Cour d'appel, 19 juillet 2010. 10/01403

SG/NG Numéro 3260 /10 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 19/07/2010 Dossier : 10/01403 Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : Me [P] C/ [Z] [B] C.G.E.A DE [Localité 4] - AGS RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 19 JUILLET 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 09 Juin 2010, devant : Monsieur GAUTHIER, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame HAUGUEL, greffière présente à l'appel des causes, En présence de Monsieur Polycarpe GARCIA, Greffier stagiaire. Monsieur GAUTHIER, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame de PEYRECAVE, Président Madame ROBERT, Conseiller Monsieur GAUTHIER, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Maître [P] Mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE [Adresse 2] [Adresse 2] représenté par Maître SUISSA, avocat au barreau de PAU INTIMES : Monsieur [Z] [B] [Adresse 1] [Adresse 1] comparant en personne C.G.E.A DE [Localité 4] - AGS [Adresse 3] [Adresse 3] [Adresse 3] représenté par la SCP DUMAS-COLNOT CAMESCASSE ABDI, avocats au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 20 OCTOBRE 2008 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PAU LES FAITS, LA PROCÉDURE : M. [Z] [B], engagé par la SARL ABARIS FRANCE par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 22 novembre 2004, en qualité de responsable d'unités importantes, de départements classe F., de la convention collective des cabinets de courtage en assurances, convoqué par courrier remis en main propre le 3 novembre 2006 à un entretien préalable fixé au 10 novembre, a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception en date du 16 novembre 2006 pour cause réelle et sérieuse aux motifs : d'une mauvaise gestion des impayés et une remise en cause de la politique commerciale. M. [Z] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de PAU, par requête en date du 2 avril 2007 pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que son licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse et que la SARL ABARIS FRANCE soit condamnée à lui payer : 9 600 € à titre d'indemnité de licenciement ; 46 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et préjudice moral ; 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. À défaut de conciliation le 23 avril 2007, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement. Par jugement rendu le 20 octobre 2008, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le Conseil de Prud'hommes de PAU ( section encadrement ) : - a dit que le licenciement de M. [Z] [B] est abusif, - a condamné la SARL ABARIS FRANCE à payer à M. [Z] [B] : - 9 600 € à titre d'indemnité de licenciement, - 17 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail, - 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - a débouté la SARL ABARIS FRANCE de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700, - a condamné la SARL ABARIS FRANCE aux entiers dépens. Par déclaration au greffe de la Cour d'Appel en date du 22 octobre 2008 la SARL ABARIS FRANCE, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement. Une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL ABARIS FRANCE a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de PAU du 18 novembre 2008 et Maître [P], a été désigné en qualité de liquidateur. L'affaire (RG numéro 08/04150) appelée à l'audience du 4 novembre 2009, a été renvoyée à l'audience du 7 avril 2010 date à laquelle elle a fait l'objet d'un arrêt de radiation pour défaut de diligence des parties. Elle a été réinscrite le 8 avril 2010 à la demande de M. [Z] [B] (RG numéro 10/01403). DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de : Vu les articles L. 1235-5 et L. 1331-2 du code du travail, - réformer le jugement du conseil de prud'hommes de PAU du 20 octobre 2008 en toutes ses dispositions, - dire irrecevable, et en tout cas mal fondée, l'intégralité des demandes formulées par M. [Z] [B], et, en conséquence, l'en débouter, - condamner M. [Z] [B] à lui payer, la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, considère que l'insuffisance professionnelle de M. [Z] [B] est entièrement démontrée. Il fait valoir que l'incapacité du salarié à gérer les impayés de police du service « retraite » dont il avait la charge, a entraîné une perte financière considérable et préjudiciable aux intérêts de la SARL ABARIS FRANCE ; celle-ci a été interpellée énergiquement le 9 novembre 2006 par la société MD VIE qui enregistrait dans ses livres un débit de 59 165,05 € du fait de l'absence de suivi des affaires (impayés, résiliations) ; cette lettre faisant suite à l'appel téléphonique de cette société en date du 3 novembre 2006 dont l'employeur s'est immédiatement entretenu avec M. [Z] [B] qui, pour seule réponse, a dénigré la politique commerciale de son employeur comme cause exclusive des résiliations massives de contrats constatées, qui ont représenté 334 contrats sur la période de novembre 2005 à décembre 2006 dont 52 % n'avaient fait l'objet d'aucun appel, ni de la moindre intervention de M. [Z] [B], ou du service dont il avait la responsabilité ; cette mission de relance des clients ne relevait pas de la compétence des commerciaux, comme le prétend le salarié, ceux-ci n'étant chargés que des ventes et n'ayant ni la formation, ni les compétences pour assurer le suivi et la gestion des impayés qui relevaient du seul service administratif dont M. [Z] [B] était le directeur. Il prétend que le courrier de M. [Z] [B] adressé à M. [E] le 10 novembre 2006 établit de manière incontestable l'insubordination et le dénigrement dont le salarié faisait preuve, les accusations qu'il portait constituent des propos diffamatoires et manifestent un abus de sa liberté d'expression qui légitime également le licenciement. Le CGEA ' AGS de [Localité 4], par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de : - réformer le jugement entrepris, - débouter M. [Z] [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, À titre infiniment subsidiaire : - dire que l'indemnité de licenciement ne saurait excéder la somme de 3 827,25 €, - dire que M. [Z] [B] a été intégralement rempli de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement, - le déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondé en sa demande de dommages-intérêts, - rappeler que le CGEA de [Localité 4], délégation AGS, ne garantit pas les dommages-intérêts alloués dans le cadre des articles 1153, 1382 et 1383 du Code civil, - rappeler le caractère subsidiaire de l'intervention du CGEA, - dire que le jugement est simplement opposable au CGEA dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables, - dire que l'AGS ne peut procéder à l'avance des créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-8, L3253-17 et L3253-19 et suivants du code du travail, - dire que l'obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, - dire que l'AGS ne saurait être tenue aux dommages-intérêts, au titre de l'article 700 pour frais irrépétibles et autres indemnités n'ayant pas le caractère de créances salariales, - condamner M. [Z] [B] aux entiers dépens. Le CGEA-AGS de [Localité 4] indique s'associer aux explications données par Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, tendant à démontrer que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que les motifs qui président à la rupture du contrat de travail de M. [Z] [B] sont établis et sérieux. M. [Z] [B], par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de : - dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - en conséquence, condamner la SARL ABARIS FRANCE à lui payer : - 9 600 € à titre d'indemnité de licenciement, - 46 000 € en réparation du préjudice subi, pour licenciement irrégulier et préjudice moral, -1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [Z] [B] conteste la totalité des motifs invoqués à l'appui de son licenciement. Il prétend : avoir toujours donné satisfaction à ses employeurs ; que la situation s'est dégradée pendant le deuxième semestre 2005, ainsi que les comptes-rendus mensuels le démontrent ; que les observations et les conseils qu'il a formulés sur l'aspect commercial de la difficulté, qui n'était pas de sa responsabilité, ont été pris en compte par M. [E] lui-même, qui a enfin exigé des commerciaux une procédure plus fiable dans la commercialisation des contrats ; qu'au cours du séminaire de décembre 2004 il a averti que la production n'était pas de bonne qualité et que cela représentait une grosse perte de revenus ; que depuis janvier 2005 M.[E] recevait une synthèse mensuelle comprenant le rapprochement bordereau de commissions M.D, le récapitulatif du traitement de la production du mois, le récapitulatif des motifs de décalés, la liste des contrats résiliés, la synthèse des impayés, le nombre de demandes d'intervention sans réponse ; depuis fin 2005 les synthèses étaient envoyées par courriel. Il souligne qu'alors que Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, fait valoir dans ses conclusions que depuis son départ tout est revenu à la normale, la société a pourtant été placée en liquidation judiciaire depuis le 18 novembre 2008. MOTIFS DE LA DÉCISION : L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme. Concernant le licenciement : En application des dispositions de l'article L. 1235-1 (L.122-14-3 ancien) du code du travail le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui sert de cadre strict à son contrôle, et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. La lettre de licenciement : La lettre de licenciement du 16 novembre 2006 est ainsi rédigée : « (') nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant : Après interpellation de la société MD VIE, nous avons constaté qu'aucun impayé de police du service retraite n'avait fait l'objet de régularisation. Ce qui entraîne pour le service retraite une perte financière considérable préjudiciable aux intérêts de la société. De ce constat, deux questions vous ont été posées : « quelles ont été les interventions du service Retraite pour gérer les impayés ' Pouvez-vous chiffrer cette intervention en fournissant tout d'abord le nombre d'impayés chaque mois, le nombre d'appels sortants effectués par mois par vous-même et Mlle [N], votre assistante, ainsi que le pourcentage de régularisation. » De par votre expérience en votre qualité d'Inspecteur d'Unités Importantes vous étiez totalement compétent pour gérer entièrement le service de la retraite dont vous aviez la responsabilité. Vous avez fini par convenir que vous étiez dans l'incapacité de donner précisément les chiffres demandés sur le nombre d'impayés des six derniers mois, pas plus que le nombre d'appels sortants où le pourcentage de régularisation. Si ce n'est des demandes d'intervention, qui ne sont pas de votre ressort et sans avoir au préalable réalisé d'action qui aurait dû être faite par votre service. Nous vous avons présenté les tableaux du service santé qui mois par mois reprennent ces informations, doublées de graphiques très précis. Lors de l'entretien, à aucun moment vous avez répondu aux questions posées et avez plutôt évoqué la mauvaise qualité de nos commerciaux. Nous notons dans le cadre des derniers entretiens, une certaine indiscipline vous concernant, dans le fait de respecter les procédures générales et reporter les fautes sur le fournisseur ou le service commercial. Vous avez été jusqu'à remettre en question la politique commerciale menée par M. [E]. Cette remise en cause, formulée de manière ouverte, tant auprès des dirigeants de la société, qu'auprès de personnel, constitue une insubordination avérée. Ces faits mettent en cause la bonne marche du service et vous n'avez pas fourni d'explications permettant d'envisager un quelconque changement. Votre préavis d'une durée de trois mois débutera à la date de présentation de la lettre. (...) ». Il ressort de cette lettre de licenciement, qu'en dépit du fait que n'est annoncé qu'un seul motif ( « nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant »), 2 griefs sont formulés à l'encontre de M. [Z] [B] : - une mauvaise gestion des impayés de police du Service Retraite ; - une insubordination caractérisée par la remise en question de la politique commerciale de l'entreprise, le non-respect des procédures générales et le fait de reporter la faute sur le fournisseur ou le service commercial. Sur les griefs : 1 ) - La mauvaise gestion des impayés de police du Service Retraite : L'employeur prétend que M. [Z] [B] était compétent pour gérer entièrement le Service Retraite dont il était le responsable et que l'absence de régularisation des impayés de police de ce service a entraîné une perte financière considérable préjudiciable aux intérêts de la société. L'employeur qualifie, dans ses conclusions écrites, ce premier grief 'd'insuffisance professionnelle ». L'insuffisance professionnelle, qui n'est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, produit aux débats la LRAR que la société MARKETING DISTRIBUTION ( MD VIE) a fait parvenir le 9 novembre 2006 à la SARL ABARIS FRANCE lui rappelant qu'elle était débitrice, à son profit, d'une somme de 59.165,05 € et qu'elle constatait que malgré les différentes relances sur la situation des polices (impayés, résiliation, etc.), « quasiment aucune affaire n'a fait l'objet d'une régularisation d'échéances ou d'une remise en vigueur dans les six derniers mois », et que certains clients n'avaient jamais été relancés, situation jugée de nature à discréditer la société MD VIE auprès de ses partenaires et des clients de la SARL ABARIS FRANCE et impliquant un risque financier et une perte importante. Cette situation critique d'impayés et de résiliations n'est pas contestée par M. [Z] [B] et ne lui était pas inconnue puisqu'il produit une «  note d'information à l'attention de tous les responsables d'agences » qu'il indique avoir établie en mars 2005 et des « conclusions de la synthèse du 04/10/2006 », qu'il prétend également avoir rédigées et qui font notamment état de ce que « le groupe ABARIS est débiteur au 27/09/2006 de 45.113,80 € au profit de MARKETING DISTRIBUTION», de sorte que cette situation n'était pas nouvelle au moment de la procédure de licenciement. De même, les pièces produites permettent d'établir que sur la période de novembre 2005 à décembre 2006, 334 contrats ont été résiliés pour impayés, dont 52 % n'avaient fait l'objet d'aucun appel ni d'aucune intervention. M. [Z] [B] soutient que cette situation ne lui est pas imputable. Il produit aux débats une note d'information «  66 A » du 20 mars 2006 établie au nom de MM. [E] et [G], non contestée, portant pour objet « procédure et réglementation officielle ' réseau : retraite », adressée aux directeurs d'agences et qui indique en préambule : « au vu des résultats catastrophiques obtenus sur les derniers mois que ce soit sur les impayés ou les motifs de résiliation, de nouvelles procédures entreront en application à compter du 1er avril 2006 ». M. [Z] [B] produit également une soixantaine de justificatifs soit de relances clients pour impayés, soit de demande d'interventions du service commercial non honorées, soit de la situation des clients en impayés résiliés. Les justificatifs des relances clients pour l'année 2006 font état de dernières interventions dans les conditions suivantes : 02 en mars ; 04 en avril ; 09 en mai ; 01 en juin ; 02 août ; 05 en septembre ; 02 en octobre ; 06 en novembre. Les demandes d'intervention dont il est justifié concernent les mois de mai à juillet 2006 pour 08 d'entre elles, octobre pour la 9ème et novembre pour la 10ème . Les 20 cas de situations d'impayés dont il est justifié concernent pour la plupart des résiliations intervenues en raison d'importants problèmes financiers des clients au cours des deux premiers trimestres de l'année 2006. Cependant de tels éléments ne sont pas pertinents en l'espèce dans la mesure où ce ne sont pas les causes de résiliation par les clients qui sont reprochées au salarié mais le fait de n'avoir pas, au cours du deuxième semestre de l'année 2006, mis en oeuvre des mesures nécessaires à la gestion des impayés. De même, M. [Z] [B] justifie avoir établi des rapports mensuels et avoir adressé aux directeurs des agences divers documents relatifs à la gestion épargne et comportant notamment : un compte rendu du traitement de la production ; un tableau des contrats décalés ; un récapitulatif des demandes d'intervention pour lesquelles il n'avait pas obtenu de réponse ; un rappel des contrats pour lesquels les demandes de virement n'avaient pas été honorées ; sollicitant une intervention rapide. La preuve de ces expéditions par télécopie est rapportée par la production des rapports de transmission desdites télécopies aux agences de [Localité 4], [Localité 5], [Localité 6], [Localité 9], [Localité 7], [Localité 8], chaque début de mois pour le mois précédent. Pour chacun des mois de l'année 2005, jusqu'en novembre 2005, les documents établis consistaient en : rapprochement bordereau de commission MD ; récapitulatif du traitement de la production pour chaque semaine ; récapitulatif des motifs de décalés ; liste des contrats annoncés non reçus ; liste des contrats résiliés ; liste des contrats résiliés impayés ; liste des demandes d'intervention sans réponse ; récapitulatif des interventions menées sur les contrats dont la demande de virement n'a pas été honorée. Puis, pour l'année 2006, les documents ont été réduits à : rapprochement bordereau de commission MD ; récapitulatif du traitement de la production du mois ; récapitulatif des motifs de décalés ; liste des contrats résiliés ; récapitulatif des interventions du siège suite à impayés ; nombre de demandes d'intervention sans réponse. Cependant, M. [Z] [B] ne produit aucun justificatif de l'expédition effective de ces documents aux différentes agences ou aux responsables de la société à compter du début de l'année 2006. Il prétend, dans ses conclusions écrites page 05, que depuis la fin de l'année 2005 la synthèse était envoyée par courriel à M. [E] et [G], sans cependant produire aucun élément à l'appui de cette allégation. Or, il convient de souligner que l'employeur a reproché au salarié dans la lettre de licenciement sa défaillance quant à la gestion des impayés du service retraite au cours des six derniers mois. En outre, le fait que la direction de la société ait pu avoir connaissance de cette situation, ainsi que cela est invoqué par M. [Z] [B], n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité car la connaissance par l'employeur de la défaillance d'un salarié n'est pas susceptible de justifier, ou de rendre acceptable, ladite défaillance lorsque celle-ci consiste en une insuffisance professionnelle et qu'il n'est pas établi que le salarié n'a pas eu les moyens d'assurer et d'assumer les fonctions qui lui étaient confiées en sa qualité de cadre et responsable du service, qu'il ne conteste pas. Par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire que ce premier grief est établi et justifie, à lui seul, le licenciement pour insuffisance professionnelle. 2 ) ' deuxième grief : L'insubordination caractérisée par la remise en question de la politique commerciale de l'entreprise, le non-respect des procédures générales et le fait de reporter la faute sur le fournisseur ou le service commercial : A l'appui de ce grief l'appelant produit une seule et unique pièce, le courrier que M. [Z] [B] a fait parvenir à l'employeur le 10 novembre 2006 et qui fait suite à l'entretien préalable de ce même jour. Il convient de constater d'une part que ce courrier ne comporte, ni dans ses termes, ni dans son ton aucun élément de nature à caractériser une quelconque insubordination ou un usage abusif de la liberté d'expression dont le salarié dispose, et d'autre part que ce courrier est postérieur à la tenue de l'entretien préalable, de sorte qu'à défaut d'un nouvel entretien sur ledit courrier celui-ci ne peut être retenu comme motif de licenciement. Le Conseil de prud'hommes sera donc infirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la SARL ABARIS FRANCE à payer à M. [Z] [B] la somme de 17 000 € à titre de dommages-intérêts. Concernant l'indemnité de licenciement : Il résulte de l'article 37 de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances du 18 janvier 2002, étendue par arrêté du 14 octobre 2002 ( JO du 25 octobre 2002), que tout salarié ayant au moins 18 mois d'ancienneté dans l'entreprise a droit à une indemnité de licenciement de un mois de salaire pour la tranche de 18 mois à 03 ans d'ancienneté, calculée sur la base du salaire mensuel de référence égale à 1/12ème du total des salaires bruts perçus par l'intéressé au cours des 12 derniers mois précédant la date de la rupture du contrat de travail. M. [Z] [B], engagé à compter du 22 novembre 2004 et licencié le 16 novembre 2006, comptait une ancienneté de deux ans, de sorte qu'il avait droit à une indemnité de licenciement égale à un mois de salaire, soit la somme de 3.827,25 € correspondant à la moyenne de ses rémunérations calculée sur les 12 mois précédant la rupture ainsi que cela ressort de l'attestation ASSEDIC. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé en ce qu'il a fixé à la somme de 9.600 € le montant de l'indemnité de licenciement, et M. [Z] [B] qui a perçu la somme de 3.827,25 € au titre de l'indemnité de licenciement a été rempli de ses droits et sera donc débouté de sa demande à ce titre. Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile : M. [Z] [B], succombant, sera condamné aux entiers dépens, de première instance et d'appel. Aucun élément de l'espèce ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ; REÇOIT l'appel principal formé le 22 octobre 2008 par Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ABARIS FRANCE, à l'encontre du jugement rendu le 20 octobre 2008 par le conseil de prud'hommes de Pau (section encadrement), et l'appel incident formé par M. [Z] [B], INFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions, STATUANT à nouveau et y ajoutant, DIT le licenciement de M. [Z] [B] par la SARL ABARIS FRANCE fondé sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, DÉBOUTE M. [Z] [B] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, DÉBOUTE M. [Z] [B] de sa demande au titre du complément de l'indemnité de licenciement, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [Z] [B] aux entiers dépens, de première instance et d'appel. Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Mademoiselle DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,