qu'à aucun moment, le salarié ne se prévalait, dans ses écritures, d'un prétendu défaut de correspondance entre la signature apposée sur les attestations de M. U... et de Mme C... et celle figurant sur leurs pièces d'identité ; qu'en se fondant sur cette circonstance et en affirmant que ce point était « relev[é] à bon droit » par le salarié dans le cas de l'attestation de Mme C..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE constitue une faute justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse, le fait, pour un salarié occupant un poste à responsabilité, de tarder, malgré de multiples relances, à fournir des éléments nécessaires à l'élaboration d'un dossier soumis à des échéances de délai impératives pour l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si le rapport d'étape du « contrat de bon usage des médicaments et des produits et prestations » de mars 2014 avait été transmis dans les délais, sa préparation s'était faite « dans la précipitation » du fait notamment du salarié qui, en sa « qualité de pharmacien gérant », avait transmis « à la dernière minute » les éléments nécessaires à la constitution du dossier et ce, en dépit des multiples relances dont il était constant qu'il en avait été destinataire (une première le 6 mars 2014, puis une seconde le 26 mars 2014 – cf. production n° 8) ; qu'en écartant toute faute du salarié aux prétextes inopérants que, fruit d'un travail d'équipe, ce rapport avait été transmis dans les délais et que le salarié n'était pas le seul concerné par cette remise tardive, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1232-1 du code du travail et l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, ensemble l'article L. 1331-1 de ce même code, 4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, au soutien du grief pris de manquements réitérés du salarié dans l'exercice de ses missions, la société Diaverum Marseille avait produit l'attestation de M. T..., à laquelle était jointe la déclaration d'incident afférente, dont il ressortait que « M. I... A... rendait son travail souvent les derniers délais et était parfois en retard dans le cadre de ses missions. J'ai notamment un exemple précis en mémoire : en juillet 2013 nous avions planifiés le déploiement d'une nouvelle modalité « l'hémodiafiltration » pour nos patients, un retard imputable à M. I... A... avait décalée sa mise en oeuvre au mois de septembre 2013. J'avais d'ailleurs fait une fiche de signalement indésirable à cette époque compte tenu de la désorganisation qui en avait découlée » (cf. productions n° 9 et 10) ; qu'étaient également versés aux débats de multiples courriers de relance, face aux retards accumulés par le salarié, notamment dans le cadre de la gestion des stocks de produits et dans la validation des prescriptions d'EPO, dans l'envoi de fichiers traçabilité des frigos EPO ou encore dans la communication des suivis de consommation d'antibiotiques (cf. productions n° 11 à 15) ; qu'en ne s'expliquant sur aucune de ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer le bordereau de communication des pièces produites ; qu'en l'espèce, la société Diavrum Marseille indiquait, dans ses écritures (cf. p. 25) que le salarié avait déjà été convoqué par la direction afin de l'alerter sur les différents dysfonctionnements générés par l'ensemble de ces retards ; qu'elle se prévalait, à ce titre, d'une pièce visée au bordereau de communication des pièces produites sous le numéro 27 dont il ressortait que le salarié avait été convoqué, à un entretien en date du 4 décembre 2007, suite à « plusieurs dysfonctionnements ( ) au niveau de la pharmacie » (« retard pris sur la validation des bons à payer fournisseurs Gambo (6 mois de retard) », « retards répétitifs sur [la] validation des dispensations EPO ayant entrainé à plusieurs reprises le blocage de la facturation sur plusieurs semaines pénalisant ainsi notre trésorerie », « retard pris sur les engagements fixés en 2006 dans le cadre du contrat de bon usage (CBU) » ce qui représentait un « risque majeur » et une « absence de communication écrite formalisée de [son service (rapport, e-mails, statistiques etc ) ») et qu'à cette occasion, il lui avait été rappelé qu'il avait « l'obligation de respecter les impératifs réglementaires de [sa] profession », le salarié étant enfin invité à « organiser [son] travail pour respecter les délais de validation des dispensations EPO et de validation des bons à payer aux fournisseurs et ne pas perturber le bon fonctionnement du centre » « en espérant que les dysfonctionnements constatés ne seront pas amenés à se répéter » (cf. production n° 16) ; qu'en affirmant qu'aucun rappel à l'ordre n'était produit, pour exclure tout manquement du salarié dans la gestion des échéances fixées, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions de l'employeur et a, ce faisant, violé l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société à lui verser des sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, ainsi qu'au titre de la contrepartie obligatoire en repos. AUX MOTIFS QUE Monsieur I... A... expose qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées qu'il évalue à 10 heures par semaine lorsqu'il était à temps plein et à 5 heures par semaine lorsqu'il a bénéficié d'un mi-temps thérapeutique ; qu'il fait valoir notamment : - qu'il "a du, afin de répondre à la continuité de service qu'exige la gestion d'une pharmacie hospitalière d'un centre de Dialyse, qui fonctionne 6 jours par semaine avec 3 séances par jour - matin, après-midi et soir -, effectuer des heures supplémentaires de façon régulière et sans discontinuer, la Direction se chargeant bien de lui rappeler qu'avec son statut de cadre, il ne devait pas compter ses heures ; - qu'il "travaillait au-delà de la durée légale puisque, d'une part le personnel de la pharmacie ne doit exercer qu'en présence d'un pharmacien (le préparateur travaillait 5 jours par semaine et le manutentionnaire travaillait 5, voire 6 jours - lorsque 2 jours chômés pour la dialyse étaient consécutifs), d'autre part les séances de dialyse s'effectuant sur 6 jours à raison de 3 séances par jour (matin, après-midi et soir) avec des patients et des équipes différentes, il devait organiser sa présence et sa disponibilité de manière à tenir compte des besoins très importants de ce centre de dialyse, le plus gros privé d'Europe " ; - que "n''étant pas soumis à un horaire collectif, la Société DIA VERUM se devait de mettre en place un système de décompte du temps de travail, qu'aucun système de contrôle spécifique de ce décompte, ni manuel, ni automatique n'a été mis en place " en violation des dispositions des articles D. 3171-8 et suivants du code du travail ; que pour étayer ses dires, Monsieur I... A... produit notamment : - son contrat de travail et l'avenant du 30 octobre 2003 précités ; - des bulletins de salaires de 2013 et 2014 portant mention d'un salaire forfaitaire calculé sur la base de 151.67 heures par mois ; - une lettre de reproche du 6 décembre 2007 aux termes de laquelle la SAS DIAVERUM MARSEILLE lui demande de " se conformer aux horaires habituels de bureaux (plage horaire de 8,00 H à 20.00") dans un souci de renforcer la communication entre votre service et les autres fonctions du centre " ; - une attestation patronale du 11 juillet 2012 délivrée à l'issue d'un mi-temps thérapeutique aux termes de laquelle la SAS DIAVERUM MARSEILLE indique notamment ce qui suit " Monsieur I... A..... A repris son poste à temps plein (151 67h) le 1erjuin 2012 suite à son mi-temps thérapeutique du 22 août 2011 au 31 mai 2012" ; - des courriers électroniques envoyés tard le soir en réponse ou non à des interlocuteurs professionnels ; - une attestation de Madame L... B... , infirmière surveillante - cadre de santé de l'entreprise depuis 1984 : "il m'est arrivé plusieurs fois d'avoir besoin de précisions sur un traitement à faire, il a toujours répondu de façon précise et sure à mes questions,...il m‘est arrivé de lui téléphoner le soir après 21H pour qu 'il vienne lui donner un produit, ainsi que le samedi. Nous avions d'ailleurs son portable et nous pouvions le joindre à n 'importe quel moment. » ; - une attestation de Madame N... W..., docteur en pharmacie laquelle indique notamment "....il arrivait souvent que Monsieur A... se rende au centre de dialyse pour finaliser un travail alors qu'il était en congé et que je le remplaçais. En effet, il ne comptait pas ses heures, y compris les samedis et jours fériés afin d'assurer le bon fonctionnement de la pharmacie, toujours au service des clients et par conséquent de l'entreprise, il était évidemment joignable 24h/24h et 7j/7j, pouvait être appelé à toute heures par les bio-techniciens, les néphrologues ou les infirmières qui avaient son numéro de téléphone.. " ; - une attestation de Madame G... F..., infirmière laquelle témoigne notamment en ces termes : " ...j'ai d'ailleurs le souvenir qu'en cas de besoins, par exemple lors de transfusions ou de prescriptions médicales spécifiques, les surveillantes parvenaient toujours à joindre Monsieur A... à tout moment, y compris les jours fériés'' ; - un décompte des sommes dues figurant page 28 et 29 de ses écritures auxquelles la cour se réfère, comptabilisant de façon systématique 10 heures supplémentaires par semaine ou 5 heures supplémentaires par semaine pour les périodes de mi-temps thérapeutique sur la période du 26 octobre 2011 au 25 octobre 2014 ; que les éléments produits par Monsieur I... A... sont de nature à étayer ses prétentions parce que susceptibles d'être discutés par l'employeur ; que l'employeur, qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées, ne peut valablement faire valoir pour s'opposer à la demande que Monsieur I... A... ne s'est jamais plaint durant quasiment 10 ans du mode d'organisation de son travail, cette absence de contestation ne le privant pas de la possibilité de réclamer le paiement des heures supplémentaires ; que c'est à bon droit que le salarié relève que la SAS DIAVERUM MARSEILLE, responsable du contrôle de la durée du travail de ses salariés, ne produit aucun élément de nature à justifier de ses horaires réels de travail comme aurait pu le lui permettre la mise en place d'un système de décompte de son temps de travail ; que toutefois que l'employeur justifie par la production de l'attestation de Mme T..., cadre de santé, que Monsieur I... A... avait un rythme de travail décalé par rapport à l'horaire collectif et disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son temps de travail le conduisant à être plus souvent présent le soir que le matin ce qui n'est pas sérieusement discuté par le salarié : " S'agissant des horaires de Monsieur I... A..., il avait une totale liberté de fonctionnement dans son travail et pratiquait des horaires décalés. Il était présent beaucoup plus souvent le soir que le matin par exemple. Il était plus difficile de le trouver le matin ou de lui fixer une réunion à ces heures. Il avait également choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable " ; qu'au regard du contenu de cette attestation non discuté par le salarié, que le décompte produit par ce dernier qui comptabilise de façon systématique 10 heures (période à temps plein) ou 5 heures supplémentaires ( période de mi-temps thérapeutique) par semaine n'apparaît pas crédible ; que l'employeur produit en outre un courrier électronique du directeur du personnel en date du 26 avril 2013 ainsi rédigé : " M..., pour suivi, je suis passé voir I... mercredi. Evidemment absent " qui n'a fait l'objet d'aucun commentaire de la part de Monsieur A... ; que s'agissant du courrier adressé à Monsieur I... A... le 6 décembre 2007 que l'employeur relève que ce courrier n'avait nullement pour objet de lui fixer des horaires de travail mais de lui demander d'adopter plus de régularité dans son rythme de travail dans un souci de coordination avec les autres salariés ; que dans ce contexte que les attestations versées aux débats par le salarié ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour sur la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées par l'appelant ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour a la conviction que Monsieur I... A... n'a pas effectué les heures supplémentaires non rémunérées alléguées. 1° ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le décompte produit par ce dernier n'apparaît pas crédible et que les attestations versées aux débats ne sont pas de nature à emporter sa conviction sur la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que les éléments produits par le salarié étaient de nature à étayer ses prétentions, ce dont il résultait qu'il appartenait à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 2° ALORS, en outre, QUE l'autonomie dont peut disposer un salarié dans l'organisation de son emploi du temps ne saurait l'empêcher de se prévaloir des règles relatives à la durée du travail et, partant, de la réglementation sur les heures supplémentaires ; qu'en relevant l'existence d'un rythme de travail décalé par rapport à l'horaire collectif et d'une large autonomie du salarié dans l'organisation de son temps de travail, pour en déduire que le décompte de ce dernier n'apparaissait pas crédible, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'astreinte professionnelle. AUX MOTIFS propres QUE le salarié réclame une indemnité de 60006 au titre de l'astreinte professionnelle à laquelle il a été soumis sur la période d'octobre 2011 à octobre 2014 résultant du renvoi automatique et permanent de la ligne de la pharmacie interne sur son numéro de téléphone portable personnel ; qu'il fonde sa demande d'indemnité d'une part sur les dispositions de l'article 82-3 de la convention collective relatif à la rémunération des heures d'astreinte et d'autre part sur le manquement de l'employeur à son obligation de mise en place d'une permanence pharmaceutique ; que sur le premier moyen qu' il résulte des dispositions de l'article L.3121 du code du travail dont se prévaut à bon droit l'employeur, que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce qu'il ressort des éléments de la cause que Monsieur I... A... qui " avait choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable "était joignable sur celui-ci par le personnel 24H/24 et 7/7 jours comme en attestent les témoins susvisés ; que toutefois c'est à bon droit que l'employeur relève que les permanences téléphoniques ne relèvent pas toujours du régime des astreintes ; qu'en l'espèce qu'il n'est pas soutenu, ni établi que pendant ces périodes Monsieur I... A... était empêché de vaquer à ses occupations personnelles ou qu'il exerçait les fonctions attribuées pendant la journée à un membre du personnel spécialement affecté à la réception d'appels téléphoniques d'urgence ; qu'il s'ensuit que les périodes litigieuses ne constituaient pas des périodes d'astreinte ; que sur le second moyen que Monsieur I... A... ne peut se prévaloir d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à son obligation de permanence pharmaceutique conforme aux exigences de la Haute Autorité de Santé telles que visées par le salarié page 9 de ses écritures auxquelles la cour se réfère, n'ayant pas assuré de permanence par astreinte. AUX MOTIFS adoptés QU'il ressort des pièces versées au débat que les prétendues «astreintes» ont été mises en place à initiative de Monsieur I... A..., en procédant au renvoi d'appel de son poste professionnel vers son numéro personnel ; qu'ainsi, la mise en place de sa propre initiative d'un renvoi d'appel téléphonique en dehors de son temps de présence, nonobstant la connaissance par l'employeur de cette situation de fait, ne saurait transformer cette situation en astreinte ; que sur ce, exerçant son pouvoir d'appréciation contenu aux articles 12 du code de procédure civile, et L1235-1 du code du travail, le bureau de jugement considère qu'il ressort de l'examen de l'ensemble des éléments qui lui ont été soumis, que Monsieur I... A... ne rapporte pas la preuve d'avoir été soumis à des astreintes mis en place par son employeur. 1° ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, au contraire, une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a seulement l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en retenant cependant, pour dire que les périodes litigieuses ne constituaient pas des périodes d'astreinte, qu'il n'était pas soutenu ni établi que pendant ces périodes le salarié était empêché de vaquer à ses occupations personnelles, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable. 2° ALORS QUE n'est pas d'astreinte mais en situation de travail effectif le salarié qui exerce, la nuit et les week-end, les fonctions attribuées pendant la journée et durant la semaine à un autre membre du personnel spécialement affecté à la réception d'appels téléphoniques d'urgence ; qu'en retenant qu'il n'était pas soutenu ni établi que le salarié exerçaient de telles fonctions, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants à exclure la qualification d'astreinte, a violé derechef les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable. 3° Et ALORS QU'en se bornant à retenir, par motifs supposés adoptés des premiers juges, que les astreintes avaient été mises en place à l'initiative du salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de mise en place d'une permanence pharmaceutique, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable.