Cour d'appel, 20 juin 2023. 22/01456

ARRÊT N°23/00332 20 juin 2023 ------------------------------ N° RG 22/01456 - N°Portalis DBVS-V-B7G-FYB3 ------------------------------ Conseil de Prud'hommes de Strasbourg Décision du 23 mars 2006 Cour d'appel de Colmar Arrêt du 26 novembre 2020 Cour de cassation Arrêt du 21 avril 2022 ------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 RENVOI APRÈS CASSATION ARRÊT DU Vingt juin deux mille vingt trois DEMANDEUR À LA REPRISE D'INSTANCE : Monsieur [T] [G] [Adresse 1] Représenté par Me Hervé HAXAIRE, avocat postulant au barreau de METZ et par Me Abba Ascher PEREZ, avocat plaidant au barreau de STRASBOURG DÉFENDERESSE À LA REPRISE D'INSTANCE : S.A.S.U. MONDIAL PARE-BRISE prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] Représentée par Me Laure-Anne BAI-MATHIS, avocat postulant au barreau de METZ et par Me Marion MOINECOURT, avocat plaidant au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 10 janvier 2023, en audience publique, devant la cour composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller Mme Anne FABERT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Exposé des faits M. [T] [G] a été embauché par contrat à durée indéterminée du 15 janvier 2001 par la SARL Proglass Est/ABC Dépann' Pare-Brise en qualité de technico-commercial-réparateur pour les besoins professionnels, moyennant le versement d'un salaire brut de 1 083,24 euros pour 169 heures de travail auquel s'ajoute une rémunération variable. La convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, dite convention collective des services de l'automobile, est applicable à la relation de travail. Le 27 août 2002, M. [G] a déposé plainte à l'encontre de M. [H] [R], gérant de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise, pour des violences volontaires qui auraient été exercées le 26 août lors d'un entretien relatif au paiement d'heures supplémentaires. Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 septembre 2002, l'employeur a convoqué M. [G] à un entretien préalable fixé au 17 septembre et lui a notifié une mise à pied conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 11 septembre 2002, M.[G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour coups et blessures et non-paiement des salaires. Le 24 septembre 2002, la SARL ABC Dépann'Pare-Brise a licencié pour faute lourde M.[G] pour les motifs suivants : rapport d'activité non remis ou faux, perte de clientèle, convention d'assistance non honorée, vente forcée, tentative d'escroquerie et écrits mensongers. Par acte introductif d'instance enregistré au greffe le 24 septembre 2003, complété en cours de procédure, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Strasbourg d'une demande formée contre la SARL ABC Dépann'Pare-Brise tendant à : - dire et juger que la rupture du contrat de travail constitue un licenciement abusif; - dire et juger que le salaire moyen mensuel brut de M. [G] s'établit à 5 522,64 euros; - condamner la SARL ABC Dépann'Pare-Brise à payer à M. [G] différentes sommes au titre de l'exécution du contrat de travail (prime 'chiffre'; intéressement pour les années 2001 et 2002; heures supplémentaires; indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires); - condamner la SARL ABC Dépann'Pare-Brise à payer à M. [G] différentes sommes au titre de la rupture du contrat de travail (indemnité compensatrice de préavis; indemnité compensatrice de congés payés sur préavis; indemnité compensatrice de congés payés; dommages et intérêts pour licenciement abusif); - subsidiairement, la condamner à la somme de 33 135,83 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé; En tout état de cause, - la condamner à la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile; - constater l'exécution provisoire de droit s'agissant des sommes équivalentes à des salaires et ordonner l'exécution provisoire pour le surplus; - condamner la SARL ABC Dépann'Pare-Brise en tous les frais et dépens. La SARL ABC Dépann'Pare-Brise s'opposait aux demandes formées contre elle et sollicitait une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 23 mars 2006, le conseil de prud'hommes de Strasbourg, section industrie, a statué de la façon suivante: - Dit et juge que la rupture du contrat de travail par M. [G] produit les effets d'une démission; - Déboute M. [G] de l'intégralité de ses prétentions à l'encontre de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise; - Déboute la SARL ABC Dépann'Pare-Brise de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile; - Condamne M. [G] aux entiers frais et dépens de la procédure. M. [G] a interjeté appel de ce jugement le 8 juin 2006. L'affaire a été radiée du rôle des affaires en cours le 27 mars 2007, et l'appelant a repris l'instance par conclusions datées du 16 mai 2017. A compter du 31 juillet 2012, la SARL ABC Dépann'Pare-Brise a été dissoute suite à la réunion de toutes les parts en une seule main à compter de cette date, en l'espèce entre les mains de la société ICE Service. A compter du 26 novembre 2015, la SASU Mondial Pare-Brise a bénéficié à son tour de la transmission universelle du patrimoine de la société ICE Service dont elle est devenue l'unique associée et qui a de ce fait été dissoute. Par arrêt en date du 26 novembre 2020, la chambre sociale de la cour d'appel de Colmar a : - Constaté la péremption de l'instance ; - Constaté qu'elle emporte extinction de l'instance et confère force de chose jugée au jugement rendu le 23 mars 2006 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg ; - Condamné M. [G] à payer à la SASU Mondial Pare-Brise la somme de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Dit que les dépens de l'instance périmée sont à la charge de M. [G]. Sur pourvoi formé par M. [G], la chambre sociale de la Cour de cassation a, par décision du 21 avril 2022, cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu entre les parties le 26 novembre 2020 par la cour d'appel de Colmar, a remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt, et les a renvoyées devant la cour d'appel de Metz, condamnant en outre la SASU Mondial Pare-Brise aux dépens et au paiement à M. [G] de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Au visa de l'article R 516-3, devenu R 1452-8 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, la Cour de cassation précise : « Aux termes de ce texte, en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction. Pour déclarer éteinte par l'effet de la péremption l'instance introduite par le salarié contre son employeur, l'arrêt retient que la convocation devant la cour du 31 août 2006 mettait expressément à la charge du salarié l'obligation de conclure pour le 1er décembre 2006, ce qui ne pouvait s'analyser que comme une diligence au sens des articles 386 du code de procédure civile et R 516-3 du code du travail. En statuant ainsi, alors que les diligences prescrites dans la convocation du 31 août 2006 délivrées par le greffe n'émanaient pas de la juridiction, la cour d'appel a violé le texte susvisé. » Par acte du 3 juin 2022, M. [G] a saisi la cour de renvoi. Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 août 2022, M. [G] demande à la cour de : In limine litis et en tant que de besoin, - Dire et juger qu'aucune péremption d'instance n'est intervenue ; - Déclarer l'appel de M. [G] recevable et bien fondé ; En conséquence, - Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 23 mars 2006 ; Et statuant à nouveau : . Dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M.[G] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . Dire et juger que le salaire moyen mensuel brut de M. [G] s'établit à 5 522,64 euros ; . Condamner la SASU Mondial Pare-Brise venant aux droits de la société ABC Dépann'Pare Brise à payer à M. [G] les sommes de : - 4 755,87 euros à titre de rappel de la prime « chiffre » ; - 34 209,73 euros à titre de rappel de l'intéressement pour les années 2001 et 2002 ; - 2 087,50 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre 208,75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires ; - 5 522,64 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 552,26 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; - 4 248,18 euros brut au titre du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés ; - 66 271,66 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; . Assortir l'intégralité des condamnations prononcées des intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud'hommes de Strasbourg soit le 19 septembre 2003 ; - Subsidiairement, la condamner à la somme de 33 135,83 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud'hommes de Strasbourg soit le 19 septembre 2003; En tout état de cause, . la condamner à la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamner la SASU Mondial Pare-Brise venant aux droits de la société ABC Dépann'Pare Brise en tous les frais et dépens des procédures de première instance et des deux procédures d'appel. Au soutien de ses prétentions, M. [G] explique : - qu'il a été victime de violences physiques de la part du gérant de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise le 26 août 2002 ; - qu'en outre l'employeur ne lui a pas réglé la totalité de ce qui lui était dû au titre de la prime mensuelle de 305,08 euros et de l'intéressement de 1% qui doivent être calculés sur la base du chiffre d'affaires global réalisé par la SARL ABC Dépann'Pare-Brise au cours d'un mois donné, conformément aux dispositions du contrat de travail ; - que 250 heures supplémentaires, ne lui ont pas été réglées, ces heures correspondant aux samedis presque toujours travaillés exécutés dès le début du contrat à la demande de l'employeur  ; - que pour ces motifs, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit être analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - que le licenciement prononcé contre lui pour faute lourde est fondé sur des motifs contestés et sur des allégations mensongères, quand bien même il est sans incidence sur la rupture du contrat comme étant décidé postérieurement à la prise d'acte. Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 septembre 2022, la SASU Mondial Pare-Brise demande à la cour de : A titre principal, - Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 23 mars 2006 du conseil de prud'hommes de Strasbourg, et en conséquence rejeter l'intégralité des demandes de M. [G] ; A titre subsidiaire, - Rejeter la demande de M. [G] visant à obtenir le paiement de la somme de 4755,87 euros brut au titre de sa prime « chiffre », et limiter à la somme de 3973,28 euros brut le montant susceptible d'être alloué à M. [G] à ce titre ; - Rejeter la demande de M. [G] visant à obtenir le paiement du rappel de l'intéressement de 1% pour les années 2001 et 2002, outre celle relative au rappel de salaires pour heures supplémentaires et les congés afférents ; - Rejeter la demande visant à obtenir la somme de 5 522,64 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 552,26 euros brut au titre des congés payés sur préavis, et limiter à la somme de 1 154,27 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis susceptible d'être allouée à M. [G], outre 115,42 euros au titre des congés payés sur préavis ; - Rejeter la demande de M. [G] visant à obtenir la somme de 4 248,18 euros brut au titre du solde de son indemnité de congés payés ; - Rejeter la demande de M. [G] visant à obtenir la somme de 66 271,66 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif outre intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, et limiter le montant alloué à ce titre à un mois de salaire brut calculé sur la moyenne des six derniers mois de salaire perçus avant la rupture de son contrat de travail soit 3 468 euros ; - Rejeter la demande de M. [G] visant à assortir ces condamnations des intérêts dus à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; A titre infiniment subsidiaire, - Limiter à la somme de 16 656,88 euros brut le montant susceptible d'être alloué à M. [G] au titre du rappel de sa prime d'intéressement ; - Rejeter la demande subsidiaire de M. [G] visant à obtenir la somme de 33135,83 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; En toute hypothèse, - Condamner M. [G] à payer à la SASU Mondial Pare-Brise la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner le même aux dépens, avec droit de recouvrement direct au profit de Maître Baï-Mathis, avocate. La SARL ABC Dépann'Pare-Brise précise : - que la prise d'acte notifiée par M. [G] n'est pas justifiée par des manquements suffisamment importants ; - que la prétendue agression physique dont M. [G] indique avoir été victime est contestée et n'est pas démontrée ; - qu'il n'existe pas de défaut de paiement au titre des heures supplémentaires et de la rémunération variable ; - que M. [G] est défaillant pour établir la réalité des heures supplémentaires ; - subsidiairement, que la prime d'intéressement doit être calculée sur les seules ventes sans réparation, effectuées sur le département du Bas-Rhin, et jusqu'en août 2002, les sommes déjà perçues à ce titre par M. [G] devant en outre être déduites ; - que la prime « chiffre » a déjà été perçue par M. [G] ; - que l'indemnisation du licenciement abusif doit être limitée au préjudice subi, et que les intérêts sur cette somme ne peuvent courir qu'à compter de l'arrêt ; - que l'indemnité de préavis ne doit pas être calculée à partir des rémunérations variables ; - que l'indemnité pour travail dissimulée n'est pas due en l'absence de preuve de l'existence d'heures supplémentaires et de tout élément intentionnel de la part de l'employeur. Les parties ont repris oralement l'exposé de leurs conclusions à l'audience de plaidoirie du 10 janvier 2023.. MOTIFS Sur la prise d'acte Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par lui constituent des manquements d'une importance telle qu'ils empêchaient la poursuite des relations contractuelles, soit d'une démission dans le cas contraire. Il appartient donc au juge de vérifier si les faits invoqués par le salarié sont établis et, dans l'affirmative, s'ils caractérisent des manquements d'une importance telle qu'ils empêchaient la poursuite des relations contractuelles, la rupture étant alors imputable à l'employeur et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C'est au salarié qui prend l'initiative de la rupture qu'il appartient d'établir la réalité de ces manquements, à charge pour le juge à en apprécier la gravité, et si un doute subsiste la rupture produit les effets d'une démission. Le juge se doit enfin d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié, sans se limiter aux griefs mentionnés dans la lettre de rupture. En l'espèce, les griefs reprochés par M. [G] dans sa lettre de rupture, mais également dans la procédure qui a suivi, concernent les coups et blessures et agression physique qu'il indique avoir subis et le non-paiement de ses salaires. - Non-paiement des salaires M. [G] sollicite le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, et d'un rappel de deux éléments de sa rémunération variable. S'agissant des heures supplémentaires, M. [G] explique avoir effectué 250 heures supplémentaires sur les 20 mois travaillés, qui ne lui ont jamais été payées, et ce principalement les samedis. Il précise que son employeur lui demandait de travailler pratiquement tous les samedis depuis le commencement de son contrat de travail, que contrairement à ce que prétend la SASU Mondial Pare-Brise il ne s'accordait pas de jours de repos en compensation des samedis travaillés, qu'il produit ses rapports d'activité pour étayer sa demande et que l'employeur n'apporte aucun élément permettant de déterminer les heures de travail qu'il a précisément effectuées. La SASU Mondial Pare-Brise s'oppose à cette demande, estimant que M. [G] est défaillant dans l'établissement de la preuve et soulignant que le contrat de travail prévoyait la possibilité pour M. [G] de travailler le samedi. Elle ajoute que M. [G] ne précise pas quels samedis ont été travaillés, qu'il ne respectait pas toujours ses horaires de travail et que la durée du travail doit être appréciée en semaine civile et non en mois. En application de l'article L 212-1-1 ancien du code du travail applicable en l'espèce, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et, si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient néanmoins à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis, tant sur l'existence des heures dont il revendique le paiement que sur leur quantum, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme alors sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regards des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaire applicables. En l'espèce, M. [G] verse aux débats : - des rapports d'activité établis par lui chaque semaine, montrant que pour l'essentiel des semaines M. [G] travaillait les samedis en plus des 5 premiers jours de la semaine, et faisant état du nom des clients visités chaque journée ainsi que les sommes susceptibles d'être facturées pour chaque intervention ou des commentaires sur les prestations ou rendez-vous effectués ; - des bordereaux d'intervention établis par lui pour des prestations effectuées les samedis chez des clients ; - une attestation d'un client (Commissionnaires Verts) datée du 8 novembre 2002 montrant que M. [G] intervenait au sein de son entreprise pour la SARL ABC Dépann'Pare-Brise uniquement le samedi ; - ses bulletins de salaire montrant qu'il a été payé tous les mois pour la seule durée de 169 heures, pour un montant identique que ce soit en 2001 au titre de la durée légale du travail de 169 heures par mois, ou en 2002 au titre de la nouvelle durée du travail (151,67 heures par mois) augmentée de 17,33 heures supplémentaires par mois ; - une lettre recommandée établie par l'employeur le 27 août 2002, soit postérieurement à l'altercation survenue le 26 août 2002 entre M. [G] et le gérant, par laquelle il rappelle à M. [G] que « ne sont considérées comme heures supplémentaires que les heures expressément commandées et demandées par votre hiérarchie », qu'à défaut les heures effectuées en violation de ces disposition ne seront pas payées, et qu'il doit respecter strictement ses horaires tels qu'en vigueur dans l'entreprise qui sont du lundi au jeudi inclus de 8h à 12h puis de 14h à 18h et le vendredi de 8h à 12h et de 14h à 17h (document annexé à la mise en demeure). Ces éléments montrent que les horaires de travail habituel de M. [G], établis par l'employeur, ne comprenaient pas ceux du samedi, et que M. [G] effectuait cependant régulièrement des heures travaillées les samedis, pour une durée comparable aux autres jours travaillés au vu du nombre de clients équivalant les samedis et les autres jours de la semaine. Au vu de ces pièces, la cour estime que M. [G] présente des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qui permettent à l'employeur d'y répondre. La SASU Mondial Pare-Brise conteste l'existence d'heures supplémentaires travaillées, estimant que les rapports d'activité sont faux ou erronés et que M. [G] est imprécis quant aux samedis prétendument travaillés, aucun décompte précis de ces heures supplémentaire(s) n'étant versé aux débats. Il souligne par ailleurs que la possibilité de travailler les samedis était indiquée dans son contrat de travail. La cour relève que la société ne produit aux débats aucun élément permettant d'établir les heures de travail effectivement réalisées par le salarié et qu'elle se contente de contester les rapports d'activité en ce qu'ils n'indiqueraient pas un nombre d'interventions de réparations réaliste. Par ailleurs, la SASU Mondial Pare-Brise reproche à M. [G] de ne pas avoir respecté ses horaires de travail mais ne précise pas quels jours M. [G] n'aurait pas, ou pas suffisamment, travaillé. Elle reproche enfin à M. [G], dans sa mise en demeure du 27 août 2002, d'avoir travaillé en dehors des horaires n'incluant pas le samedi, tout en admettant dans le cadre de cette procédure que le contrat de travail prévoit la possibilité pour M. [G] de travailler 5 à 6 jours par semaine, ce qui implique nécessairement les samedis. En conséquence, au vu de ces éléments et du nombre d'heures supplémentaires (250) réclamé par M. [G] sur la totalité de sa période travaillée (20 mois), qui représente environ 3 heures par semaine, il sera fait droit à cette demande d'heures supplémentaires. La SASU Mondial Pare-Brise doit donc être condamnée à verser à M. [G] la somme de 2 087,50 euros brut au titre du rappel de salaires relatif aux heures supplémentaires, outre 208,75 euros brut pour les congés payés afférents, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2003, en application de l'article 1153 ancien du code civil. S'agissant du rappel de salaire sollicité au titre de la rémunération variable, il convient de relever que le contrat de travail liant les parties prévoit que la rémunération de M. [G] est composée d'une rémunération fixe égale à 1 083,24 euros brut par mois pour un horaire de 169 heures mensuel, ainsi que d'une rémunération variable rédigée de la façon suivante : « B. REMUNERATION VARIABLE a) Ventes sans réparations par la société Dans le cadre de son activité pour la société, le technico-commercial sera amené à faire la prospection de la clientèle visée par l'entreprise de par le présent contrat. Il sera ainsi amené à rechercher toutes les modalités permettant la vente des produits commercialisés par la société, étant précisé que cette approche commerciale est alors évoquée sans réparation directe par la société PROGLASS. M. [G] [T] se verra octroyer une prime mensuelle fixe de 305,08 euros soit 2 000 Frs sous la condition suspensive. De la réalisation d'un chiffre d'affaires minimum sur l'ensemble des trois centres actuel à savoir de € 30 507,80 (trente mille cinq cent sept euros quatre vingt cents) soit Frs 200 000 (Deux cent mille francs). En outre, dans le cadre des ventes ainsi effectuées, sous réserve que le chiffre d'affaires mensuel minimum sur l'ensemble des trois centres soit atteint et que les factures établies et menées à bonne fin par l'encaissement du prix, le technico-commercial percevra un intéressement spécifique correspondant à 1% du chiffre d'affaires hors taxe, ainsi réalisé. Il est précisé que le fait générateur du versement est l'édition de la facture, mais qu'en cas de besoin, une régularisation sur le décompte interviendra si cette dernière n'est pas honorée par le client. Ce barème est susceptible d'évolution et ce en fonction de l'évolution que peut être amenée à connaître la société, en ce qui concerne son activité. Toute modification fera alors l'objet d'un avenant au présent contrat. b) Autres modes d'intéressement sur le Chiffre d'Affaires avec réparation par la société En outre, et dans le cadre de son activité pour le compte de la société, le salarié devra effectuer de manière personnelle des réparations auprès des clients dont il assure le suivi. Ces travaux réalisés par l'intéressé personnellement lui ouvrent droit à un intéressement sur chiffre d'affaires hors taxe, correspondant à un pourcentage fixé ci-dessous. -Chiffre d'affaire de 20 001 à 30 000 Frs 8% -Chiffre d'affaire de 30 001 à 40 000 Frs 10% -Chiffre d'affaire de 40 001 à 50 000 Frs 12% -Chiffre d'affaire supérieur à 50 000 Frs 14% Toutefois, cet intéressement ne sera octroyé que sur le chiffre d'affaires supérieur à Frs 30 000 hors taxe par mois. Cet intéressement est cependant versé sur la base des facturations émises mais n'est définitivement acquis au technico-commercial qu'en cas de complet encaissement de la facture en question de la société ; en cas de défaillance d'un client, une régularisation ultérieure sera effectuée sur le compte salarial du technico-commercial ».  M. [G] sollicite un rappel de salaire au titre des deux composantes de la rémunération variable relative aux « ventes sans réparations par la société », à savoir la prime mensuelle fixe (prime de « chiffre ») et l'intéressement spécifique de 1%. Il estime que le contrat de travail ne prévoit nullement que le chiffre d'affaires à prendre en compte est celui correspondant aux clients suivis par M. [G] mais au contraire « la réalisation d'un chiffre d'affaires mensuel minimum sur l'ensemble des trois sites de 30507,80 euros », de sorte que la référence à l'activité personnelle de M. [G] n'est pas prise en compte, contrairement au mode d'intéressement sur le chiffre d'affaires avec réparation qui le prévoit expressément. Il précise enfin que l'employeur n'a jamais produit les données sur le chiffre d'affaires global de la société sur les ventes sans réparation, ni celles relatives au chiffre d'affaires que M. [G] a personnellement effectué sur les ventes avec réparation. La SASU Mondial Pare-Brise s'oppose à cette demande, précisant que M. [G] a perçu régulièrement la prime fixe et la prime d'intéressement calculées sur le chiffres d'affaires des ventes sans réparation effectuées auprès de clients prospectés par M. [G], et non sur le chiffre d'affaires total de la société. Elle souligne que la clause du contrat de travail, relative à la rémunération variable sur les ventes sans réparation, rappelle le lien entre le travail de prospection de M. [G] et les ventes réalisées, et ajoute que le principe d'une rémunération variable est de récompenser le travail et les efforts du salarié, que cette rémunération représente l'apport du salarié à l'entreprise. La SASU Mondial Pare-Brise reconnaît une erreur de paiement à ce titre de 7 euros en faveur de M. [G] au titre de la prime fixe ce qui ne constitue pas à ses yeux un manquement suffisamment grave pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail. La cour constate que la clause prévue au contrat de travail, relative à la rémunération variable de M. [G] concernant les ventes sans réparation, montre que la prime fixe et l'intéressement spécifique de 1% portent sur l'activité de prospection de la clientèle du salarié, de sorte que l'interprétation revendiquée par le salarié, qui occupait des fonctions de technico-commercial, selon laquelle ces primes doivent être calculées sur l'activité de vente sans réparation effectuée par d'autres salariés de la société auprès de clients qui n'auraient pas été prospectés par M. [G], doit être écartée. En effet, la nature même d'une rémunération variable est de récompenser un salarié de ses propres efforts, de sorte que l'ensemble de ces éléments permet de constater que la SARL ABC Dépann'Pare-Brise a justement calculé la prime fixe et la prime d'intéressement spécifique sur la base du chiffre d'affaires de ventes sans réparation réalisé personnellement par M. [G]. L'examen des bulletins de salaire de M. [G], et du tableau récapitulatif des rémunérations variables de M. [G] établi par l'employeur couvrant la période allant de janvier 2001 à septembre 2002 inclus, montre que M. [G] a perçu à 7 reprises la « prime objectif » dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de la prime fixe, et ce pour les mois où le « chiffre d'affaires pare-brise remplacé » dépassait 200 000 Francs en 2001 ou 30 000 euros en 2002 (sauf pour le mois de juillet 2001 où M. [G] a perçu cette prime tout en ayant réalisé un chiffre d'affaires pare-brise remplacé de 195 552 Francs, inférieur à 200 000 Francs). Par ailleurs, ces mêmes documents montrent que l'employeur a versé à M. [G] une « prime sur CA remplacement de vitrage » de 1% du « chiffre d'affaires pare-brise remplacé » réalisé par le salarié, et ce quelque soit le montant de ce chiffre d'affaires, de sorte que M. [G] a perçu un intéressement de 1% supérieur à celui indiqué sur le contrat de travail qui exige un chiffre d'affaires minimal. Dès lors, il convient de constater que M. [G] a été rempli de ses droits s'agissant de sa rémunération variable, que ses demandes en rappel de salaire formées à ce titre ne sont pas justifiées, et que l'employeur n'a commis aucun manquement. - Sur l'agression physique M. [G] précise avoir subi une agression physique de la part de M. [R], gérant de la société, le 26 août 2002 lors d'un entretien qui avait été fixé au sujet du règlement des heures supplémentaires. A l'appui de ses prétentions, M. [G] verse aux débats le procès-verbal de dépôt de plainte rédigé par les services de police le 27 août 2002 montrant que M. [G] se plaint que M. [R] l'a agrippé au cou avec ses mains, puis l'a lâché et lui a pris le bras en serrant très fort. Il ajoute qu'il s'est débattu pour lui faire lâcher prise, sans toutefois le frapper, et que deux témoins étaient présents (prénoms : [N] et [W]). Il justifie également d'un certificat médical établi le 26 août 2002 par le docteur [E], faisant état d' « une griffure de l'avant bras droit, des zones de contusions au niveau des deux bras à la face antéro-externe, une zone ecchymotique à la partie antéro-externe gauche du cou et une douleur à la palpation de la base thoracique gauche ». La SASU Mondial Pare-Brise conteste l'existence même de cette agression et explique que la plainte de M. [G] a été classée sans suite, que les mentions du certificat médical contredisent la version de M. [G] et que les témoins confirment l'absence de toute altercation physique. Les procès-verbaux d'audition de Messieurs [N] [Z] et [W] [B], établis respectivement les 19 septembre 2002 et 29 octobre 2002 montrent que ceux-ci n'ont pas vu ni entendu des coups entre les parties. Ils précisent en outre que M. [G], suite à l'altercation avec M. [R], est reparti chez lui avec son vélo, sans porter des traces de coup (M. [B]). Cependant, la cour entend relever que ces témoins indiquent également ne pas s'être trouvés au même endroit que M. [G] et M. [R] au moment de l'altercation, les deux protagonistes de l'altercation se trouvant à l'extérieur, dans la cour, et les témoins étant au même moment dans le bureau de la société, de sorte que les violences physiques telles que décrites par M. [G] ont pu passer inaperçues aux yeux des témoins. Enfin le gérant de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise, M. [H] [R] précise dans son audition du 17 octobre 2002 par les services de police qu'il a bien eu une altercation avec M. [G] à propos du paiement des heures supplémentaires. Il conteste avoir porté des coups sur la personne de M. [G] mais reconnaît avoir « agrippé le bras de M. [G] », lui avoir « pris la main fermement », pensant qu'il y tenait la clé du véhicule dont il demandait la restitution. Il ajoute qu'il ne pense pas l'avoir blessé car M. [G] est reparti tranquillement sans se plaindre. Si la SASU Mondial Pare-Brise conteste l'existence de toute agression physique de M. [G] survenue lors de cette altercation, il convient de constater que le gérant de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise reconnaît lui-même avoir attrapé le bras de M. [G] et l'avoir tenu fermement. Ces faits caractérisent à eux seuls une agression physique de M. [G], et l'avis de classement sans suite établi le 30 octobre 2002 par le parquet du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Strasbourg ayant pour motif « préjudice ou trouble peu important », qui relève de son pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites pénales, ne permet pas de conclure à l'absence de toute violence physique, comme invoqué par erreur par la SASU Mondial Pare-Brise. Dès lors, il convient de constater que ce manquement reproché par M. [G] à l'encontre de son employeur est établi. *** Au vu de l'ensemble de ces éléments, les manquements de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise sont caractérisés quant au non-paiement des heures supplémentaires et surtout quant à l'exécution déloyale du contrat de travail (agression physique de la part du gérant). Ces manquements, notamment l'agression physique du salarié par le gérant suivie d'une absence de remise en cause de celui-ci matérialisée par une mise en demeure adressée au salarié et par l'engagement d'une procédure de licenciement, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, eu égard notamment à la perte totale de confiance entre les parties qu'elle implique et qui est nécessaire à la poursuite de la relation contractuelle. Dès lors la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par lettre recommandée à la SARL ABC Dépann'Pare-Brise par M. [G] le 11 septembre 2002 s'analyse comme une rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur les demandes financières liées à la rupture du contrat de travail - Salaire moyen M. [G] demande à ce que son salaire mensuel moyen soit fixé à la somme de 5522,64 euros, somme calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire et tenant compte du rappel d'heures supplémentaires, de prime de « chiffre » , de l'intéressement et des congés payés qui lui resteraient dus. La SASU Mondial Pare-Brise estime que le salaire moyen brut de M. [G] ne peut être fixé qu'à la somme de 3 468 euros, au vu de l'attestation Assedic montrant les sommes perçues par le salarié les 6 derniers mois. Les développements qui précèdent montrent que les heures supplémentaires effectuées par M. [G] apportent à celui-ci une rémunération moyenne brute de 104,37 euros par mois, (2 087,50 euros pour 20 mois), qui doit être prise en compte au regard du caractère habituel de ces heures. En outre, s'agissant des rappels de prime de « chiffre » ou d'intéressement, ces sommes ne peuvent être retenues compte tenu de leur caractère injustifié. Dès lors, au vu des sommes versées à M. [G] apparaissant sur ses bulletins de salaire, du salaire moyen mensuel reconnu par la SASU Mondial Pare-Brise et des heures supplémentaires réalisées, il convient de retenir la somme de 3 572,37 euros à titre de salaire moyen mensuel brut. - Indemnité compensatrice de préavis Il ressort de l'article 2.12 de la convention collective précitée que le préavis est de 1 mois pour le salarié classé à l'échelon 2 justifiant d'une ancienneté dans l'entreprise comprise entre 6 mois et 2 ans. En l'espèce, M. [G] étant classé à l'échelon 2, disposant d'une ancienneté de 20 mois, et la rupture de son contrat de travail s'analysant comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il aurait dû percevoir une indemnité de préavis égale à 1 mois de salaire. En conséquence, et compte tenu salaire moyen de M. [G] évalué à la somme de 3572,37 euros, la SASU Mondial Pare-Brise sera condamnée à lui payer la somme de 3572,37 euros brut à titre d'indemnité de préavis, outre 357,23 euros brut pour les congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2003, date de l'enregistrement de la demande initiale, en application de l'article 1153 ancien du code civil. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. - Indemnité compensatrice de congés payés Selon l'article L 223-14 ancien du code du travail applicable en l'espèce, lorsque le contrat de travail est résilié avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il doit recevoir pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice déterminée d'après les dispositions des articles L. 223-11 à L. 223-13. L'indemnité compensatrice est due dès lors que la résiliation du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié et sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que cette résiliation résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. M. [G] sollicite la somme de 4 248,18 euros au titre des 20 jours de congés payés qui lui restaient à prendre au jour de la rupture de son contrat de travail qui ne lui ont pas été payés, calculée sur la base d'un salaire de 5 522,64 euros. Il invoque la règle du maintien du salaire. La SARL ABC Dépann'Pare-Brise s'oppose à cette demande. Il résulte de l'examen du bulletin de salaire de M. [G] du mois de septembre 2002 qu'il bénéficiait de 20 jours de congés payés lui restant à prendre. Il convient dès lors de lui allouer une d'une indemnité de 2 488,66 euros, compte tenu du salaire qu'il aurait touché pour cette période en tenant compte des heures supplémentaires réalisées, de sa rémunération fixe et de sa rémunération variable liée à son activité personnelle et de l'indemnité pour congés payés de l'année précédente. Le jugement sera infirmé sur ce point et la SASU Mondial Pare-Brise doit être condamnée à verser cette somme à M. [G], outre les intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2003, date de l'enregistrement de la demande initiale, en application de l'article 1153 ancien du code civil. - Dommages et intérêts pour rupture abusive M. [G] sollicite la somme de 66 271,66 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, expliquant que cette somme correspond à 12 mois de salaire brut. La SASU Mondial Pare-Brise s'oppose à cette demande, et subsidiairement demande qu'elle soit limitée à un mois de salaire moyen qu'elle estime à 3 468 euros brut, calculé sur la moyenne des sommes perçues au cours des 6 derniers mois. Elle souligne que M. [G] ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture. Aux termes des dispositions de l'alinéa 1 de l'article L122-14-4 ancien du code du travail applicable en l'espèce, si le licenciement d'un salarié survient sans observation de la procédure requise à la présente section, mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal saisi doit imposer à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ; si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité. Cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9. L'article L 122-14-5 du même code précise qu'à l'exception des dispositions du deuxième alinéa de l'article L 122-14 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions de l'article L 122-14-4 ne sont pas applicables aux licenciements des salariés qui ont moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés. Les salariés mentionnés à l'alinéa précédent peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. En l'espèce, il résulte de l'attestation Assedic établie par l'employeur le 30 septembre 2002 que la SARL ABC Dépann'Pare-Brise avait un effectif compris entre 5 et 9 salariés, M. [G] ayant par ailleurs une ancienneté de 20 mois comme ayant été embauché en janvier 2001, de sorte que l'indemnité pour licenciement abusif devra correspondre au préjudice subi par M. [G]. La rupture du contrat de travail de M. [G] s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il convient de fixer à 7 000 euros le montant des dommages et intérêts que devra lui verser la SASU Mondial Pare-Brise à ce titre, et ce compte tenu des circonstances de la rupture (agression physique) et de l'âge de M. [G] au jour de celle-ci (36 ans). La SASU Mondial Pare-Brise sera donc condamnée au paiement de cette somme, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1153-1 du code civil ancien. Le jugement entrepris, qui n'a pas fait droit à cette demande, sera infirmé sur ce point. Sur les dépens et les frais irrépétibles L'issue du litige commande de condamner la SASU Mondial Pare-Brise, partie perdante à la procédure, aux dépens de première instance et d'appel. La SASU Mondial Pare-Brise sera en outre condamnée à verser à M. [G] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant contradictoirement, sur renvoi après cassation, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Strasbourg le 23 mars 2006, sauf en ce qu'il a débouté M. [T] [G] de ses demandes de rappel de prime fixe et de prime d'intéressement spécifique ; Statuant à nouveau sur les points infirmés, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par lettre recommandée à la SARL ABC Dépann'Pare-Brise par M. [T] [G] le 11 septembre 2002 s'analyse comme une rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SASU Mondial Pare-Brise, venant aux droits de la SARL ABC Dépann'Pare-Brise, à payer à M. [T] [G] les sommes suivantes : . 2 087,50 euros brut au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre 208,75 euros brut au titre des congés payés afférents ; . 3 572,37 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 357,23 euros brut pour les congés payés afférents ; . 2 488,66 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; Dit que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2003 ; Condamne la SASU Mondial Pare-Brise à verser à M. [T] [G] la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, et ce avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Condamne la SASU Mondial Pare-Brise à payer à M. [T] [G] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SASU Mondial Pare-Brise aux dépens d'appel et de première instance. La Greffière La Présidente