Cour d'appel, 30 novembre 2023. 23/00913

N° RG 23/00913 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JKAS COUR D'APPEL DE ROUEN CH. CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 30 NOVEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 2019F00345 Tribunal de commerce du Havre du 17 février 2023 APPELANT : Monsieur [F] [G] né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 10] [Adresse 2] [Localité 6] représenté et assistée par Me Camille PERCHERON de la SCP Ince & Co France, avocat au barreau du HAVRE INTIMEE : SELARL [B] [A] es-qualité de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL [G] ayant exploité sous l'enseigne 'TERRITOIRE D'HOMME' [Adresse 4] [Localité 7] représentée et assistée par Me Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-GREGOIRE LECLERC, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 20 septembre 2023 sans opposition des avocats devant Madame FOUCHER-GROS, présidente, rapporteur. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de : Mme FOUCHER-GROS, présidente M. URBANO, conseiller Mme MENARD-GOGIBU, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme RIFFAULT, greffière MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. DEBATS : L'avocat général est entendu en ses conclusions. A l'audience publique du 20 septembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 30 novembre 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 30 novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Mme FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE  La société anonyme [G] a été constituée aux termes de statuts sous seing privé, au mois de février 1994. Elle a acquis un fonds de commerce de vente de vêtements situé [Adresse 5] à [Localité 8]. Ce local était exploité par une autre société dont Monsieur [G] était gérant : la SARL Roni. Par la suite, elle a acquis un second fonds à [Localité 8], [Adresse 3] qu'elle a revendu au mois de février 1997. En'n, elle a pris à bail un nouveau local commercial situé à [Adresse 9] qu'elle a exploité sous enseigne Alcot puis revendu suivant acte notarié de Maître [Z], notaire à [Localité 8] le 26 septembre 2016 à la SARL [I]. La société a ensuite été transformée en SAS à effet du 16 juillet 2003 puis en SARL à effet du 1er juillet 2008. Elle a changé alors de dénomination et est devenue SARL [G]. Pour la création du fonds « [P] [M] » la SARL Roni a été créée, suivant statuts sous seing privé du 23 janvier 2007 .Monsieur [G] a assuré les fonctions de gérant des deux sociétés. Par jugement du 15 septembre 2017, le tribunal de commerce du Havre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire immédiate à l'égard de la SARL [G], sur déclaration de cessation des paiements du dirigeant du 12 septembre 2017, a nommé Madame [X] [O] en qualité de Juge Commissaire et Maitre [K] [Y] en qualité de Liquidateur. Le jugement a fixé la date de cessation des paiements au 12 septembre 2017. Suivant ordonnance du 22 mars 2018, la Selarl [B] [A] en la personne de Maitre [B] [A] a été désignée liquidateur en remplacement de Me [Y]. Dans le cadre de l'exécution de sa mission, la Selarl [B] [A] s'est aperçue, en examinant la comptabilité de la société [G], qu'il existait à l'actif du bilan un compte courant débiteur au nom de la SARL Roni d'un montant de 157 334,98 € au 9 juin 2017. Elle a réclamé à Monsieur [G] la somme de 157 334,98 € invoquant la faute du dirigeant qui a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres et qui a fait des biens et du crédit de la personne morale un usage contraire à 1'intérêt de celle-ci à des 'ns personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle i1 était intéressé directement ou indirectement. Monsieur [G] a expliqué au liquidateur que cette somme de 157 334,98 € devait se compenser avec des factures de management fees. Par ailleurs, la SARL [G] était titulaire d'un bail pour le local situé a [Adresse 5], signé le 17 septembre 2016 avec la SCI SMJ 3/6/9 moyennant un loyer annuel de 14.400 € TTC. Dans 1e cadre de la liquidation judiciaire Roni, il a été remis un bail commercial du 26 juillet 2007 pour le même local entre la SCI Vero et la SARL Roni. La SCI Vero est une SCI au capital de 150€ dont le siège est [Adresse 11] immatriculée au RCS de Rouen n°494 146 798 représentée par M.[G] en qualité de gérant. La SARL Roni a fait 1'objet d'une liquidation judiciaire par jugement du 9 juin 2017 et par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 17 août 2017 la Selarl [B] [A] a procédé à la résiliation du bail avec la SCI Vero. Monsieur [G] a créé la société Mezzo dont il était le dirigeant qui a exploité, après la SARL Roni, et SARL [G], ces mêmes locaux situés à [Adresse 5]. La société Mezzo a elle-même été placée en liquidation judiciaire le 16 février 2018 et Maitre [K] [Y] a été nommée liquidateur. Par courrier du 27 décembre 2018 adressé au Ministère Public, Maitre [K] [Y] en sa qualité de liquidateur de la SARL Mezzo, a précisé que cette société Mezzo exploitait son activité de prêt-à-porter dans un local situé [Adresse 5] à [Localité 8], alors qu'elle n'était pas titulaire du bail commercial. Il n'a pas été signé de cession du fonds de commerce entre la SARL [G] et la SARL Mezzo ou entre la SARL Roni premier titulaire du bail et la SARL [G]. Ce bail n'a pas été régulièrement transféré de sorte que la SARL [G] est demeurée locataire du local situé [Adresse 5] à [Localité 8]. Lorsqu'il y a eu changement de liquidateur dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL [G], la SELARL [B] [A] a résilié ce même bail, mais cette fois avec la SCI SMJ par LRAR du 12 juillet 2018. Le 16 avril 2018, la SELARL [B] [A] a assigné M . [G] en responsabilité pour insuf'sance d'actif en invoquant trois fautes de gestion : - Etre titulaire d'un compte courant débiteur de 157.334 €. - Avoir poursuivi une exploitation dé'citaire. - Avoir transféré des activités ou des biens sans contrepartie. Par jugement du 17 février 2023, le tribunal de commerce de Terre et de Mer du Havre a : - déclaré la Selarl [B] [A] recevable et partiellement fondée en ses demandes ; - condamné Monsieur [F] [G] à payer à la SELARL [B] [A] es-qualités de liquidateur de la société [G] la somme de 28.000 € au titre de sa responsabilité pour insuf'sance d'actif, avec intérêts de droit au jour de l'assignation ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - condamné M. [G] aux dépens de l'instance, ceux visés à l'article 701 du Code de procédure civile étant liquidés à la somme 73,22 € ; - condamné M. [G] à payer à la Selarl [A] ès- qualités la somme de 1 000€ au titre de ses frais irrépétibles. Monsieur [G] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 10 mars 2023. L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 septembre 2023. PRETENTIONS DES PARTIES  Vu les conclusions du 13 juillet 2023 auxquelles il est renvoyé pour exposé des moyens et arguments de M. [G] qui demande à la cour de : - réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce du Havre le 17 février 2023 en ce qu'il a condamné Monsieur [F] [G] à payer à la Selarl [B] [A] ès qualités de liquidateur de la SARL [G] la somme de 28 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif avec intérêts de droit au jour de l'assignation, en ce qu'il l'a également condamné à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 et en ce qu'il l'a condamné aux dépens ; - débouter la Selarl C. [A] de l'intégralité de ses demandes ; - la condamner à payer à M. [G] la somme de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamner aux dépens. Vu les conclusions du 29 août 2023 auxquelles il est renvoyé pour exposé des moyens et arguments de la Selarl [B] [A] qui demande à la cour de : - déclarer Monsieur [F] [G] mal fondé en son appel et l'en débouter ; - confirmer le jugement du tribunal de commerce du Havre du 17 février 2023 en toutes ses dispositions ; - débouter Monsieur [F] [G] de l'ensemble de ses demandes Y ajoutant, - condamner Monsieur [F] [G] à payer à la Selarl [B] [A] ès qualités la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. - condamner Monsieur [F] [G] au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel. Vu les conclusions du 31 août 2023 du ministère public qui est d'avis que  le jugement entrepris soit confirmé. MOTIFS DE LA DECISION  Aux termes de l'article L651-2 du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. (...) » Il appartient au liquidateur qui invoque des fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de rapporter la preuve de ces fautes et du lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif. Sur le montant de l'insuf'sance d'actif  L'insuffisance d'actif résulte de la différence entre les créances admises, telles qu'elles se trouvent à la date où l'insuffisance est caractérisée, et l'actif de la société. L'état des situations en cours qui ne comprend que les créances vérifiées par le liquidateur fait apparaître que le 23 juin 2021, le montant des créances admises était de 47 201,41€ , se décomposant ainsi : Pôle de recouvrement 10 000 € Pôle de recouvrement 5 000,00 € Consort [E] 13 065,00 € Consort [E] 7 038,18 € Pôle de recourement 994,00 € URSSAF 3 901,65 € [W] 885,00 € DK Compagny 1 373,76 € Mobil Elasto France 4 943,82 € Il a été remis au liquidateur, depuis l'ouverture de la procédure la somme de 5 886,07 € par Me [Y]. Au 23 novembre 2021, l'actif était de 5 702 €. Ainsi, l'insuffisance d'actif est de 41 499,41 € (47 201,41 -5 702). Sur les fautes de gestion : Sur le compte courant débiteur de la société Roni dans les livres de la société [G] : Moyens des parties : La Selarl [B] [A] soutient que : *elle a constaté qu'il existait à l'actif des bilans de la SARL [G] un compte courant débiteur au nom de la SARL Roni dont le montant n'a cessé de croître depuis l'année 2014 pour atteindre la somme de 157 334 € en 2017 ; *l'interdiction faite au gérant d'une SARL de détenir un compte courant débiteur à l'égard de la société qu'il gère s'applique aussi aux personnes interposées ; *la production d'une convention de prestation de services intra-groupe n'est pas suffisante à rapporter la preuve de la réalité des prestations ; aucune facture ne vient justifier leur réalité ; il n'était justifié d'aucune convention de trésorerie jusqu'à celle produite en cause d'appel, sans qu'il soit justifié d'une contrepartie qui aurait été accordée à la société [G] par la société Roni ; * le dirigeant encourt également une condamnation sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce au titre de sa responsabilité pour insuffisance de l'actif, s'il porte atteinte à l'intérêt de la société qu'il dirige en consentant une convention déséquilibrée ou en s'abstenant de recouvrer la créance ou il n'est justifié d'aucune condition de remboursement, d'aucune contrepartie et d'aucune garantie, au profit de la société [G] ; M. [G] a ainsi permis l'augmentation de la dette de la société Roni envers la société [G] sans garantie ou contrepartie, alors que durant la même période, la société [G] connaissait des difficultés. Monsieur [G] répond que : *la loi n'interdit pas qu'un compte de société s'ur soit débiteur ; *il produit une convention de trésorerie et une convention de services entre les deux sociétés ; *le compte litigieux est une dette de la société Roni contre la société [G] Réponse de la cour : Aux termes de l'article L223-21 du code de commerce : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées. L'interdiction s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa précédent ainsi qu'à toute personne interposée ('.) » Un compte courant représente un prêt fait à la société par une personne physique ou morale pour renforcer les fonds propres de la société. En conséquence, il doit être inscrit au passif de la société, comme une dette que celle-ci doit rembourser. Les dispositions précitées s'appliquent dans le cas d'une personne interposée entre le gérant et la société qu'il dirige, cette personne pouvant être une personne physique ou une personne morale. En l'espèce, le compte courant de la société Roni est inscrit à l'actif de la société [G]. Il s'agit en conséquence d'une créance de cette société représentant un versement d'argent à la société Roni. Contrairement à ce que soutient M. [G], il s'agit effectivement d'un compte courant débiteur. Il ressort des exercices 2014 ; 2015 et 2016 que ce compte courant était de 127 726,22 € au 31 janvier 2014 ; 134 663,48 € au 31 janvier 2015 ; 148 616,70 € au 31 janvier 2016 ; 157 334,98 € au 31 janvier 2017. M. [G] produit aux débats : - une convention de prestation de services du mois de mars 2007, entre les sociétés [G], Vichar et Roni, toutes représentées par M. [G]. Les services rendus sont des missions de conseil et d'assistance en matière de recherches de développement et de veille stratégique. La convention prévoit une redevance pour prestations calculée selon la clé de répartition de 50 % à la charge de la société [G] et 25 % à la charge de chacune des deux autres sociétés. Il est prévu des acomptes mensuels et des factures payables comptant et au plus tard dans un délai de 30 jours. - des copies de factures adressées par la SARL [G] à la SARL Roni les 31 janvier 2014, 2015 et 2016. La convention de prestations de services n'est pas à elle seule suffisante, en l'absence de la preuve de services rendus pour justifier le montant du compte courant débiteur. Les copies de factures sans numéro de référence pour un montant total de 10 000 € environ par exercice n'ont pas de valeur probante et ne peuvent justifier la réalité de services rendus. En tout état de cause, Monsieur [G] n'explique pas les raisons qui l'ont conduit, pendant plusieurs exercices, à tolérer que plus de 100 000 € de prestations de services restent impayés. Monsieur [G] produit aussi une convention de trésorerie du mois de mars 2007 conclue entre les sociétés [G] et Roni où il est prévu que « Le pool de trésorerie a pour objet d'optimiser la gestion de trésorerie des sociétés dans leurs intérêts économiques et financiers, par la mise en commun de tout ou partie de leurs excédents de trésorerie sous forme de remise de compte courant à vue chez la société « [G] SAS ». Cette dernière couvrira en tout ou en partie leurs besoins de trésorerie.» L'objectif «  d'optimiser la gestion de trésorerie des sociétés » ne justifie pas d'avoir fait perdre à la SARL [G] la somme de 148 616,70 € pour l'exercice clos au 31 janvier 2016 qui enregistre une perte de 9 691 €  et 157 334,98 € pour l'exercice clos au 31 janvier 2017 qui enregistre une perte de 110 566 €. Il est ainsi démontré la réalité de pertes de la SARL [G] sans justification, au profit de la société Roni dont M. [G] était également le gérant. Il s'agit d'une faute de gestion, dont le caractère volontaire exclut la qualification de simple négligence. La faute a contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a vidé la SARL [G] d'une partie de sa substance, en l'espèce les montants de trésorerie ci-dessus. Sur la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel : La SELARL [B] [A] soutient que : *le résultat de la société [G] a été systématiquement déficitaire depuis l'exercice clôturé au 31 janvier 2015 et ce déficit n'a cessé d'augmenter, alors que la rémunération du dirigeant demeurait stable. Il en ressort que Monsieur [G] a manifestement poursuivi une activité déficitaire dans son intérêt personnel, pour maintenir sa rémunération. *Parallèlement, Monsieur [G] a transféré des fonds de la société [G] au profit de la société Roni ou consenti à cette dernière des avantages sans contrepartie, ce qui résulte du compte courant débiteur, alors qu'il connaissait la situation déficitaire de cette dernière, au surplus sans s'assurer de la moindre garantie. Monsieur [G] répond que : *un seul bilan est véritablement déficitaire, lequel a été immédiatement suivi d'une déclaration de cessation des paiements ; seul son dernier exercice avant liquidation judiciaire était lourdement déficitaire de 151 k€. Ceci est toutefois dû a l'inscription en comptabilité de la provision liée au procés [I] dont l'enjeu était de 199 k€. Dans la mesure ou ce procès a été gagné, le dernier bilan, s'il avait été dressé par le liquidateur, aurait affiché une reprise de la provision et affiché une position bénéficiaire. *la poursuite de l'activité a permis de faire baisser les pertes de plus de 100 k€ . Réponse de la cour : Lors de l'exercice clôturé le 31 janvier 2014, la société affichait un bénéfice de 25 314 €. Elle a ensuite affiché les pertes suivantes (compte de résultat) : au 31 janvier 2015 : 10 032 € au 31 janvier 2016 : 17 743 € au 31 janvier 2017 : 151 880 € Monsieur [G] affirme que la poursuite de l'activité a permis de faire baisser les pertes de plus de 100 k€ et que le résultat déficitaire du dernier bilan est dû à l'inscription en comptabilité d'une provision liée au procès [I] finalement gagné. Mais d'une part, aucune provision liée à un procès ne figure au bilan clos au 31 janvier 2017 et d'autre part si les résultats d'exploitation ont affiché une perte moindre de 686,33 € entre l'exercice clos au 31 janvier 2015 et 31 janvier 2016, ils sont restés déficitaires. Le déficit du résultat d'exploitation s'est accru de 100 875 € entre l'exercice clos au 31 janvier 2016 et celui clos au 31 janvier 2017. Sur les trois derniers exercices Monsieur [G] a perçu les rémunérations annuelles de 25 200 € ( exercice clos au 31 janvier 2015) puis 21 600 € pour les deux exercices suivants. La SARL [G] a par ailleurs cotisé pour les mêmes exercices aux cotisations facultatives dites Madelin, produit d'épargne retraite qui constitue un avantage personnel pour le gérant. En outre, ainsi qu'il a été exposé plus haut la poursuite de l'activité de la SARL [G] a permis à son gérant de transférer des fonds vers la société Roni dont il était également le gérant. Ainsi, même si la rémunération nette de M. [G] était modeste, la faute de gestion de poursuite de l'activité déficitaire dans l'intérêt personnel de son gérant est constituée. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a alourdi les charges de la société [G] alors qu'elle était déficitaire. Sur le transfert d'activité ou bien sans contrepartie : La Selarl [B] [A] soutient que : *le droit au bail sur le local situé [Adresse 5] a été simultanément transféré de la SARL Roni à la SARL [G], puis de la SARL [G] à la SARL Mezzo, sans aucun acte écrit. Ce droit au bail, voire le fonds de commerce, ne pouvait bien évidemment pas être transféré à titre gratuit à la SARL Mezzo. Monsieur [G] soutient que : *Me [A] a été désignée en qualité de liquidateur de la société Roni et s'est bornée à résilier le bail deux mois après sa désignation sans avoir tenté de céder le fonds ou le droit au bail ; *la ville de [Localité 8] est sinistrée, céder le fonds de commerce ou le droit au bail était irréaliste et il ne peut lui être reproché de n'y avoir pas procédé. Réponse de la cour : La preuve de la faute du gérant et la contribution de cette faute à l'insuffisance d'actif est à la charge du mandataire liquidateur. Dès lors, contrairement à ce que soutient la Selarl [B] [A], il n'appartient pas à M. [G] de démontrer que le droit au bail n'a aucune valeur mais au mandataire liquidateur de justifier de la valeur de ce droit au bail afin de démontrer que la faute de gestion a fait perdre une ressource à la société liquidée. S'il est exact que le bail ne pouvait être cédé à titre gratuit, la Selarl [B] [A] ne présente aucune estimation de ce droit au bail, et ne rapporte pas la preuve qu'en tout état de cause au regard du marché, la contrepartie aurait été supérieure à un montant dérisoire. Dès lors, elle ne justifie pas que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif. Il en résulte que ce grief ne peut être retenu. Sur le montant de la condamnation : Aucun élément relatif à la situation personnelle de M. [G] n'est produit. Par application du principe de proportionnalité, au regard de la gravité des fautes commises pendant plusieurs exercices successifs, et du montant de l'insuffisance d'actif, et ce, bien que l'un des griefs poursuivis ne soit pas retenu, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [G] au paiement de la somme de 28 000 € en principal. Sur les intérêts de retard : Il ressort des explications du premier juge sur le déroulement de la procédure que l'action diligentée le 16 avril 2018 a été retenue à l'audience du 15 juin 2020 et que par jugement du 27 novembre 2020, il a été sursis à statuer à la demande du liquidateur dans l'attente de la vérification du passif et des décisions du juge commissaire sur les éventuelles contestations de créances. Après plusieurs demandes de renvoi l'affaire a été plaidée le 25 novembre 2022. Il ressort d'une lettre du 9 novembre 2018 adressée à M. [G] par Me [A] que le liquidateur faisait alors état d'un passif de 286 000 €. Dans son acte introductif d'instance, le liquidateur faisait état d'une insuffisance d'actif de 305 244, 16 €. La société [I] avait déclaré au passif une créance de 199 774 €  faisant l'objet d'une instance en cours. Par jugement du 29 novembre 2019, le tribunal de commerce du Havre a débouté la société [I] de ses demandes. Le premier juge, avant de retenir une insuffisance d'actif de 28 629,16 €, a écarté cette créance de son calcul. En cause d'appel, le liquidateur fait état d'une insuffisance d'actif de 41 629,16 € . Il ressort de ces éléments que le délai écoulé entre l'acte introductif d'instance et le jugement pour la vérification du passif n'a pas été inutile, de sorte que M. [G] ne doit pas en être pénalisé par le paiement d'intérêts de retard à compter de l'acte introductif d'instance. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et les intérêts de retard courront à compter du 17 février 2023, date du jugement. PAR CES MOTIFS  La cour, statuant par arrêt contradictoire ; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les intérêts de droit sur la somme de 28 000 € courent à compter de l'assignation ; Statuant à nouveau : Dit que ces intérêts courent au taux légal à compter du 17 février 2023 ; Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions ; Y ajoutant ; Condamne M. [G] aux dépens en cause d'appel ; Condamne M. [G] à payer à la Selarl [B] [A] ès qualités la somme de 1000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel. La greffière, La présidente,