Cour d'appel, 07 novembre 2023. 21/02402

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/02402 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IC2B LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 27 mai 2021 RG :18/00331 [V] C/ S.A.R.L. AED VIAND'OC Grosse délivrée le 07 novembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 27 Mai 2021, N°18/00331 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 08 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 octobre 2023 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [O] [V] né le 17 Mai 1962 à [Localité 4] [Adresse 3] [Localité 1] Représenté par Me Emmanuelle JONZO de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES INTIMÉE : S.A.R.L. AED VIAND'OC [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Marie BARDEAU FRAPPA de la SELARL BLG AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Mai 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 novembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [O] [V] a été engagé à compter du 22 avril 2013, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de boucher préparateur par la société Allez Viande. A compter du 1er janvier 2014, M. [O] [V] a été nommé responsable de laboratoire puis, à compter du 1er janvier 2016, responsable de point de vente au sein de la société AED, venant aux droits de la société Allez Viande. Par courrier du 20 juillet 2016, M. [O] [V] a démissionné. Par requête du 8 juin 2018, M. [O] [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner la société AED (AED Viand'OC) au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. Par jugement du 27 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - débouté M. [O] [V] de ses demandes, - condamné M. [O] [V] à verser la somme de 150 euros à l'EURL AED Viand'OC, - débouté l'EURL AED Viand'OC de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, - laissé les dépens à la charge de M. [O] [V]. Par acte du 23 juin 2021, M. [O] [V] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 22 septembre 2021, M. [O] [V] demande à la cour de : - juger l'appel de M. [O] [V] recevable et bienfondé, - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : - débouté M. [O] [V] de l'ensemble de ses demandes, - condamné M. [O] [V] au paiement de la somme de 150 euros au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens, Statuant à nouveau, - débouter la société AED Viand'OC de toutes ses demandes fins et conclusions, - condamner la société AED Viand'OC au paiement des sommes suivantes : - 9 459.5 euros bruts à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires effectuées en 2016) majorés de la somme de 945.95 eurosbruts au titre des congés payés y afférents, - 21 767 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - requalifier la rupture du contrat de travail en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société AED Viand'OC au paiement des sommes suivantes : - 7 255.79 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, majoré de la somme de 725.57 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 2 176.74 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du CPC, - ordonner la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification du jugement à intervenir d'un certificat de travail. M. [O] [V] soutient que : -dans le cadre de ses fonctions, il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non payées -il en a sollicité le paiement à de nombreuses reprises sans succès -considérant que son employeur manquait à ses obligations contractuelles premières, il n'a eu d'autre choix que celui de mettre un terme à la relation contractuelle. En l'état de ses dernières écritures du 15 décembre 2021, la société AED Viand'OC demande : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 27 mai 2021, en ce qu'il a débouté M. [O] [V] de ses demandes, - condamner M. [O] [V] au paiement de la somme de 2.000,00 euros nets sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [O] [V] aux entiers dépens de première instance et d'appel. La société AED Viand'OC fait valoir que : - M. [V] n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires impayées durant plus de trois ans de relation contractuelle -la lettre de démission ne fait pas davantage état de cette prétention -les bulletins de salaire mentionnent le règlement d'heures supplémentaires lorsqu'il y en a eu -le salarié n'étaye pas suffisamment sa demande en produisant deux attestations et un décompte manuscrit des prétendues heures supplémentaires, incohérent, rédigé à posteriori et par la compagne de M. [V] -en outre M. [V] organisait lui-même son emploi du temps et établissait les décomptes mensuels des heures de travail de l'ensemble des salariés, dont lui-même. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 10 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 mai 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 8 juin 2023. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Il sera rappelé que la cour de cassation a abandonné la notion d'« étaiement » de la demande. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, le juge se détermine au vu des seules pièces fournies par le salarié. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celles-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. M. [O] [V] verse aux débats un agenda de l'année 2016 mentionnant pour la période du 2 janvier au 4 août 2016 l'heure de début et de fin de son travail ainsi que les heures réalisées chaque jour, ces décomptes constituant des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SARLU AED fait valoir que : -M. [O] [V] n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires impayées durant la relation contractuelle et sa lettre de démission ne fait pas davantage état de cette prétention -tous les bulletins de salaire mentionnent le règlement d'heures supplémentaires au bénéfice du salarié lorsqu'il y en a eu -ce n'est qu'à compter du 3 février 2017, soit 6 mois après avoir démissionné que M. [O] [V], par l'intermédiaire de son conseil, a pour la première fois fait référence à de prétendues heures supplémentaires impayées -l'agenda ne comporte pas de nom et les décomptes établis par M. [O] [V] sont tous rédigés exactement de la même manière, faisant apparaître toujours les mêmes horaires et notamment une fin de poste à 19 heures et laissant clairement comprendre qu'ils ont été établis d'une seule traite et à posteriori, M. [O] [V] indiquant d'ailleurs constamment de prétendues durées de travail journalières similaires (6h50, 10h50), sans plus de détail -ces décomptes ont été rédigés non pas par M. [O] [V] mais par sa compagne, Mme [Y] [V], les mentions apparaissant étant l'exacte même écriture que celle de l'attestation de celle-ci versée aux débats -ces décomptes présentent de nombreuses incohérences : -pour la semaine du 4 au 10 janvier 2016 : M. [V] indique dans ses écritures avoir effectué pas moins de 71 heures de travail, pourtant, l'addition des horaires relevés par le salarié sur cette semaine indique une durée totale de travail de 59,15 heures, soit un écart de près de 12 heures supplémentaires. -pour la semaine du 11 au 17 janvier 2016 : M. [V] indique dans ses écritures avoir effectué pas moins de 59 heures et 10 minutes de travail, pourtant, l'addition des horaires relevés par le salarié sur cette semaine indique une durée totale de travail de 48,32 heures, soit un écart de près de 11 heures supplémentaires -les décomptes sont erronés notamment en ce que M. [O] [V] décompte 6h50 et non 6h30 -M. [V] prétend avoir effectué pas moins de 52 heures et 40 minutes de travail pour la semaine allant du 15 au 21 février 2016 alors même qu'il était en congés payés durant cette période, ce qui ressort parfaitement de son bulletin de salaire du mois de février 2016 ainsi que du planning de travail établi par ses propres soins -en effet, M. [O] [V] organisait lui-même son emploi du temps, ce qui ressort du contrat de travail et des avenants, en sa qualité de responsable, il devait gérer à la fois son propre emploi du temps mais aussi le planning de travail de la boucherie : « Vous disposez de l'organisation de vos horaires mais en aucun cas vous ne devez effectuer plus de 182 heures par mois. La rémunération fixée au présent contrat a été convenu compte tenu de la nature des fonctions et responsabilités confiées à M. [V] et restera indépendante du temps que M. [V] consacrera de fait à l'exercice de ses fonctions. (') vous tiendrez la feuille de présence mensuelle à jour servant à l'élaboration des payes, un planning pour les congés payés et vous transmettrez dans les meilleurs délais à la comptabilité les arrêts maladie, accident du travail et maternité. Vous vous occuperez également de gérer les remplacements » -elle produit elle-même les plannings établis par lui sur la période de janvier à juillet 2016 pour l'ensemble des salariés dont lui-même et adressés chaque mois à Mme [J], comptable et gestionnaire de paie afin qu'elle établisse les bulletins de salaire et procède au paiement -Mme [J], comptable et gestionnaire de paie de la société, atteste : « M. [V] [O] était en charge de la gestion des plannings pour l'ensemble des salariés (') Sur ces plannings, il devait m'indiquer entres autres les absences diverses, les heures supplémentaires, les heures effectuées lors de jours fériés' (') Par contre, il n'a jamais signifié une erreur ou un manque d'heure à payer sur son salaire ». -M. [U] [E], désormais responsable de la boucherie ayant travaillé sous la subordination de M. [V] auparavant, ajoute que ce dernier était « responsable des plannings ainsi que des heures supplémentaires effectuées par le personnel a sa demande (') Je tiens à préciser quand temps que responsable on ne m'a jamais demandé d'effectuer d'heures supplémentaires (') Entres autres, il (M. [V]) se permettait de partir pendant ses heures de travail pour récupérer sa fille aux sorties de classes». -M. [T] [H], boucher, atteste enfin : « M. [V] [O] était mon responsable hiérarchique, me donnait mon planning chaque semaine. C'est lui qui indiquait mes heures, les heures supplémentaires que j'effectuai, mes dates de congés, et mes absences. En cas de modification de mon planning, c'est à lui que je devais m'adresser ». -elle ne peut donc être accusée de ne pas tenir les décomptes de temps de travail de ses salariés -M. [O] [V] n'a jamais mentionné d'heures supplémentaires lorsqu'il établissait les plannings à l'attention de son employeur, indiquant systématiquement avoir effectué son forfait de 42 heures -en cas d'heures supplémentaires dépassant son forfait de 42 heures (par exemple en mai 2016 : 10 heures), celles-ci étaient immédiatement réglées comme en atteste le bulletin de paie correspondant -les opérations de fermeture étaient effectuées par les caissières -M. [O] [V] est inscrit en qualité d'artisan sous l'enseigne commerciale « [O] pizza » au sein de la commune de Marguerittes depuis le 15 avril 1991 et il prétend donc avoir effectué d'innombrables heures supplémentaires tout en exerçant parallèlement une activité d'artisan -M. [O] [V] verse aux débats une attestation de Mme [Y] [V] qui est son épouse et également « l'associée de fait » de M. [O] [V] au sein de la SARLU « La Boucherie de [Y] » créée le 16 décembre 2017 ainsi qu'une attestation de Mme [M] [R], ancienne salariée, qui n'a travaillé que durant deux mois en 2016 -ces attestations sont en outre totalement imprécises et contradictoires puisque Mme [R] prétend que M. [O] [V] restait très souvent sans prendre sa coupure entre 12 heures et 15 heures alors que Mme [V] atteste que son époux ne travaillait pas entre 12h30 et 14h30; ces personnes attestent que M. [O] [V] travaillait jusqu'à 19h30 alors que M. [V] indique lui-même dans ses décomptes terminer au plus tard à 19h et qu'il ne prenait aucun jour de repos alors que M. [V] décompte lui-même des jours de repos sur son agenda. M. [O] [V] rétorque que : -l'agenda n'a pas été établi par son épouse et que la SARL AED n'est pas graphologue -son temps de travail n'était en réalité pas décompté par l'employeur qui ne peut s'abriter derrière une clause contractuelle contraire aux dispositions légales -il ignore tout des « feuilles de temps » produites par l'employeur et il ne s'agit pas de son écriture mais vraisemblablement de celle de Mme [J], comptable de l'entreprise, la société ayant été invitée à produire l'original de sa pièce et il conteste l'attestation de celle-ci alors que M. [E] est salarié de la société et que son attestation est en contradiction avec celle de M. [T] [H] -les calculs ont été repris concernant l'ajout du temps de pause qui n'est pas du temps de travail effectif et il a pris soin de déduire le temps du déjeuner et faire cesser le décompte à 19 heures, heure de fermeture alors qu'il ne partait pas avant 19 heures 30 -il n'avait pas d'activité professionnelle parallèle, l'exploitation de son activité de restauration ([O] pizza) ayant pris fin en juillet 2013 ainsi que cela ressort du certificat de radiation produit -l'employeur ne produit nullement les décomptes individuels du temps de travail prescrits par les articles L. 3171-1 et suivants. La cour pour sa part rappellera au préalable que ni l'autonomie du salarié, ni la tardiveté de sa réclamation ne sont de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. M. [O] [V] explique ici qu'il a longtemps hésité à saisir le conseil de prud'hommes craignant les mesures de rétorsion car sa femme était salariée de la société et elle ne l'est plus alors qu'en outre la fille de cette dernière l'était également. Si effectivement, comme l'indique la SARLU AED, il ressort du registre du personnel que Mme [Y] [V] a quitté l'entreprise le 31 janvier 2017 alors que M. [O] [V] n'a saisi le conseil de prud'hommes qu'un an et demi plus tard, il convient de relever que par courrier du 3 février 2017, soit quelques jours après le départ de son épouse, il réclamait pour la première fois officiellement par l'intermédiaire de son conseil le règlement de ses heures supplémentaires. Par ailleurs, la rédaction de décomptes a posteriori, peu important qu'il n'y ait pas de nom sur l'agenda, de même que la possibilité qu'ils n'aient pas été rédigés par M. [O] [V] lui-même (puisqu'ils auraient pu être dactylographiés), ne saurait entraîner leur exclusion des débats dès lors qu'ils sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. M. [O] [V] indique dans ses décomptes des horaires notamment de 6 heures à 12 heures 30 puis de 15 heures à 19 heures mais également de 6 heures ou 7 heures à 12 heures 30, 6 heures à 15 heures, 15 heures 30 ou 16 heures, ou encore en juin 2016, certains jours, de 5 heures à 12 heures 30 puis de 14 heures 30 à 19 heures. Certes, l'appelant n'explique pas pourquoi il indique avoir effectué des heures supplémentaires pendant ses congés du mois de février 2016 mais cela ne saurait invalider l'ensemble des horaires mentionnés qui correspondent pour le reste aux additions effectuées. En outre, il ne peut être reproché à M. [O] [V] de décompter 6h50 et non 6h30 alors que 30 minutes équivalent bien, dans le format décimal, à 0,5 heure. Les décomptes produits par l'employeur ne sont pas probants en ce qu'ils mentionnent invariablement que M. [O] [V] aurait effectué 42 heures par semaine, à la différence des autres salariés pour lesquels sont mentionnées des heures supplémentaires. L'intimée ne peut pas non plus sérieusement se fonder sur ces plannings de présence tout en produisant l'attestation de M. [U] [E] qui déclare que M. [O] [V] ne les remplissait pas correctement notamment en oubliant de mentionner des heures supplémentaires. La SARLU AED se contente d'ailleurs de soutenir que M. [O] [V] ne dépassait pas son forfait de 42 heures (sauf au mois de mai 2016), sans préciser quels horaires il effectuait par jour et quels jours de la semaine il travaillait. M. [O] [V] explique que c'est à compter de sa promotion au poste de responsable de point de vente qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires. Il ressort de l'avenant du 1er janvier 2014 que M. [O] [V] en qualité de « responsable de laboratoire » était amené à effectuer les opérations suivantes : «-Réception et contrôle de la marchandise -Préparation de la viande en laboratoire -Mise en rayon, vente en rayon -Entretien, nettoyage des rayons, laboratoire, chambre froides -Suivi de la traçabilité -Le respect des règles d'hygiène et de sécurité au sein du laboratoire boucherie -Inventaire de la boucherie -Gestion du personnel du laboratoire (emballeuse et bouchers), et organisation du travail en fonction des congés, absences et des promotions » Par avenant du 1er janvier 2016, M. [O] [V] était désormais chargé de : «- l'approvisionnement des rayons en vous assurant que les marchandises soient en quantité suffisante et que leur qualité soit irréprochable -vérifier la livraison en quantité et en qualité -veiller à l'application de la réglementation publique des prix, des fraudes, de l'hygiène et des poids et mesures -organiser les conditions de vente du rayon en vous assurant de leur conformité avec la réglementation de la publicité -veiller au respect des mesures d'hygiène et de sécurité et à la bonne présentation du personnel dont vous avez la responsabilité et proposer au besoin toutes sanctions disciplinaires pour faire observer ces différents points -établir un inventaire pour l'ensemble du rayon boucherie suivant le planning affiché, et chaque mois un inventaire global du point de vente -la gestion administrative des salariés, c'est-à-dire que vous tiendrez la feuille de présence mensuelle à jour servant à l'élaboration des payes, un planning pour les congés payés et vous transmettrez dans les meilleurs délais à la comptabilité les arrêts maladie, accident du travail et maternité. Vous vous occuperez également de gérer les remplacements. -de transmettre au bureau administratif (...) Les bordereaux de livraison et les courriers divers -lorsque vous êtes présent le matin, vous devez assurer la fermeture du magasin à 12h30 et lors de vos après-midi de présence, vous devez assurer la fermeture du soir -veiller au dispositif d'alarme (...) ». Il ressort manifestement de ces éléments que la réalisation d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les nouvelles tâches confiées à M. [O] [V] à compter de janvier 2016, de sorte que l'opposition à l'exécution de celles-ci est indifférente. Par ailleurs, la légalité des dispositions contractuelles pose effectivement question puisque le contrat mentionne : « Vous disposez de l'organisation de vos horaires mais en aucun cas vous ne devez effectuer plus de 182 heures par mois. La rémunération fixée au présent contrat a été convenu compte tenu de la nature des fonctions et responsabilités confiées à M. [V] et restera indépendante du temps que M. [V] consacrera de fait à l'exercice de ses fonctions ». Ce « forfait heures » ne s'accompagnait d'aucun suivi de la charge de travail, d'aucune vérification de la durée du travail et de la prise d'un temps de repos suffisant alors que M. [O] [V] effectuait régulièrement 10 heures 30 de travail par jour et plus de 48 heures par semaine. Mme [M] [R] n'a certes travaillé que quelques jours en juin 2016 puis du 4 juillet au 15 août 2016 mais elle confirme au moins pour le temps où elle a été présente : « il commençait à 6 heures le matin, restait très souvent sans prendre sa coupure entre 12h et 15h pour avancer le travail et restait le soir jusqu'à 19h30 car bien que le magasin ferme à 19h, il y avait toujours les clients de dernière minute et le gérant ne nous autorisé pas à commencer la clôture de la caisse tant qu'il y avait du monde. M. [V] [O] se devait donc d'être présent jusqu'à ce que j'ai fini de compter, vérifier et corriger les erreurs et clôturer la caisse car il devait fermer le magasin ». Ce témoignage n'est pas en contradiction avec l'argumentation de M. [O] [V]. Le fait qu'il a déduit les pauses déjeuner dans son calcul (12h30 à 15 h) n'exclut pas qu'il ait dans les faits souvent décidé d'avancer son travail dans ce temps-là sachant qu'il mentionne bien sur un certain nombre de journées des horaires de 6 heures à 15 ou 16 heures, soit 9 ou 10 heures sans pause. En outre, s'il arrête le décompte de son temps de travail à 19 heures, l'obligation faite d'assurer la fermeture du soir entraînait nécessairement pour lui une fin de son travail effectif après cet horaire. Le fait que M. [E] précise qu'en tant que responsable, on ne lui a jamais demandé d'effectuer des heures supplémentaires ne démontre pas que M. [O] [V] n'en faisait pas. Enfin, M. [O] [V] n'avait pas d'activité de restauration parallèle puisque cette dernière avait pris fin en juillet 2013, comme cela ressort du certificat de radiation produit aux débats. Il convient donc, au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, tenant compte de l'absence de valeur probante des décomptes produits par l'employeur, des quelques incohérences dans les décomptes du salarié, de faire droit à la demande de rappel de salaire pour les 366,5 heures supplémentaires accomplies, soit à hauteur de 8844,15 euros, outre 884,41 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] [V] de sa demande à ce titre. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsque l'employeur a fait sciemment travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l'intégralité de ses heures. L'employeur ne pouvait ignorer que M. [O] [V] travaillait régulièrement tous les jours de la semaine, souvent le dimanche matin aussi, avec un seul jour de repos parfois même sans jour de repos. Ainsi pour exemples, en juin 2016, il a travaillé du jeudi 2 au mardi 14 inclus sans aucun jour de repos. En juillet 2016, il a travaillé du vendredi 1er au samedi 9 et n'a eu un repos que le dimanche 10 juillet puis du 11 juillet au 23 juillet, n'étant en repos que le dimanche 24 juillet. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] [V] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé. Il sera accordé à M. [O] [V] la somme de 21 767 euros correspondant à six mois de salaire. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail M. [O] [V] réclame la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts, faisant valoir que la SARLU AED a manqué à ses obligations essentielles en : - ne procédant pas au décompte pourtant obligatoire du temps de travail de son collaborateur ; - ne rémunérant pas son collaborateur au titre des heures de travail réalisées ce qui a engendré un préjudice économique ; - ne veillant pas à la santé de son salarié, à défaut du respect des règles relatives à la durée du travail. La SARLU AED rétorque avoir respecté l'ensemble de ses obligations et M. [O] [V] ne saurait prétendre avoir subi le moindre préjudice dont il ne justifie d'ailleurs pas. Si M. [O] [V] ne justifie pas d'un préjudice distinct du simple retard de paiement s'agissant des heures supplémentaires, en revanche, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation, ce dépassement causant nécessairement au salarié un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de réparer. Il convient en conséquence d'accorder la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la rupture du contrat de travail La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au juge de vérifier la réalité de cette volonté non équivoque de démissionner. Ce caractère équivoque ne pouvant résulter que de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, ce n'est que si de telles circonstances sont caractérisées que le juge devra analyser cette démission, eut-elle été donnée sans réserve, en une prise d'acte de la rupture ayant les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit dans le cas contraire d'une démission. La démission est nécessairement équivoque lorsque le salarié énonce dans la lettre de rupture les faits qu'il reproche à l'employeur. Même exprimée sans réserve, la démission peut être considérée comme équivoque lorsqu'il est établi qu'un différend antérieur ou concomitant à la rupture opposait les parties et la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut en conséquence être rétractée. Dès lors, le comportement ultérieur du salarié est sans incidence. La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. M. [O] [V] indique qu'il a pris l'initiative de la rupture le 20 juillet 2016 parce qu'il n'était pas rempli de ses droits, que son employeur refusait de décompter son temps de travail et faisait ainsi fi des heures supplémentaires effectuées, qu'il en a eu assez et que sa réaction est légitime et trouve sa cause exclusive dans le comportement fautif de l'employeur. La SARLU AED fait valoir que M. [O] [V] a adressé sa démission en des termes parfaitement clairs et non équivoques : « Je soussigné [V] [O] ai l'honneur de vous présenter ma démission du poste de Responsable du magasin AED VIAND'OC à [Localité 5]. Conformément aux termes de mon contrat de travail, j'effectuerai la totalité de mon préavis d'une durée d'un mois ». Elle ajoute que si sa démission était équivoque comme il le prétend, celle-ci aurait nécessairement été accompagnée d'une mention relative aux heures supplémentaires soi-disant impayées ou bien d'un décompte des sommes que le salarié prétend lui être dues à ce titre ou encore, à tout le moins, de réserves « générales » portant sur la relation de travail. Au contraire, la lettre de démission, qui ne comporte aucune réserve ni aucun grief, est rédigée en des termes parfaitement courtois. Ce n'est que six mois plus tard qu'il fera état des prétendues heures supplémentaires et que près de deux ans après sa démission, qu'il saisira le juridiction prud'homale. La cour relève pour sa part que s'il n'est pas établi que le salarié a officiellement sollicité le paiement de ses heures supplémentaires (ainsi on ne sait pas si le courriel produit suite à un échange avec sa soeur a bien été adressé), en revanche, les circonstances antérieures et contemporaines à la démission, soit une charge de travail anormale depuis le changement de fonctions et particulièrement en juillet 2016, rendent équivoque cette démission, laquelle résulte manifestement du manquement de l'employeur à faire respecter la durée légale du travail et à payer à son salarié l'ensemble des heures supplémentaires effectuées. Cette démission doit donc s'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence infirmé. Sur les conséquences indemnitaires Les montants sollicités ne sont nullement contestés au subsidiaire. Il sera fait droit à la demande de paiement de la somme de 7255,79 euros correspondant à deux mois de préavis ainsi qu'à celle de 725,57 euros au titre des congés payés afférents, de la somme de 2176,74 euros d'indemnité de licenciement et de 10 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sera rappelé que l'ensemble des sommes précédemment accordées s'entendent en brut et que depuis 2022, seule l'indemnité égale ou supérieure à 2 fois le PASS est soumise à CSG/CRDS. Sur les demandes accessoires et les dépens Il sera ordonné la délivrance d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt. L'appelant n'explique pas en quoi le certificat de travail doit être rectifié et il n'y a pas lieu de prononcer une astreinte. Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la SARL AED. L'équité justifie d'accorder à M. [O] [V] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Infirme le jugement rendu le 27 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a débouté la SARLU AED de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, -Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, -Condamne la SARLU AED (AED Viand'OC) à payer à M. [O] [V] : -8844,15 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées -884,41 euros au titre des congés payés afférents -21 767 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé -500 euros de dommages et intérêts pour le non respect des règles relatives à la durée du travail. -Dit que la démission doit s'analyser en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, -Condamne la SARLU AED (AED Viand'OC) à payer à M. [O] [V] : - 7255,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 725,57 euros au titre des congés payés afférents - 2176,74 euros à titre d'indemnité de licenciement - 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -Ordonne la délivrance d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt, dans les deux mois de sa notification -Rejette le surplus des demandes, -Condamne la SARL AED (AED Viand'OC) à payer à M. [O] [V] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Condamne la SARL AED (AED Viand'OC) aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,