Cour de cassation, 16 décembre 2020. 19-14.056

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 décembre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10409 F Pourvoi n° W 19-14.056 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020 La société Hiscox Insurance Company Limited, société de droit étranger, dont le siège est [...] ), a formé le pourvoi n° W 19-14.056 contre l'arrêt rendu le 15 janvier 2019 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société PNY technologies Europe, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à M. T... Y..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Hiscox Insurance Company Limited, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société PNY technologies Europe, de la SCP Richard, avocat de M. Y..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens du pourvoi principal et le moyen du pourvoi incident de cassation, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Hiscox Insurance Company Limited aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Hiscox Insurance Company Limited et M. Y... et condamne la société Hiscox Insurance Company Limited à payer à la société PNY technologies Europe la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Hiscox Insurance Company Limited. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir, par infirmation, dit que M. Y... avait commis une faute de gestion dans le cadre de son mandat ayant causé préjudice à la société PNY Europe, condamné M. Y... à verser à la société PNY Europe la somme de 4.305.123,60 € en indemnisation de ses préjudices et condamné la société Hiscox Insurance Compagny Limited, à garantir totalement M. Y... au titre de la police HARDO 0150396, de la condamnation à payer la somme de 4.305.123,60 € ; aux motifs que « il n'est pas reproché à M. Y... d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires ni de violations des statuts. Il n'est pas non plus contesté que les opérations financières effectuées entre mi-juillet 2007 et août 2009 ayant généré des pertes importantes pour la société PNY Europe au titre desquelles elle réclame des dommages et intérêts à hauteur de 7.193.915,68€ ont été effectuées par M. C... directeur financier, et non par M. Y.... La société PNY Europe invoque toutefois contre ce dernier des fautes de gestion tenant à l'absence de contrôle a priori et a posteriori des opérations effectuées par M. C..., bénéficiaire de larges délégations de pouvoirs. En droit, la responsabilité de M. Y... peut être engagée en sa qualité de Président s'il est établi qu'il a commis des fautes personnelles de gestion ayant rendu possibles les opérations financières risquées réalisées par M. C... et étant à l'origine du préjudice subi par la société. La faute de gestion s'apprécie in abstracto par référence au comportement d'un dirigeant prudent, diligent et actif, en tenant compte des circonstances dans lesquelles il se trouvait quand il a agi ou s'est abstenu. S'agissant des pouvoirs de M. Y..., les statuts de la SAS PNY Europe reprennent les dispositions de l'article L 227-6 du Code de commerce au terme desquelles son président "représente la société à l'égard des tiers et est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social", précisent que la société est "gérée, administrée et représentée par un président et un vice-président" et que "le président peut, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à toute personne associée de la société ou non, pour un ou plusieurs objets déterminés". Il en résulte que M. Y... en sa qualité de président de cette société, était chargé de la gestion opérationnelle de la société et devait gérer et contrôler l'ensemble des activités de l'entreprise, y compris l'activité financière et comptable. Il lui appartenait par suite de mettre en place des procédures de contrôle interne permettant d'éviter ou de déceler des éventuelles erreurs ou fraudes et, s'il pouvait consentir des délégations de pouvoirs, elles l'étaient sous sa responsabilité et il devait vérifier l'usage que le délégataire faisait des pouvoirs qu'il lui déléguait, ainsi que l'a relevé à bon droit le tribunal. En l'espèce, le cabinet Sorgem, chargé par la société PNY Europe d'analyser les opérations de change réalisées par PNY Europe à l'initiative de M. C... son directeur financier auprès des quatre banques, ne relève dans ses rapports l'existence d'aucun mécanisme de contrôle interne quel qu'il soit, mis en place par le président M. Y... pour superviser l'activité de M. C.... En outre, M. Y... a consenti à M. C... des délégations de pouvoir et procurations auprès de la BNP Paribas (procuration du 31 janvier 2000 et délégation de pouvoir du 18 janvier 2001), de la Société générale (délégation de pouvoir du 15 septembre 2003) et du Crédit Lyonnais (procuration du 20 janvier 2009) ayant des périmètres extrêmement larges puisque notamment, M. Y... donnait pouvoir à M. C... d'effectuer toutes opérations de banque et de bourse de quelque nature que ce soit qu'il pourrait lui-même effectuer, et notamment, effectuer tous dépôts et retraits de fonds, signer tous ordres de paiement et de virement d'espèces ou de titre, contracter tous emprunts et plus particulièrement, effectuer toutes opérations de change (pièces 16 à 21 produites par la société PNY Europe). Aucune limitation de somme n'était imposée, ni exigence de double signature ne serait-ce que pour certains types d'opérations, à la seule exception des opérations effectuées par la BNP puisqu'il ressort du jugement du tribunal de commerce du 12 juin 2015 que M. Y... avait prévu, pour cette banque seulement, que toute confirmation d'opération supérieure à un certain montant (1,5 millions d'€ selon le courrier du 6 juin 2006) devait faire l'objet d'une double signature. Sous réserve de cette limitation, M. Y... a donc délégué à M. C... la totalité de ses pouvoirs en matière financière et n'a pourtant effectué aucun contrôle de l'usage fait par ce dernier des dites délégations de pouvoirs et plus largement de l'activité effectuée par ce dernier même en dehors des délégations de pouvoirs. Il est symptomatique à ce titre que M. C... ait pu conclure des opérations pour des volumes très élevés avec la [...] , en l'absence de toute délégation de pouvoirs et même de relations préalables entre cette banque et la société, ce qui illustre le fait que M. C... avait une totale liberté d'action et n'était astreint à rendre aucun compte à sa hiérarchie. La cour observe d'ailleurs qu'aucun compte rendu d'entretien entre M. Y... et M. C... n'est produit, ni aucun rapport qu'aurait établi ce dernier à la demande du président de la société. Ce dernier lui a donc laissé une totale liberté d'action, sans aucun contrôle. En outre, il appartenait à M. Y... en sa qualité de Président d'examiner les documents les plus importants concernant la société, notamment ses comptes, directement ou avec l'aide d'autres intervenants, étant précisé que les opérations financières litigieuses figuraient au moins en partie dans les livres de PNY Europe, ainsi qu'il ressort de l'extrait produit en pièce 26. S'il ressort des rapports du cabinet Sorgem que la société PNY Europe avait enregistré des résultats positifs sur la période 2007/Juillet 2009, (résultat net positif de plus de 2 millions d'€ fin 2006 et fin 2007 et de 114.142,55€ fin 2008) malgré l'impact des opérations de change menées par M. C..., compte tenu notamment des dissimulations des pertes dans des comptes d'achats, l'examen des comptes par M. Y... ne pouvait se résumer à la seule lecture des résultats de la société, alors que la comparaison du résultat financier de la société et des pertes de change entre fin 2006 et fin 2008 révélait des écarts très élevés qui auraient nécessité des demandes d'explications auprès de M. C... (pièce 37 produite par PNY Europe : résultat financier de -42.991€ fin 2006, de -633.676€ fin 2007 et de -1.759.246€ fin 2008 et pertes de changes de 921.922€ fin 2006, de 1.661.313€ fin 2007 et de 5.890.038€ fin 2008). Or, M. Y... n'allègue pas avoir observé ces écarts et interrogé sur ce point M. C.... Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. Y... s'est montré gravement négligent dans l'exercice de ses responsabilités et ne s'est pas comporté en dirigeant prudent, diligent et actif. Il a ainsi commis des fautes de gestion que le fait d'avoir effectué des diligences dans l'intérêt de la société après la révélation des opérations en cause par M. C... ne fait pas disparaître -sur le lien de causalité Devant la cour, la société PNY Europe sollicite au titre de son préjudice le remboursement du montant des transactions versées aux banques R... Q..., LCL et Société générale ainsi que celui des frais exposés (coût de l'audit juridique et financier effectué par la société Sorgem et honoraires des avocats en charge des différentes procédures pénales et civiles initiées), soit un total réclamé de 7.193.915,68€. Il s'agit donc des sommes qui restent à sa charge au titre des conséquences directes des opérations financières réalisées par M. C.... M. Y... et la société Hiscox prétendent que le lien de causalité entre ce préjudice et les fautes reprochées à celui-ci fait défaut car M. C... avait tellement dissimulé ses pratiques que même si des mécanismes de contrôle avaient existé, rien n'aurait été découvert puisque même la société mère et les commissaires aux comptes n'ont rien décelé. Il est exact que dans ses rapports, le cabinet Sorgem pointe les dissimilations effectuées par M. C... et la difficulté avec laquelle ses malversations ont pu être décelées, en relevant qu'il a cherché à limiter les décaissements nets résultant de ses opérations de change, a enregistré une partie des pertes de ces opérations dans des comptes d'achat de marchandises pour que le résultat financier ne paraisse pas suspect et a conservé une partie des documents relatifs à ces opérations. Néanmoins, même si l'ampleur des pertes subies par la société était en partie dissimulée, elle ne l'était pas en totalité puisque notamment, les comptes fin 2008 révélaient une perte de change de plus de 5.890.038€ fin 2008 alors qu'elle n'était que de 921.922€ fin 2006. En outre, si effectivement, les commissaires aux comptes de la société PNY Europe (cabinet KPGB) ne se sont pas aperçus d'anomalies avant la révélation des faits en août 2009, la société KPGB-Etats Unis a néanmoins été sanctionnée à ce titre, la décision arbitrale du 12 avril 2013 la condamnant à verser en dédommagement la somme de 1.365.436€ aux sociétés PNY Europe et INC. De surcroît, si les délégations de pouvoirs avaient été moins larges, M. Y... se réservant seul le droit de conclure certaines opérations, ou si pour certaines opérations, il avait exigé un mécanisme de "co-décision", notamment par le biais de l'obligation d'un accord préalable ou d'une double signature, certaines des opérations effectuées par M. C... n'auraient pu l'être. Certes, M. C... a effectué une partie des opérations (avec la [...]) en dehors de toute délégation de pouvoir. Néanmoins, il est édifiant de constater que sur les quatre banques concernées par les opérations litigieuses, celle pour laquelle le préjudice subi par la société PNY Europe est le moins élevé, tout en étant très important à hauteur d'1,6 million d'€ environ, est la BNP Paribas, pour laquelle l'exigence d'une double signature existait pour la confirmation d'opérations dépassant 1,5 millions d'€. En outre, l'exigence d'un accord préalable du président ou d'une double signature, si elle avait existé et avait été portée à la connaissance des banques, aurait aussi pu permettre de contester plus facilement à l'encontre des banques les opérations effectuées sans respecter cette exigence, et donc de réduire a posteriori le préjudice. D'ailleurs, dans son jugement du 12 juin 2015 ayant condamné la BNP Paribas au titre du manquement à son devoir de mise en garde, le tribunal de commerce de Paris a expressément relevé que la banque n'avait pas respecté la grille de pouvoirs imparfaite qui malgré tout existait. Par ailleurs, si M. Y... avait demandé à M. C... de lui faire des rapports ou des comptes rendus de son activité de manière régulière, qu'ils soient écrits ou oraux, il aurait pu déceler certaines incohérences et/ou lui demander des explications notamment concernant les résultats financiers de l'entreprise et en outre, ce dernier, sachant qu'il était contrôlé, n'aurait pas pu effectuer l'ensemble des opérations qu'il a réalisées. Enfin, le fait que les banques aient eu une part de responsabilité dans les opérations en cause et l'ampleur des préjudices en découlant, ainsi qu'il ressort des rapports Sorgem, n'exonère pas M. Y... de sa propre responsabilité. En conséquence, il existe bien un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. Y... et le préjudice subi par la société PNY Europe au titre des conséquences financières des opérations litigieuses. - sur l'évaluation du préjudice Le tribunal avait relevé en première instance que plusieurs instances étaient en cours contre M. C..., les banques et les commissaires aux comptes et que le préjudice invoqué n'était ni établi ni arrêté. Devant la cour, il n'est plus fait état d'autres instances en cours relatives au litige. Il ressort de l'attestation du 29 juillet 2014 établie par la société BDO, commissaires aux comptes de la société PNY Europe, que celle-ci a versé à la Société générale une indemnité transactionnelle d'un montant de 2.836.610€ par virement du 13 mai 2014, pour mettre fin au contentieux initié par la banque qui réclamait la somme de 5.788.999€ due après résiliation des contrats de couverture conclus au nom de la société PNY Europe. Il s'agit bien d'un préjudice personnel et certain subi par cette dernière, qui résulte des opérations effectuées par M. C..., mais aussi des fautes de gestion de M. Y... qui les ont rendues possibles et ne les ont pas détectées. Il ressort de cette même attestation que la société BNP Paribas, au titre de la résiliation des contrats de couverture conclus dans les mêmes circonstances par M. C... au nom de la SAS PNY Europe, a fait débiter à son profit sur les comptes courants de cette société la somme de 1.645.224 €. Par jugement du 12 juin 2015 le tribunal de commerce de Paris a condamné la BNP Paribas à payer à la SAS PNY Europe la somme de 545.000€. Par compensation, le préjudice subi par PNY Europe au titre des conséquences des opérations litigieuses effectuées par M. C... envers la BNP Paribas est donc de 1.100.224€ (1.645.224 € - 545.000€) et a un caractère certain et actuel. Il ressort en outre de l'attestation établie par la société BDO le 6 avril 2018 qu'un protocole d'accord a été signé le 23 mars 2010 entre le Crédit lyonnais, la société PNY Europe et la société PNY INC par lequel, la société PNY INC a racheté une partie de la créance du Crédit Lyonnais, au titre des soultes de résiliation pour un montant transactionnel de 1,5 million d'€, et la société PNY Europe a pour sa part réglé au Crédit lyonnais la somme de 973.735,25€. Dans ses écritures, la société PNY Europe indique en outre que la société PNY INC a racheté la créance de la société Morgan Stanley pour un montant transactionnel de 1.428.000€ et que la société PNY INC "en sollicitera le remboursement par PNY Europe dans le cadre du retour à meilleure fortune de cette dernière, de même que la somme de 1.500.000€ versé à la société LCL". Si la SAS PNY Europe se reconnaît dans ses écritures débitrice à l'égard de la société PNY INC, cette dette n'est pas certaine à ce jour, car dans le rapport de gestion du 8 septembre 2011, la société PNY Europe indiquait avoir "enregistré le non recouvrement de ces créances litigieux (LCL et R... Q...) par la société mère PNY INC". Le préjudice sollicité à ce titre n'a donc pas de caractère actuel et certain au jour où la cour statue et ne sera pas pris en compte. Le préjudice au titre des sommes versées aux banques s'établit donc à la somme de 4.910.569,25€ (2.836.610 + 1.100.224 + 973.735,25). S'agissant des frais sollicités à hauteur de la somme totale de 720.782,43€ (HT) et justifiés par des factures d'honoraires du cabinet Sorgem (pour la somme de 198.350€ HT), de divers cabinets d'avocats et de la société [...] (mandataires ad hoc), il s'agit du coût des rapports établis par le Cabinet Sorgem mandaté pour analyser les opérations litigieuses, afin de pouvoir apprécier les responsabilités en cause et engager les procédures nécessaires, ainsi que les honoraires d'avocats et des mandataires ad hoc ayant permis d'élaborer des transactions avec les banques, de rédiger une plainte pénale contre M. C... finalement classée sans suite, et de régler les honoraires des conseils de la société PNY Europe dans les procédures engagées devant les différentes juridictions (conseil de prud'hommes, tribunal de commerce...). Il est certain qu'en raison des opérations préjudiciables effectuées par M. C... dans lesquelles la responsabilité de M. Y... a été retenue du fait des fautes de gestion commises, la société PNY Europe a dû exposer des frais pour analyser ces opérations et y mettre fin. Néanmoins, outre le fait que ces frais résultent de choix de procédures opérés par la société PNY Europe ainsi que des conditions tarifaires négociées avec les prestataires, ils ne résultent pas tous de manière directe des fautes commises par M. Y..., s'agissant notamment des honoraires relatifs au licenciement de M. C... et à la procédure de licenciement intentée par ce dernier devant le conseil de prud'hommes. En outre, ces frais ne sont pas détaillés comme par exemple la facture de la société Bredin Prat à hauteur de 400.000€ HT qui porte seulement la référence "PNY- R... Q...". Enfin, ne sont pas déduites les sommes allouées à la société PNY Europe dans le cadre des procédures engagées, au titre des frais irrépétibles. Au vu factures produites, la somme de 250.000€ sera allouée au titre des frais exposés et résultant directement des fautes commises par M. Y.... Le préjudice de la société PNY Europe découlant des fautes commises par M. Y... est donc de 5.160.569,25 € (4.910.569,25+ 250.000) » ; alors 1°/ qu'il appartient à la société qui se prétend victime des fautes de son dirigeant de rapporter la preuve desdites fautes ; qu'en relevant que M. Y... avait délégué tous ses pouvoirs en matière financière à M. C... sans pourtant effectuer de contrôle de l'activité de celui-ci ainsi qu'en témoignerait les volumes d'opérations effectués, la cour d'appel a déduit les prétendues fautes de M. Y... de la seule survenance du dommage ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code, dans leur rédaction applicable en cause ; alors 2°/ qu'il résultait du texte des rapports Sorgem que ceux-ci « ne saura[ient] être utilisé[s] dans un cadre autre que celui faisant l'objet de la présente mission à savoir analyser les opérations de change effectuées par PNY Europe à l'initiative de M. C... auprès des banques » et qu' « en particulier, il n'entrait pas dans [la] mission de rechercher à reconstituer quelles auraient dû être les écritures à enregistrer du fait des opérations de change effectuées par M. C... » ; qu'en relevant que le cabinet Sorgem, chargé par la société PNY Europe d'analyser les opérations de change réalisées par PNY Europe à l'initiative de M. C... son directeur financier auprès des quatre banques, ne relève dans ses rapports l'existence d'aucun mécanisme de contrôle interne quel qu'il soit, mis en place par le président M. Y... pour superviser l'activité de M. C..., pour imputer à faute à M. Y... l'absence de mise en place de procédures de contrôle, la cour d'appel a statué par des motifs impropres, en violation l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code, dans leur rédaction applicable en cause ; alors 3°/ qu'ayant constaté que M. C... était l'auteur des opérations litigieuses qu'il avait dissimulées et que le cabinet KPMG, commissaire aux comptes de la société PNY Europe dont il avait pour mission de certifier la régularité, la sincérité et l'image fidèle des comptes, n'avait pas été en mesure de constater les anomalies et avait dissimulé les malversations, ce dont il ressort qu'un dirigeant normalement diligent ne pouvait déceler les anomalies ayant conduit au dommage, la cour d'appel, en considérant néanmoins que les prétendues fautes de négligence relevées à l'encontre de M. Y... auraient été en lien avec le préjudice allégué par la société PNY, a violé l'article 1382 dans rédaction applicable en la cause ; alors 4°/ qu'ayant constaté que l'absence de toute délégation de pouvoir, s'agissant de la [...], et l'existence de l'exigence de double signature, s'agissant de la société BNP, n'avaient pas empêché la survenance du dommage, la cour d'appel, en considérant néanmoins que ce dommage était imputable à la faute de M. Y... consistant notamment en l'absence de mise en place d'un système de double signature et de contrôle des opérations financières, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations en violation de l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable en la cause ; alors 5°/ qu'en énonçant qu'il existe un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. Y... et le préjudice subi par PNY Europe, sans rechercher si l'existence d'une double signature et le contrôle de comptabilité opéré par M. Y... auraient empêché la réalisation du dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir, par infirmation, condamné la société Hiscox Insurance Compagny Limited, à garantir totalement M. Y... au titre de la police HARDO 0150396, de la condamnation à payer la somme de 4.305.123,60 € ; aux motifs que « la Société PNY Europe a souscrit le 21 novembre 2008 auprès de la Société Hiscox une garantie "responsabilité civile mandataires sociaux" (Police HARDO 01150396). Au terme des conditions générales de cette police (dans sa rédaction applicable à la cause), "sous réserve des exclusions et limitations ci-après, cette police a pour objet de garantir les personnes assurées contre les conséquences pécuniaires de toutes réclamations qui viendraient à être formulées à leur encontre pendant la période d'assurance". Il n'est pas contesté que M. Y... en sa qualité de Président de la société lors des faits litigieux, est une "personne assurée" au sens de ces dispositions. Le litige porte sur l'identité de la personne pouvant former des réclamations au titre du contrat d'assurance souscrit. Dans le glossaire contenu dans les conditions générales, la "réclamation" est définie comme "tout acte d'un tiers plaignant mettant en cause la responsabilité personnelle d'une personne assurée nommément désignée sur le fondement d'un fait dommageable", et les notions de "tiers plaignant" et "vous/souscripteur" sont définies de manière distinctes, le "Tiers plaignant" étant "toute personne physique ou morale qui introduit une réclamation ainsi que les ayants droit de cette personne" et le "souscripteur" étant "la personne morale désignée aux conditions particulières qui souscrit la police et agit au profit des personnes assurées". La société Hiscox en déduit que la personne assurée (M. Y...) est garantie des réclamations formées par les seuls tiers plaignants et que la police ne couvre pas les réclamations faites par le souscripteur. Le tiers plaignant est toutefois défini de manière très large. En outre, une exclusion conventionnelle de garantie doit être formelle et limitée. Or, cette limitation de la police aux réclamations non formées par le souscripteur, telle qu'alléguée par la société Hiscox, ressort de la définition des termes de la police contenue dans le glossaire de la police mais n'est pas reprise dans la partie II des conditions générales intitulée "exclusions/ limitations des garanties" qui énumère les "hypothèses dans lesquelles les conséquences pécuniaires d'une réclamation ne sont pas couvertes". Au contraire, il est stipulé dans cette partie II page 9 de la police (chapitre B relatif à la garantie additionnelle "fait dommageable non séparable des fonctions", étant observé au vu des conditions particulières souscrites que le "fait dommageable non séparable des fonctions" fait bien partie des garanties souscrites) : "Sont exclues (...) toute réclamation introduite par ou pour le compte du souscripteur ou d'une filiale à l'encontre d'un ou plusieurs dirigeants fondée sur, ou ayant son origine dans un fait dommageable pour lequel le souscripteur ou la filiale ont déjà bénéficié d'une indemnisation de notre part ou sont susceptibles de bénéficier d'une indemnisation de notre part", ce qui a contrario, signifie que la réclamation du souscripteur est prise en compte dans les autres circonstances. En conséquence, en l'absence d'exclusion claire et expresse des réclamations formées par le souscripteur, il convient de dire que le contrat d'assurance s'applique et que la société Hiscox doit garantir M. Y... des condamnations mises à sa charge par le présent arrêt, étant observé que leur montant est inférieur au montant du plafond de garantie de 5 millions d'€ » ; alors qu'il résulte des stipulations claires des conditions générales de la police d'assurance que seules sont couvertes les « personnes assurées [M. Y... au cas présent] contre les conséquences pécuniaires de toutes réclamations qui viendraient à être formulées à leur encontre » ; que le « souscripteur de la police » est distingué, non seulement de l'assuré, mais également du « tiers plaignant », défini comme celui susceptible d'introduire une « réclamation » ; qu'il s'en évince, sans qu'il y ait lieu à interprétation, que le souscripteur ne saurait être l'auteur de la réclamation, en sorte qu'une action en responsabilité introduite par le souscripteur à l'encontre de l'assuré n'est pas exclue du contrat mais n'est pas couverte selon les définitions du contrat qui en déterminent l'étendue ; qu'en considérant qu'en « l'absence d'exclusion claire et expresse des réclamations formées par le souscripteur, il convient de dire que le contrat d'assurance s'applique et que la société Hiscox doit garantir M. Y... des condamnations mises à sa charge », la cour d'appel a méconnu les stipulations du contrat en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. Y.... IL EST FAIT GRIEF à la décision attaquée d'avoir, par infirmation, dit que M. Y... avait commis une faute de gestion dans le cadre de son mandat ayant causé préjudice à la société PNY Europe, condamné M. Y... à verser à la société PNY Europe la somme de 4.305.123,60 € en indemnisation de ses préjudices et condamné la société Hiscox Insurance Compagny Limited, à garantir totalement M. Y... au titre de la police HARDO 0150396, de la condamnation à payer la somme de 4.305.123,60 € ; AUX MOTIFS QUE « il n'est pas reproché à M. Y... d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires ni de violations des statuts. Il n'est pas non plus contesté que les opérations financières effectuées entre mi-juillet 2007 et août 2009 ayant généré des pertes importantes pour la société PNY Europe au titre desquelles elle réclame des dommages et intérêts à hauteur de 7.193.915,68 € ont été effectués par M. C... directeur financier, et non par M. Y.... La société PNY Europe invoque toutefois contre ce dernier des fautes de gestion tenant à l'absence de contrôle a priori et a posteriori des opérations effectuées par M. C..., bénéficiaire de larges délégations de pouvoirs. En droit, la responsabilité de M. Y... peut être engagée en sa qualité de Président s'il est établi qu'il a commis des fautes personnelles de gestion ayant rendu possibles les opérations financières risquées réalisées par M. C... et étant à l'origine du préjudice subi par la société. La faute de gestion s'apprécie in abstracto par référence au comportement d'un dirigeant prudent, diligent et actif, en tenant compte des circonstances dans lesquelles il se trouvait quand il a agi ou s'est abstenu. S'agissant des pouvoirs de M. Y..., les statuts de la SAS PNY Europe reprennent les dispositions de l'article L 227-6 du Code de commerce au terme desquelles son président "représente la société à l'égard des tiers et est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social", précisent que la société est "gérée, administrée et représentée par un président et un vice-président" et que "le président peut, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à toute personne associée de la société ou non, pour un ou plusieurs objets déterminés". Il en résulte que M. Y... en sa qualité de président de cette société, était chargé de la gestion opérationnelle de la société et devait gérer et contrôler l'ensemble des activités de l'entreprise, y compris l'activité financière et comptable. Il lui appartenait par suite de mettre en place des procédures de contrôle interne permettant d'éviter ou de déceler des éventuelles erreurs ou fraudes et, s'il pouvait consentir des délégations de pouvoirs, elles l'étaient sous sa responsabilité et il devait vérifier l'usage que le délégataire faisait des pouvoirs qu'il lui déléguait, ainsi que l'a relevé à bon droit le tribunal. En l'espèce, le cabinet Sorgem, chargé par la société PNY Europe d'analyser les opérations de change réalisées par PNY Europe à l'initiative de M. C... son directeur financier auprès des quatre banques, ne relève dans ses rapports l'existence d'aucun mécanisme de contrôle interne quel qu'il soit, mis en place par le président M. Y... pour superviser l'activité de M. C.... En outre, M. Y... a consenti à M. C... des délégations de pouvoir et procurations auprès de la BNP Paribas (procuration du 31 janvier 2000 et délégation de pouvoir du 18 janvier 2001), de la Société générale (délégation de pouvoir du 15 septembre 2003) et du Crédit Lyonnais (procuration du 20 janvier 2009) ayant des périmètres extrêmement larges puisque notamment, M. Y... donnait pouvoir à M. C... d'effectuer toutes opérations de banque et de bourse de quelque nature que ce soit qu'il pourrait lui-même effectuer, et notamment, effectuer tous dépôts et retraits de fonds, signer tous ordres de paiement et de virement d'espèces ou de titre, contracter tous emprunts et plus particulièrement, effectuer toutes opérations de change (pièces 16 à 21 produites par la société PNY Europe). Aucune limitation de somme n'était imposée, ni exigence de double signature ne serait-ce que pour certains types d'opérations, à la seule exception des opérations effectuées par la BNP puisqu'il ressort du jugement du tribunal de commerce du 12 juin 2015 que M. Y... avait prévu, pour cette banque seulement, que toute confirmation d'opération supérieure à un certain montant (1,5 millions d'€ selon le courrier du 6 juin 2006) devait faire l'objet d'une double signature. Sous réserve de cette limitation, M. Y... a donc délégué à M. C... la totalité de ses pouvoirs en matière financière et n'a pourtant effectué aucun contrôle de l'usage fait par ce dernier des dites délégations de pouvoirs et plus largement de l'activité effectuée par ce dernier même en dehors des délégations de pouvoirs. Il est symptomatique à ce titre que M. C... ait pu conclure des opérations pour des volumes très élevés avec la [...] , en l'absence de toute délégation de pouvoirs et même de relations préalables entre cette banque et la société, ce qui illustre le fait que M. C... avait une totale liberté d'action et n'était astreint à rendre aucun compte à sa hiérarchie. La cour observe d'ailleurs qu'aucun compte rendu d'entretien entre M. Y... et M. C... n'est produit, ni aucun rapport qu'aurait établi ce dernier à la demande du président de la société. Ce dernier lui a donc laissé une totale liberté d'action, sans aucun contrôle. En outre, il appartenait à M. Y... en sa qualité de Président d'examiner les documents les plus importants concernant la société, notamment ses comptes, directement ou avec l'aide d'autres intervenants, étant précisé que les opérations financières litigieuses figuraient au moins en partie dans les livres de PNY Europe, ainsi qu'il ressort de l'extrait produit en pièce 26. S'il ressort des rapports du cabinet Sorgem que la société PNY Europe avait enregistré des résultats positifs sur la période 2007/Juillet 2009, (résultat net positif de plus de 2 millions d'€ fin 2006 et fin 2007 et de 114.142,55 € fin 2008) malgré l'impact des opérations de change menées par M. C..., compte tenu notamment des dissimulations des pertes dans des comptes d'achats, l'examen des comptes par M. Y... ne pouvait se résumer à la seule lecture des résultats de la société, alors que la comparaison du résultat financier de la société et des pertes de change entre fin 2006 et fin 2008 révélait des écarts très élevés qui auraient nécessité des demandes d'explications auprès de M. C... (pièce 37 produite par PNY Europe : résultat financier de -42.991 € fin 2006, de -633.676 € fin 2007 et de -1.759.246 € fin 2008 et pertes de changes de 921.922€ fin 2006, de 1.661.313 € fin 2007 et de 5.890.038 € fin 2008). Or, M. Y... n'allègue pas avoir observé ces écarts et interrogé sur ce point M. C.... Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. Y... s'est montré gravement négligent dans l'exercice de ses responsabilités et ne s'est pas comporté en dirigeant prudent, diligent et actif. Il a ainsi commis des fautes de gestion que le fait d'avoir effectué des diligences dans l'intérêt de la société après la révélation des opérations en cause par M. C... ne fait pas disparaître. - sur le lien de causalité Devant la cour, la société PNY Europe sollicite au titre de son préjudice le remboursement du montant des transactions versées aux banques R... Q..., LCL et Société générale ainsi que celui des frais exposés (coût de l'audit juridique et financier effectué par la société Sorgem et honoraires des avocats en charge des différentes procédures pénales et civiles initiées), soit un total réclamé de 7.193.915,68 €. Il s'agit donc des sommes qui restent à sa charge au titre des conséquences directes des opérations financières réalisées par M. C.... M. Y... et la société Hiscox prétendent que le lien de causalité entre ce préjudice et les fautes reprochées à celui-ci fait défaut car M. C... avait tellement dissimulé ses pratiques que même si des mécanismes de contrôle avaient existé, rien n'aurait été découvert puisque même la société mère et les commissaires aux comptes n'ont rien décelé. Il est exact que dans ses rapports, le cabinet Sorgem pointe les dissimilations effectuées par M. C... et la difficulté avec laquelle ses malversations ont pu être décelées, en relevant qu'il a cherché à limiter les décaissements nets résultant de ses opérations de change, a enregistré une partie des pertes de ces opérations dans des comptes d'achat de marchandises pour que le résultat financier ne paraisse pas suspect et a conservé une partie des documents relatifs à ces opérations. Néanmoins, même si l'ampleur des pertes subies par la société était en partie dissimulée, elle ne l'était pas en totalité puisque notamment, les comptes fin 2008 révélaient une perte de change de plus de 5.890.038 € fin 2008 alors qu'elle n'était que de 921.922 € fin 2006. En outre, si effectivement, les commissaires aux comptes de la société PNY Europe (cabinet KPGB) ne se sont pas aperçus d'anomalies avant la révélation des faits en août 2009, la société KPGB-Etats Unis a néanmoins été sanctionnée à ce titre, la décision arbitrale du 12 avril 2013 la condamnant à verser en dédommagement la somme de 1.365.436 € aux sociétés PNY Europe et INC. De surcroît, si les délégations de pouvoirs avaient été moins larges, M. Y... se réservant seul le droit de conclure certaines opérations, ou si pour certaines opérations, il avait exigé un mécanisme de "co-décision", notamment par le biais de l'obligation d'un accord préalable ou d'une double signature, certaines des opérations effectuées par M. C... n'auraient pu l'être. Certes, M. C... a effectué une partie des opérations (avec la [...]) en dehors de toute délégation de pouvoir. Néanmoins, il est édifiant de constater que sur les quatre banques concernées par les opérations litigieuses, celle pour laquelle le préjudice subi par la société PNY Europe est le moins élevé, tout en étant très important à hauteur d'1,6 million d'€ environ, est la BNP Paribas, pour laquelle l'exigence d'une double signature existait pour la confirmation d'opérations dépassant 1,5 millions d'€. En outre, l'exigence d'un accord préalable du président ou d'une double signature, si elle avait existé et avait été portée à la connaissance des banques, aurait aussi pu permettre de contester plus facilement à l'encontre des banques les opérations effectuées sans respecter cette exigence, et donc de réduire a posteriori le préjudice. D'ailleurs, dans son jugement du 12 juin 2015 ayant condamné la BNP Paribas au titre du manquement à son devoir de mise en garde, le tribunal de commerce de Paris a expressément relevé que la banque n'avait pas respecté la grille de pouvoirs imparfaite qui malgré tout existait. Par ailleurs, si M. Y... avait demandé à M. C... de lui faire des rapports ou des comptes rendus de son activité de manière régulière, qu'ils soient écrits ou oraux, il aurait pu déceler certaines incohérences et/ou lui demander des explications notamment concernant les résultats financiers de l'entreprise et en outre, ce dernier, sachant qu'il était contrôlé, n'aurait pas pu effectuer l'ensemble des opérations qu'il a réalisées. Enfin, le fait que les banques aient eu une part de responsabilité dans les opérations en cause et l'ampleur des préjudices en découlant, ainsi qu'il ressort des rapports Sorgem, n'exonère pas M. Y... de sa propre responsabilité. En conséquence, il existe bien un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. Y... et le préjudice subi par la société PNY Europe au titre des conséquences financières des opérations litigieuses. - sur l'évaluation du préjudice. Le tribunal avait relevé en première instance que plusieurs instances étaient en cours contre M. C..., les banques et les commissaires aux comptes et que le préjudice invoqué n'était ni établi ni arrêté. Devant la cour, il n'est plus fait état d'autres instances en cours relatives au litige. Il ressort de l'attestation du 29 juillet 2014 établie par la société BDO, commissaires aux comptes de la société PNY Europe, que celle-ci a versé à la Société générale une indemnité transactionnelle d'un montant de 2.836.610 € par virement du 13 mai 2014, pour mettre fin au contentieux initié par la banque qui réclamait la somme de 5.788.999 € due après résiliation des contrats de couverture conclus au nom de la société PNY Europe. Il s'agit bien d'un préjudice personnel et certain subi par cette dernière, qui résulte des opérations effectuées par M. C..., mais aussi des fautes de gestion de M. Y... qui les ont rendues possibles et ne les ont pas détectées. Il ressort de cette même attestation que la société BNP Paribas, au titre de la résiliation des contrats de couverture conclus dans les mêmes circonstances par M. C... au nom de la SAS PNY Europe, a fait débiter à son profit sur les comptes courants de cette société la somme de 1.645.224 €. Par jugement du 12 juin 2015 le tribunal de commerce de Paris a condamné la BNP Paribas à payer à la SAS PNY Europe la somme de 545.000 €. Par compensation, le préjudice subi par PNY Europe au titre des conséquences des opérations litigieuses effectuées par M. C... envers la BNP Paribas est donc de 1.100.224 € (1.645.224 € - 545.000 €) et a un caractère certain et actuel. Il ressort en outre de l'attestation établie par la société BDO le 6 avril 2018 qu'un protocole d'accord a été signé le 23 mars 2010 entre le Crédit lyonnais, la société PNY Europe et la société PNY INC par lequel, la société PNY INC a racheté une partie de la créance du Crédit Lyonnais, au titre des soultes de résiliation pour un montant transactionnel de 1,5 million d'€, et la société PNY Europe a pour sa part réglé au Crédit lyonnais la somme de 973.735,25 €. Dans ses écritures, la société PNY Europe indique en outre que la société PNY INC a racheté la créance de la société [...] pour un montant transactionnel de 1.428.000 € et que la société PNY INC "en sollicitera le remboursement par PNY Europe dans le cadre du retour à meilleure fortune de cette dernière, de même que la somme de 1.500.000 € versé à la société LCL". Si la SAS PNY Europe se reconnaît dans ses écritures débitrice à l'égard de la société PNY INC, cette dette n'est pas certaine à ce jour, car dans le rapport de gestion du 8 septembre 2011, la société PNY Europe indiquait avoir "enregistré le non recouvrement de ces créances litigieux (LCL et R... Q...) par la société mère PNY INC". Le préjudice sollicité à ce titre n'a donc pas de caractère actuel et certain au jour où la cour statue et ne sera pas pris en compte. Le préjudice au titre des sommes versées aux banques s'établit donc à la somme de 4.910.569,25€ (2.836.610 + 1.100.224 + 973.735,25). S'agissant des frais sollicités à hauteur de la somme totale de 720.782,43 € (HT) et justifiés par des factures d'honoraires du cabinet Sorgem (pour la somme de 198.350 € HT), de divers cabinets d'avocats et de la société [...] (mandataires ad hoc), il s'agit du coût des rapports établis par le Cabinet Sorgem mandaté pour analyser les opérations litigieuses, afin de pouvoir apprécier les responsabilités en cause et engager les procédures nécessaires, ainsi que les honoraires d'avocats et des mandataires ad hoc ayant permis d'élaborer des transactions avec les banques, de rédiger une plainte pénale contre M. C... finalement classée sans suite, et de régler les honoraires des conseils de la société PNY Europe dans les procédures engagées devant les différentes juridictions (conseil de prud'hommes, tribunal de commerce...). Il est certain qu'en raison des opérations préjudiciables effectuées par M. C... dans lesquelles la responsabilité de M. Y... a été retenue du fait des fautes de gestion commises, la société PNY Europe a dû exposer des frais pour analyser ces opérations et y mettre fin. Néanmoins, outre le fait que ces frais résultent de choix de procédures opérés par la société PNY Europe ainsi que des conditions tarifaires négociées avec les prestataires, ils ne résultent pas tous de manière directe des fautes commises par M. Y..., s'agissant notamment des honoraires relatifs au licenciement de M. C... et à la procédure de licenciement intentée par ce dernier devant le conseil de prud'hommes. En outre, ces frais ne sont pas détaillés comme par exemple la facture de la société Bredin Prat à hauteur de 400.000 € HT qui porte seulement la référence "PNY- R... Q...". Enfin, ne sont pas déduites les sommes allouées à la société PNY Europe dans le cadre des procédures engagées, au titre des frais irrépétibles. Au vu factures produites, la somme de 250.000€ sera allouée au titre des frais exposés et résultant directement des fautes commises par M. Y.... Le préjudice de la société PNY Europe découlant des fautes commises par M. Y... est donc de 5.160.569,25 € (4.910.569,25+ 250.000) » ; 1°) ALORS QU'il appartient à la société qui se prétend victime des fautes de son dirigeant de rapporter la preuve desdites fautes ; qu'en relevant que M. Y... avait délégué tous ses pouvoirs en matière financière à M. C... sans pourtant effectuer de contrôle de l'activité de celui-ci ainsi qu'en témoignerait les volumes d'opérations effectués, la cour d'appel a déduit les prétendues fautes de M. Y... de la seule survenance du dommage ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code, dans leur rédaction applicable en cause ; 2°) ALORS QU'il résultait du texte des rapports Sorgem que ceux-ci "ne saura[ient] être utilisé[s] dans un cadre autre que celui faisant l'objet de la présente mission à savoir analyser les opérations de change effectuées par PNY Europe à l'initiative de M. C... auprès des banques" et qu'"en particulier, il n'entrait pas dans [la] mission de rechercher à reconstituer quelles auraient dû être les écritures à enregistrer du fait des opérations de change effectuées par M. C..." ; qu'en relevant que le cabinet Sorgem, chargé par la société PNY Europe d'analyser les opérations de change réalisées par PNY Europe à l'initiative de M. C... son directeur financier auprès des quatre banques, ne relève dans ses rapports l'existence d'aucun mécanisme de contrôle interne quel qu'il soit, mis en place par le président M. Y... pour superviser l'activité de M. C..., pour imputer à faute à M. Y... l'absence de mise en place de procédures de contrôle, la cour d'appel a statué par des motifs impropres, en violation de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code, dans leur rédaction applicable en cause ; 3°) ALORS QU'ayant constaté que M. C... était l'auteur des opérations litigieuses qu'il avait dissimulées et que le cabinet KPMG, commissaire aux comptes de la société PNY Europe dont il avait pour mission de certifier la régularité, la sincérité et l'image fidèle des comptes, n'avait pas été en mesure de constater les anomalies et avait dissimulé les malversations, ce dont il ressort qu'un dirigeant normalement diligent ne pouvait déceler les anomalies ayant conduit au dommage, la cour d'appel, en considérant néanmoins que les prétendues fautes de négligence relevées à l'encontre de M. Y... auraient été en lien avec le préjudice allégué par la société PNY, a violé l'article 1382 dans rédaction applicable en la cause ; 4°) ALORS QU'ayant constaté que l'absence de toute délégation de pouvoir, s'agissant de la [...], et l'existence de l'exigence de double signature, s'agissant de la société BNP, n'avaient pas empêché la survenance du dommage, la cour d'appel, en considérant néanmoins que ce dommage était imputable à la faute de M. Y... consistant notamment en l'absence de mise en place d'un système de double signature et de contrôle des opérations financières, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations en violation de l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable en la cause ; 5°) ALORS QU'en énonçant qu'il existe un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. Y... et le préjudice subi par PNY Europe, sans rechercher si l'existence d'une double signature et le contrôle de comptabilité opéré par M. Y... auraient empêché la réalisation du dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce.