Cour d'appel, 26 février 2019. 18/00350

ARRET No du 26 février 2019 R.G : No RG 18/00350 - No Portalis DBVQ-V-B7C-ENSG SAS ROUSSEY c/ SNC EIFFAGE ROUTE NORD-EST VM Formule exécutoire le : à : SCP ACG & ASSOCIES SCP BILLION-MASSARD-RICHARD-SIX-THIBAULT, COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE CIVILE-1o SECTION ARRET DU 26 FEVRIER 2019 APPELANTE : d'un jugement rendu le 29 décembre 2017 par le tribunal de commerce de TROYES, SAS ROUSSEY [...] COMPARANT, concluant par la SCP ACG & ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS INTIMEE : SNC EIFFAGE ROUTE NORD-EST agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés [...] COMPARANT, concluant par la SCP BILLION-MASSARD-RICHARD-SIX-THIBAULT, avocats au barreau de l'AUBEet ayant pour conseil la SCP LEBON et ASSOCIES, avocats au barreau de NANCY COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Francis MARTIN, président de chambre Madame Véronique MAUSSIRE, conseiller Madame Florence MATHIEU, conseiller GREFFIER : Monsieur MUFFAT-GENDET, greffier lors des débats et du prononcé. DEBATS : A l'audience publique du 08 janvier 2019, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 février 2019, ARRET : Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 26 février 2019 et signé par Monsieur MARTIN, président de chambre, et Monsieur MUFFAT-GENDET, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * Courant 2012, la société ROUSSEY a sous-traité à la société EIFFAGE TRAVAUX PUBLICS EST devenue EIFFAGE ROUTE NORD EST (ERNE) des prestations d'enrobés (grave bitume -GB- et béton bitumeux semi-grenu – BBSG 0/10). Des instructions sur les travaux à réaliser ont été fournies par la société ROUSSEY le 30 octobre 2012. Préalablement à son intervention, la société EIFFAGE a alerté la société ROUSSEY sur la mauvaise qualité et la forme du support fourni par celle-ci qui ne lui permettaient pas d'atteindre les exigences prévues. Afin de respecter les règles de l'art, un reprofilage en GB (grave bitume) et en enrobés a été rendu nécessaire. Après réalisation de cette première phase, la société EIFFAGE a réalisé la seconde phase consistant en la pose du BBSG (béton bitumeux). Ces opérations ont conduit au dépassement des tonnes estimées et ces dépassements n'ont été réglés que partiellement à la société EIFFAGE. Par courrier du 31 juillet 2014, la société EIFFAGE a demandé à la société ROUSSEY le règlement du solde restant dû de 75 281, 60 euros HT. Celle-ci lui a répondu qu'elle refusait le paiement lié à la surconsommation d'enrobés de finition qui n'était pas justifiée. La société EIFFAGE a alors sollicité une mesure d'expertise qui a été acceptée par ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Troyes le 24 novembre 2015. M. E... a été désigné en qualité d'expert ; il a déposé son rapport le 27 octobre 2016. Par acte d’huissier du 9 décembre 2016, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST a assigné devant le tribunal de commerce de Troyes la société ROUSSEY aux fins notamment d'entériner le rapport d'expertise de M. E... et de condamner celle-ci à titre principal à lui payer la somme de 90 036, 79 euros TTC. La société ROUSSEY s'est opposée à la demande en soutenant que le rapport devait être écarté comme ne répondant pas ou répondant faussement aux questions posées et a demandé, à titre subsidiaire, l'organisation d'une nouvelle mesure d'expertise. Par jugement du 29 décembre 2017, le tribunal : a entériné le rapport de l'expert judiciaire, M. E..., en date du 27 octobre 2016, a condamné la société ROUSSEY à payer à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST la somme de 90 036, 79 euros TTC au titre de la facture du 31 juillet 2013 majorée des intérêts moratoires au taux légal à compter de la sommation de payer du 12 décembre 2014, a ordonné la capitalisation des intérêts, a débouté la société EIFFAGE ROUTE NORD EST de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, a condamné la société ROUSSEY à payer à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a ordonné l'exécution provisoire de la décision, a condamné la société ROUSSEY aux dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire. Le tribunal a écarté le rapport extrajudiciaire de M. T... et a considéré que l'expert avait souligné dans son rapport que les contestations de la société ROUSSEY n'étaient pas justifiées, que le maître d'ouvrage avait réceptionné le chantier sans réserve, qu'il ne s'agissait pas d'un marché à forfait, la société ROUSSEY étant contractuellement engagée à payer les quantités d'enrobés mises en oeuvre et qu'enfin, celle-ci avait été réglée par le maître d'ouvrage du coût de la surconsommation d'enrobés. Par déclaration du 15 février 2018, la société ROUSSEY a formé appel de la décision. Par conclusions du 15 mai 2018, elle demande à la cour : - d'infirmer le jugement en ce qu’il a : Ecarté le rapport de M. T... comme étant inopposable à la SNC EIFFAGE, et entériné le rapport de l’expert judiciaire, M. E..., en date du 27 octobre 2016, Condamné la SAS ROUSSEY à payer à la SNC EIFFAGE ROUTE NORD EST la somme de 90 036,79 € au titre de la facture du 31 juillet 2013 majorée des intérêts moratoires au taux légal à compter de la sommation de payer demeurée infructueuse du 12 décembre 2014, Ordonné la capitalisation des intérêts, Condamné la SAS ROUSSEY à payer à la SNC EIFFAGE ROUTE NORD EST la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, Et statuant à nouveau : Dire que le rapport de M. E... doit être écarté, comme ne répondant pas, ou répondant faussement aux questions posées par la défenderesse, Dire que le rapport de M. T... peut être retenu comme pièce car soumis à la discussion contradictoire, Rejeter les demandes de paiement de la SNC EIFFAGE ROUTE NORD EST, Subsidiairement, Vu l’article 232 du code de procédure civile, désigner tel expert qu’il conviendra à la cour, hors M. E..., et de préférence hors du ressort, aux frais avancés de la SAS ROUSSEY, avec la même mission que précédemment, Surseoir à statuer dans ce cas, dans l’attente de son rapport Dans tous les cas, Condamner la SNC EIFFAGE à verser à la SAS ROUSSEY une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, Condamner la SNC EIFFAGE en tous les dépens, incluant les frais de l’expertise de M. E..., conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions du 12 juillet 2018, la société EIFFAGE ROUTE NORD EST demande à la cour : de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter la société ROUSSEY de toutes ses demandes, de condamner la société ROUSSEY au paiement d'une indemnité de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société ROUSSEY aux dépens avec recouvrement direct. MOTIFS DE LA DECISION : L'ancien article 1134 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Aux termes de l'ancien article 1315 du même code, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'appelante soutient : qu'elle a accepté de prendre en charge une partie du surcoût occasionné compte tenu des imperfections du support et ce, à hauteur de la quantité supplémentaire de GB calculée, outre une participation commerciale à une surconsommation de BB mais qu'elle conteste devoir aller au delà sur le BB, d'une part en raison du fait que cette quantité supplémentaire n'avait été ni annoncée ni acceptée et d'autre part que la mise en oeuvre de la quantité supplémentaire avait entraîné une surépaisseur qui n'avait été ni demandée ni utile, que l'expertise de M. E... est partisane et que le tribunal n'a pas répondu aux critiques élevées contre ce rapport (l'expert a comparé et mélangé à tort le contrat principal entre la communauté de communes de Romilly-sur-Seine et ROUSSEY et le contrat de sous-traitance entre ROUSSEY et EIFFAGE alors que les contrats étaient indépendants l'un de l'autre ; il n'a pas apporté de réponse quant à l'obligation de résultat du sous-traitant et quant à l'acceptation du support ; il n'a pas apporté non plus de réponse quant à son droit de tirer un profit financier des tolérances techniques applicables en la matière, la tolérance n'étant pas en soi créatrice d'un droit à rémunération supplémentaire ou à réfection du prix à la baisse, qu'en réalité, la surconsommation d'enrobés n'obéissait à aucune nécessité et qu'elle a été faite de manière volontaire par la société EIFFAGE, ainsi que le démontre l'analyse complémentaire qui a été faite par M. T..., spécialiste notoirement reconnu. L'intimée lui répond : que la société ROUSSEY ne peut pas se prévaloir utilement de la note d'expertise unilatérale qu'elle a cru devoir verser aux débats alors qu'au contraire, l'expertise judiciaire contradictoire de M. E... est un moyen de preuve recevable, techniquement sérieux et complet qui montre le bien fondé de ses demandes, qu'il n'est guère contestable que la société ROUSSEY s'était contractuellement engagée à payer les quantités effectivement mises en oeuvre par la société EIFFAGE ROUTE NORD EST pour l'exécution du contrat de sous-traitance, aucune faute de cette dernière ne pouvant justifier un refus de paiement, que la surconsommation de BBSG ne peut pas lui être reprochée et qu'elle est due au support défectueux que lui a livré la société ROUSSEY, que seul compte le contrat de sous-traitance qui prévoit que la prestation doit être facturée en fonction des quantités réelles appliquées. L'essentiel de l'argumentation de la société ROUSSEY consiste comme en première instance à critiquer le rapport d'expertise de M. E... dont les conclusions lui sont défavorables. Elle sollicite la prise en compte du document qu'elle verse aux débats intitulé «note d'expertise» rédigée le 19 janvier 2017 par M. T.... Cette note fait suite à une visite réalisée hors la présence de la société ERNE et n'est étayée par aucun autre élément probatoire, ce qui suffit à l'écarter en la rendant inopposable à celle-ci (cass civ 2o, 2 mars 2017). Il sera ajouté, en tant que de besoin, que M. T... n'est pas expert, qu'il est décrit par l'appelante comme étant un spécialiste notoirement reconnu sans expliquer en quoi ses compétences le détermineraient plus que M. E..., expert près la cour d'appel de Reims et la Cour de cassation, à avoir une analyse technique affinée du litige. C'est par conséquent à bon droit que les premiers juges ont refusé d'appuyer leur décision sur ce document. Il n'y a pas lieu non plus de faire droit à la demande formée à titre subsidiaire par la société ROUSSEY aux fins de nouvelle mesure d'expertise qu'aucune cause ne justifie d'ordonner – un rapport d'expertise défavorable n'est pas une cause légitime - et qui ne ferait que retarder encore davantage l'issue d'un litige qui a pris naissance en 2014. L'appelante ne sollicite pas la nullité du rapport d'expertise de M. E... qu'elle qualifie maintenant de partisan et ce, alors que l'expert a indiqué aux parties avant de commencer ses opérations et dans un souci de transparence qu'il avait travaillé par le passé pour la société EIFFAGE, ce point n'ayant suscité à l'époque aucune contestation de la société ROUSSEY. Il ressort de l'examen attentif de ce rapport qui n'encourt aucune critique et qui n'est en outre contredit par aucun élément pertinent que M. E... a répondu, point par point, aux dires des parties, notamment à ceux de la société ROUSSEY et qu'il est inexact d'affirmer, comme le fait celle-ci, que l'expert aurait confondu les relations contractuelles unissant les parties au contrat principal – la communauté de communes des portes de Romilly-sur-Seine et la société ROUSSEY - et celles relatives au contrat de sous-traitance entre la société ROUSSEY et la société EIFFAGE, M. E... ayant pris soin de distinguer les deux contrats en page 17 de son rapport et en réponse au dire du conseil de la société ROUSSEY. En tout état de cause, l'analyse juridique d'un contrat incombe au juge et il n'est pas contestable – ce point est d'ailleurs reconnu par l'appelante dans ses écritures - , qu'à l'examen du marché conclu entre les parties au litige, la prestation devait être facturée en fonction des quantités réelles appliquées, la société ROUSSEY s'étant ainsi contractuellement obligée à payer les quantités réellement mises en oeuvre. M. E... précise dans son rapport avoir fait une visite détaillée du chantier et avoir constaté que le travail réalisé par la société EIFFAGE était de très grande qualitémalgré de légers défauts de nivellement sur la couche de roulement (BBSG 0/10) et la constatation de légers dépassements de cette couche par rapport à la tête de caniveau, tout en indiquant que ces défauts n'étaient visibles que par du personnel ayant une très grande expérience de la mise en oeuvre d'enrobés selon la technique utilisée. Aucune malfaçon n'a donc été constatée dans le travail réalisé par la société EIFFAGE et il est observé à cet égard que la réception définitive des travaux a été faite par le maître de l'ouvrage le 19 février 2015 après levée des réserves. M. E... explique également dans son rapport que l'origine des tonnages supplémentaires avait pour unique cause un mauvais réglage du support avant la réalisation de la couche de grave-bitume dont l'épaisseur prévue au marché n'avait pas permis de corriger tous les défauts. Il est rappelé que ce désordre est de la seule responsabilité de la société ROUSSEY et que sans ce défaut, aucune correction n'aurait été nécessaire, correction qui a nécessairement entraîné une surconsommation de BBSG 0/10. Les 31 carottages réalisés sur les voiries par EUROVIA VINCI les 20 et 23 août 2013 (pièce no 5 de l'appelante) ont en effet révélé que l'épaisseur de GB était comprise entre 8,5 et 15 cm, soit une variation très importante d'un endroit à l'autre. Interrogé sur les responsabilités qui pourraient être encourues du fait de la surconsommation, M. E... considère que les épaisseurs des différentes couches d'enrobés restent dans la tolérance acceptable pour ce genre de travaux après avoir relevé en page 20 de son rapport, en réponse à un dire du conseil de la société ROUSSEY : qu'il est illusoire de comparer un tonnage réellement mis en oeuvre avec un tonnage grossièrement évalué lors de l'étude d'une affaire, qu'une surconsommation de chantier n'a pas à être annoncée ou acceptée (la cour ajoutera : et ce d'autant que la responsabilité initiale du surcoût en incombe à la société ROUSSEY), que si cette société avait bien suivi son chantier, elle aurait interrogé le chef de poste SEA qui était en mesure de lui communiquer les tonnages fabriqués pour ce chantier à la fin de chaque journée, que les quantités de GB et de BBSG 0/10 mises en oeuvre étaient bien réelles et justifiées. Il sera ajouté, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, que préalablement à son intervention, la société EIFFAGE avait alerté la société ROUSSEY de la mauvaise qualité et de la forme du support qui ne lui permettraient pas d'atteindre les exigences prévues. De manière essentielle, il est précisé dans le contrat de sous-traitance (pièce no 1 de l'intimée) que le prix n'est pas global et forfaitaire mais qu'il est à déterminer suivant «bordereau de prix et détail estimatif ci-annexés», l'annexe comportant des prix unitaires prenant en compte des quantités évaluées. Par ailleurs, ainsi que le relève à juste titre la société EIFFAGE dans ses écritures, ce contrat vise expressément dans les pièces contractuelles le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) signé par le maître de l'ouvrage dont l'article 3-4-3 stipule que «les ouvrages ou prestations faisant l'objet du marché seront réglés par application des prix unitaires et la société ROUSSEY admet au surplus que dans le contrat de sous-traitance, la prestation était facturée en fonction des quantités réelles appliquées et que dans l'hypothèse où ces quantités auraient dépassé celles estimées dans le marché principal, la société ROUSSEY en aurait seule supporté la perte". En définitive, le marché signé entre les parties n'étant pas un marché à forfait mais un marché rémunéré suivant les tonnes réellement mises en oeuvre et les travaux supplémentaires ne souffrant aucun reproche quant à leur qualité, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société ROUSSEY au paiement de la facture contestée. La décision sera donc confirmée sur ce point sauf à ôter dans le dispositif la mention «entérinerle rapport de l'expert judiciaire, M. E..., en date du 27 octobre 2016», qui n'a pas lieu d'être. L'article 700 du code de procédure civile : La décision sera confirmée. Succombant en son appel, la société ROUSSEY ne peut prétendre à une indemnité à ce titre. L'équité justifie en revanche qu'elle soit condamnée à payer à la société ERNE la somme de 4 000 euros. Les dépens : La décision sera confirmée. La société ROUSSEY sera condamnée aux dépens de l'instance d'appel avec recouvrement direct par application de l'article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement et par arrêt contradictoire ; Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 29 décembre 2017 par le tribunal de commerce de Troyes sauf à ôter dans le dispositif la mention «entériner le rapport de l'expert judiciaire, M. E..., en date du 27 octobre 2016». Y ajoutant ; Condamne la société ROUSSEY à payer à la société EIFFAGE ROUTE NORD EST la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute la société ROUSSEY de sa demande à ce titre. Condamne la société ROUSSEY aux dépens de l'instance d'appel avec recouvrement direct par application de l'article 699 du code de procédure civile. Le greffier Le président