Cour d'appel, 27 septembre 2023. 21/01348

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 27 SEPTEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01348 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O4SU ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 JANVIER 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 19/00186 APPELANT : Monsieur [E] [N] né le 31 Décembre 1968 à [Localité 5] (51) de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assisté par Me Frédéric MORA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant INTIMEE : S.A.S. TRANSDEV OCCITANIE LITTORAL [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Anne Laure PERIES de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER substituée par Me Lina EL MIR, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 28 Mars 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Magali VENET, Conseiller et Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, faisant fonction de président Madame Magali VENET, Conseiller Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, en remplacement du président empêché et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE M. [E] [N] a été embauché le 17 mai 2010, en qualité de conducteur receveur selon contrat à durée indéterminée à temps plein, par la société Pays d'Oc mobilités, devenue depuis Transdev Occitanie Littoral. Il exerce à ce jour les fonctions de conducteur receveur, coefficient 140V, catégorie ouvrier conducteur, au sein de la même société en contrepartie d'une rémunération brute moyenne de 2117,08€. La relation contractuelle est régie par les dispositions de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Le 15 février 2019, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier d'une demande de rappel de congés payés et de dommages et intérêts. Par jugement en date du 27 janvier 2021, M. [N] a été débouté de l'ensemble de ses demandes. Par déclaration en date du 1er mars 2021, M. [N] a relevé appel de la décision. Vu les dernières conclusions de M. [N] en date du 01 juin 2021 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions. Vu les dernières conclusions de la société Transdev Occitanie Littoral en date du 27 août 2021 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions. L'ordonnance de clôture est en date du 28 mars 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de rappel de congés payés : M. [N] sollicite la somme de 1007,92€ à titre de rappel de congé payés, arguant que l'employeur a retenu la règle du dixième pour le calcul des congés payés alors que celle du maintien du salaire lui aurait été plus favorable. L'article L3141-24 du code du travail dispose : - Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III. Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32. Il ressort de ces dispositions que l'employeur doit procéder à une comparaison entre le salaire moyen et le salaire dit 'théorique' afin d'appliquer à chaque salarié la méthode de calcul la plus favorable. M. [N] fait valoir qu'en appliquant la règle du dixième, le salaire de référence s'est retrouvé amputé de sommes qui auraient dû être prises en compte pour son calcul, si le mode du calcul avait intégré la règle du maintien du salaire. Il ne précise cependant pas quelles sommes n'auraient pas été prises en compte par l'employeur pour le calcul du salaire de référence. Il verse aux débats le décompte de ses congés à prendre, un tableau des indemnités pour congés payés qu'il a perçues et celles que selon lui il aurait dû percevoir, le roulement théorique TAM [Localité 6], le détail prépaie Pays d'Oc mobilités, un courrier de son employeur du 27 février 2018 relatif à un rendez-vous portant sur le décompte de l'indemnité de congés payés ainsi que des bulletins de salaire. La société Transdev Occitanie fait valoir que M. [N] semble avoir intégré dans son calcul l'indemnité 4/30eme dans l'assiette de détermination de l'indemnité de congé payés pour le calcul du 10ème, alors que cette indemnité a un caractère annuel, qu'elle est versée périodes de congés payés et de travail confondues, tout comme la prime de vacances ou du 13ème mois et qu'elle ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de détermination de l'indemnité de congés payés. Pour déterminer l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il convient d'inclure, dans la rémunération annuelle de référence servant au calcul de l'indemnité, toutes les sommes ayant la nature d'un salaire. Ces éléments de salaire pris en compte : - doivent avoir un caractère obligatoire pour l'employeur - doivent être versés en contrepartie du travail effectué par le salarié - ne doivent pas rémunérer les congés payés, c'est à dire que les indemnités ou les primes doivent être affectées par la prise de congés dans leur montant ou leur mode de calcul - ne doivent pas rémunérer un risque exceptionnel ou un inconvénient qui cesse en période de repos - ne doivent pas correspondre à un remboursement de frais En revanche, sont notamment exclues du calcul les primes allouées globalement sur l'année, trimestriellement ou semestriellement. En effet, dès lors que le montant de la prime n'est pas affecté par le départ en congés, elle doit être exclue (13eme mois, prime de vacances, primes de rendement semestrielles, prime d'intéressement, prime de participation, prime de panier de nuit). En effet, inclure ces primes dans l'assiette de congés payés reviendrait à les payer deux fois. En l'espèce, l'indemnité des 4/30éme est prévue à l'article 20-4 de l'annexe I de la convention collective des transports routiers et auxiliaires : 'pour compenser le travail des dimanches et des jours fériés et l'allongement de la période des congés payés de ce personnel, il lui est garanti par ailleurs, sous réserve d'un an de présence continue dans l'entreprise au 31 mai, une indemnité spéciale. Cette indemnité, payable dans les mêmes conditions que l'indemnité de congé annuel, est égale aux quatre trentième du montant de cette dernière.' Cette prime a un caractère annuel, ce qui est confirmé par L'article XXVI du titre V de l'accord du 18 avril 2002 relatif à l'aménagement et réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs, annexé à la convention collective qui précise : 'toutes les primes à caractère annuel, y compris les 4/30eme, versées dans les entreprises à la date d'entrée en application de l'Accord, s'imputent sur ce treizième mois'. Il en découle que cette prime annuelle ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de détermination de l'indemnité de congés payés. Par ailleurs, la société Transdev Occitanie Littoral fait valoir qu'elle procède bien à une comparaison entre la méthode de maintien de salaire et celle du 10ème pour appliquer la plus favorable au salarié. Elle justifie que cette comparaison s'effectue automatiquement via le logiciel de paye CCMX. Il ressort en effet du compte rendu de la réunion DP du 27/02/2018 que ces règles de comparaison ont été rappelées lors de réunions avec les délégués du personnel : 'lors de la prise de congés payés, le logiciel paie automatiquement au maintien puis vient chercher la valeur du 10e journalier et le compare. Si le 10e est moins favorable, lors nous n'avons qu'un paiement de maintien. SI le 10eme et plus favorable il y a deux lignes de paiement: celle du maintien est celle du 10ème' Il ressort également du compte rendu de la réunion des délégués du personnels du 30 janvier 2018 et du tableau de régularisation de janvier 2018 que la société a procédé aux régularisations nécessaires lorsque cela s'avérait justifié, notamment à la suite de problèmes rencontrés avec le logiciel de paie. Il en découle que l'employeur établit avoir respecté l'application de la règle la plus favorable au salarié pour le calcul de l'indemnité de congé payés et qu'il n'a pas exclu à tort certains éléments à prendre en compte pour déterminer l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes de M. [N] sur ce point. Sur les demandes de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire. En application de l'article L.3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11h consécutives la durée minimale totale hebdomadaire doit être de 35h consécutives , soit 24h auxquelles s'ajoutent 11h de repos obligatoire. La preuve du respect des temps de repos et des durées maximales du temps de travail incombe à l'employeur. M. [N] fait valoir que la durée minimale légale de 35h n'a pas été systématiquement respectée. Il verse aux débats un tableau de roulement théorique ainsi qu'un tableau relatif à ses tournées réelles et aux congés hebdomadaires réellement pris laissant apparaître que 27 fois en trois ans , le salarié n'a pas bénéficié de la durée exacte du repos hebdomadaire qu'il aurait dû avoir , les repos réellement pris étant compris entre 31,92h et 34,73h. L'employeur ne verse aux débats aucun élément propre à justifier du temps de travail du salarié lors des dates auxquelles ce dernier mentionne ne pas avoir bénéficié de la durée minimale légale de repos hebdomadaire, de sorte que son manquement est établi. La privation de la durée légale du repos hebdomadaire a généré de fait un trouble dans la vie personnelle du salarié et engendré des risques pour sa santé et sa sécurité de nature à caractériser l'existence d'un préjudice. Il convient en conséquence d'indemniser ce préjudice en condamnant l'employeur à lui verser la somme de 3000€, la décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur ce point. Sur les dommages intérêts pour résistance abusive: M. [N] ne justifie pas d'une résistance abusive de son employeur qui, au regard du courrier adressé au salarié le 27 février 2018 et pour répondre à la demande ce dernier, lui a proposé un rendez-vous portant sur le décompte de l'indemnité de congés payés . L'absence de solution amiable trouvée au litige n'établit pas l'existence d'une faute de l'employeur de nature à caractériser l'existence d'un préjudice. La décision sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de M. [N] sur ce point. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens: Il convient de condamner la société Transdev Occitanie Littoral à verser à M. [N] la somme de 1000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'appel. PAR CES MOTIFS La cour, par décision contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier en date du 27 janvier 2021 en ce qu'il a rejeté la demande de dommages intérêts fondée sur l'irrespect du repos hebdomadaire ; Statuant à nouveau, Condamne la société Transdev Occitanie Littoral à verser à M. [E] [N] la somme de 3000€ de dommages et intérêts pour irrespect du repos hebdomadaire ; Confirme le jugement en ses autres dispositions critiquées ; Condamne la société Transdev Occitanie Littoral à verser à M. [E] [N] la somme de 1000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Transdev Occitanie Littoral aux dépens de l'appel. LE GREFFIER LE CONSEILLER Pour le président empêché, [R] [V]