Cour de cassation, 18 novembre 2020. 18-24.951

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10345 F Pourvoi n° T 18-24.951 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020 La société Batisolaire 3, société en nom collectif, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° T 18-24.951 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2018 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, complétées par celles du 11 septembre 2019 de la SCP Lesourd, avocats de la société Batisolaire 3, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Batisolaire 3 aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Batisolaire 3. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Batisolaire 3 ne présente pas un caractère réparable et de l'avoir déboutée de ses demandes ; Aux motifs que pour justifier d'un préjudice réparable, le demandeur d'une indemnité doit justifier d'un dommage direct, actuel et certain, résultant de l'atteinte à un intérêt licite. Le préjudice est illicite lorsque la perte de profit ou d'économie dont il s'agit de procéder à la réparation était illicitement obtenue. Dans un tel cas, l'indemnisation du dommage est refusée car y procéder reviendrait à contourner la règle prohibant ce gain ou cette économie. Le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, qui a suspendu l'obligation d'achat de l'énergie électrique pendant une durée de trois mois, à compter du 10 décembre 2010, date de son entrée en vigueur, tout en prévoyant qu'il ne s'appliquait pas aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 3 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement, est venu priver les producteurs, qui sollicitaient leur raccordement, de l'avantage tarifaire procuré par l'arrêté du 12 janvier 2010 qui fixait un prix supérieur aux dispositions qui lui ont succédé. La société Batisolaire poursuivant la réparation du dommage résultant de la perte de marge consécutive à la privation de ce tarif favorable, il y a lieu de déterminer si ce préjudice présente un caractère illicite, ce que prétend la société Enedis ( .). Toutefois, que ce soit sur l'arrêté du 12 janvier 2010 ou encore sur celui, plus favorable, du 10 juillet 2006, la société Batisolaire 3 fonde la détermination de son dommage en fonction de la perte d'un tarif d'achat plus favorable que ceux ultérieurement consentis. Or, la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considérée comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, « l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit » ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite. Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire, et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne. Il convient par conséquent de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur ( ) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'État, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'État et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre. Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce que la Commission ait statué. En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la cour d'appel de Versailles, la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), par une ordonnance du 15 mars 2017, régulièrement versée aux présents débats, a dit s'agissant de la première question que : 1) l'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que 2) l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'État sont réunies. La CRE, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 a considéré que les projets de tarif qui lui étaient soumis étaient « conformes aux dispositions de l'article 10 de la loi du 10 février 2000 qui prévoient que les niveaux des tarifs ne doivent pas induire de rentabilités excessives » et elle a vérifié que ces tarifs ne se traduisent pas par des conditions d'achat excédant une rémunération normale des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie dont bénéficient ces installations d'écouler l'intégralité de leur production à un tarif déterminé. La Cour des comptes ; dans son rapport hématique relatif à la politique de développement des énergies renouvelables, a noté la baisse constante du prix des composants des stations et a noté que la filière photovoltaïque, fortement soutenue, contribuait à un déséquilibre de la balance commerciale de la France pour un montant évalué à près de 2,1 Md€ en 2011. Elle a employé l'expression de « bulle photovoltaïque ». Le rapport parlementaire déposé par MM. K... B... et X... D... a également employé cette expression et s'est alarmé de l'aggravation des charges de service public découlant de l'obligation d'achat de l'électricité d'origine renouvelable. Il a souligné l'importance de la différence entre le tarif de rachat et le prix de marché de l'électricité. La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour « le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux ». Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque et les dévoiements qui en sont parfois résulté, le rapport parlementaire susvisé faisant état de « hangars fantômes » édifiés à la seule fin de supporter des panneaux solaires, a déterminé les pouvoirs publics à réviser à la baisse les tarifs de rachat. Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché et qu'ils accordaient ainsi un avantage aux seuls producteurs de cette électricité. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci. Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne. Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'État, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années et de leur caractère généralisé à de nombreux acteurs de ce marché. Les arrêtés tarifaires litigieux n'ont pas été notifiés à la Commission européenne et ont depuis été remplacés par un nouveau tarif. Par ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu par la société Batisolaire 3, le paragraphe IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui dispose : « sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés l'arrêté du 12 janvier 2010 portant abrogation de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000, l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 et l'arrêté du 15 janvier 2010 le modifiant, en tant qu'ils seraient contestés par les moyens tirés d'une part, d'une irrégularité de consultation, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 » n'a validé l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'en tant qu'il serait contesté par des moyens tirés d'une part d'une irrégularité de consultation, laquelle ne peut viser que les consultations du Conseil supérieur de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie et, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'ancienne tarification de l'arrêté du 10 juillet 2006 et non au regard de l'obligation de notification préalable d'une aide d'État à la Commission en application de l'article 108 TFUE, ce que la loi n'aurait au demeurant pas pu faire sauf à compromettre l'effectivité du droit de l'Union. Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si, ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur/ Ainsi, c'est en vain que la société Batisolaire 3 invoque les dispositions du paragraphe 3 c de l'article 107 du TFUE qui prévoient que « peuvent être considérées comme compatibles ( ) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 non conformes au droit de l'Union et par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 80% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale. Le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération, dont les règles de prescription sont définies par le règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999 du Conseil de l'Union européenne sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation réclamée par la société Batisolaire 3. La société Batisolaire 3 ne peut donc valablement poursuivre la réparation de la perte de marge consécutive à la perte du tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 qui constitue une aide d'État illicite ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » (cf. notamment CJUE, 26 avril 2018, Anged c/ Genelalitat de Catalunya, C233/16) ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en affirmant que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité à partir d'autres énergies, renouvelables ou non, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QUE sont considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l'article 107, paragraphe 1 du traité et comme n'étant pas soumises de ce fait à l'obligation de notification prévue à l'article 108 § 3 du traité les aides dont le montant total octroyé par État membre à une entreprise unique n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux ; qu'en affirmant péremptoirement, pour refuser l'application de l'exception de minimis invoquée par la société Batisolaire 3, que le montant des aides résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 et de celui du 10 juillet 2006 est très supérieur à 200 000 € par entreprise sur trois années, sans préciser quel était ce montant s'agissant de cette société qui rappelait que l'aide éventuelle correspondait à la différence entre le tarif règlementé et le tarif d'achat bonifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013, ensemble l'article 108, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 4. ALORS, subsidiairement, QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 49 et s.), la société Batisolaire 3 exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Batisolaire 3 ne présente pas un caractère réparable et de l'avoir déboutée de ses demandes ; Aux motifs que pour justifier d'un préjudice réparable, le demandeur d'une indemnité doit justifier d'un dommage direct, actuel et certain, résultant de l'atteinte à un intérêt licite. Le préjudice est illicite lorsque la perte de profit ou d'économie dont il s'agit de procéder à la réparation était illicitement obtenue. Dans un tel cas, l'indemnisation du dommage est refusée car y procéder reviendrait à contourner la règle prohibant ce gain ou cette économie. Le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, qui a suspendu l'obligation d'achat de l'énergie électrique pendant une durée de trois mois, à compter du 10 décembre 2010, date de son entrée en vigueur, tout en prévoyant qu'il ne s'appliquait pas aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 3 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement, est venu priver les producteurs, qui sollicitaient leur raccordement, de l'avantage tarifaire procuré par l'arrêté du 12 janvier 2010 qui fixait un prix supérieur aux dispositions qui lui ont succédé. La société Batisolaire poursuivant la réparation du dommage résultant de la perte de marge consécutive à la privation de ce tarif favorable, il y a lieu de déterminer si ce préjudice présente un caractère illicite, ce que prétend la société Enedis (...). Toutefois, que ce soit sur l'arrêté du 12 janvier 2010 ou encore sur celui, plus favorable, du 10 juillet 2006, la société Batisolaire 3 fonde la détermination de son dommage en fonction de la perte d'un tarif d'achat plus favorable que ceux ultérieurement consentis. Or, la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considérée comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, « l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit » ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite. Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire, et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne. Il convient par conséquent de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur ( ) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'État, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'État et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre. Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce que la Commission ait statué. En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la cour d'appel de Versailles, la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), par une ordonnance du 15 mars 2017, régulièrement versée aux présents débats, a dit s'agissant de la première question que : 1) l'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que 2) l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'État sont réunies. La CRE, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 a considéré que les projets de tarif qui lui étaient soumis étaient « conformes aux dispositions de l'article 10 de la loi du 10 février 2000 qui prévoient que les niveaux des tarifs ne doivent pas induire de rentabilités excessives » et elle a vérifié que ces tarifs ne se traduisent pas par des conditions d'achat excédant une rémunération normale des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie dont bénéficient ces installations d'écouler l'intégralité de leur production à un tarif déterminé. La Cour des comptes ; dans son rapport hématique relatif à la politique de développement des énergies renouvelables, a noté la baisse constante du prix des composants des stations et a noté que la filière photovoltaïque, fortement soutenue, contribuait à un déséquilibre de la balance commerciale de la France pour un montant évalué à près de 2,1 Md€ en 2011. Elle a employé l'expression de « bulle photovoltaïque ». Le rapport parlementaire déposé par MM. K... B... et X... D... a également employé cette expression et s'est alarmé de l'aggravation des charges de service public découlant de l'obligation d'achat de l'électricité d'origine renouvelable. Il a souligné l'importance de la différence entre le tarif de rachat et le prix de marché de l'électricité. La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour « le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux ». Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque et les dévoiements qui en sont parfois résulté, le rapport parlementaire susvisé faisant état de « hangars fantômes » édifiés à la seule fin de supporter des panneaux solaires, a déterminé les pouvoirs publics à réviser à la baisse les tarifs de rachat. Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché et qu'ils accordaient ainsi un avantage aux seuls producteurs de cette électricité. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci. Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne. Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'État, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années et de leur caractère généralisé à de nombreux acteurs de ce marché. Les arrêtés tarifaires litigieux n'ont pas été notifiés à la Commission européenne et ont depuis été remplacés par un nouveau tarif. Par ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu par la société Bâtisolaire 3, le paragraphe IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui dispose : « sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés l'arrêté du 12 janvier 2010 portant abrogation de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000, l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 et l'arrêté du 15 janvier 2010 le modifiant, en tant qu'ils seraient contestés par les moyens tirés d'une part, d'une irrégularité de consultation, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 » n'a validé l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'en tant qu'il serait contesté par des moyens tirés d'une part d'une irrégularité de consultation, laquelle ne peut viser que les consultations du Conseil supérieur de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie et, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'ancienne tarification de l'arrêté du 10 juillet 2006 et non au regard de l'obligation de notification préalable d'une aide d'État à la Commission en application de l'article 108 TFUE, ce que la loi n'aurait au demeurant pas pu faire sauf à compromettre l'effectivité du droit de l'Union. Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si, ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur/ Ainsi, c'est en vain que la société Batisolaire 3 invoque les dispositions du paragraphe 3 c de l'article 107 du TFUE qui prévoient que « peuvent être considérées comme compatibles ( ) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 non conformes au droit de l'Union et par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 80% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale. Le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération, dont les règles de prescription sont définies par le règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999 du Conseil de l'Union européenne sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation réclamée par la société Batisolaire 3. La société Batisolaire 3 ne peut donc valablement poursuivre la réparation de la perte de marge consécutive à la perte du tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 qui constitue une aide d'État illicite ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Batisolaire 3 de l'absence de notification à la Commission des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil. 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Batisolaire 3 aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en refusant de tenir compte du sort des contrats en cours pour rejeter sa demande d'indemnisation, la cour d'appel, qui n'a pas replacé la société Batisolaire 3 dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée sans la faute d'Erdf, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; que la société Batisolaire 3, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Batisolaire 3 n'est pas réparable parce que l'obtention de ce tarif aurait été contraire au droit de l'Union, faute de notification de l'arrêté à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation des producteurs sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Batisolaire 3 ne présente pas un caractère réparable et de l'avoir déboutée de ses demandes ; Aux motifs que le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération, dont les règles de prescription sont définies par le règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999 du Conseil de l'Union européenne sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation réclamée par la société Batisolaire 3. ( ) La société Batisolaire 3 prétend que si l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 est écarté, il y a lieu de faire application de l'arrêté précédent dont le bénéfice lui est définitivement acquis en raison de la prescription européenne d'une durée de 10 années, dans la mesure où cet arrêté n'a jamais été remis en question et que désormais, la commission européenne n'est plus susceptible de le remettre en cause. Au soutien de ce moyen, elle invoque les dispositions de l'article 15 du règlement du Conseil n° 659/1999 du 22 mars 1999 qui dispose que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide sont soumis à une prescription décennale. Néanmoins, il y a lieu de retenir que l'illégalité du tarif est soulevée par voie d'exception et non par voie d'action et qu'en tout état de cause, l'article invoqué n'est relatif qu'aux actions de la Commission en vue de la récupération des aides illégales, et qu'il n'a pas vocation à s'appliquer à la question de la légalité d'une aide d'État soulevée par voie d'exception dans un litige privé. Ce moyen doit donc être écarté et pas plus que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010, la demande indemnitaire de la société Batisolaire 3 ne saurait être valablement fondée sur la tarification précédemment applicable ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que les règles de prescription définies par le règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999 du Conseil de l'Union européenne sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil, pour débouter la société Batisolaire 3 de sa demande d'indemnisation fondée sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.