Cour d'appel, 31 mai 2023. 22/05331

COUR D'APPEL DE BORDEAUX PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 31 MAI 2023 N° RG 22/05331 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M7VM S.C.I. TELEMAQUE c/ Société DSMB Nature de la décision : APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE Grosse délivrée le : 31 mai 2023 aux avocats Décision déférée à la cour : ordonnance de référé rendue le 10 octobre 2022 par le Président du Tribunal judiciaire de BORDEAUX (RG : 21/02507) suivant déclaration d'appel du 24 novembre 2022 APPELANTE : S.C.I. TELEMAQUE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] Représentée par Me Blandine CACHELOU, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Société DSMB prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] Représentée par Me Fernando SILVA de la SAS DELTA AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 912 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 avril 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LOUWERSE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Roland POTEE, président, Bérengère VALLEE, conseiller, Isabelle LOUWERSE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, Greffier lors des débats : Séléna BONNET ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. * * * EXPOSE DU LITIGE. Exposant s'être vu confier par la SCI Télémaque les travaux de terrassement et de gros oeuvre dans le cadre de la construction d'un laboratoire d'analyses médicales situé [Adresse 3] à [Localité 4], pour un montant total de 972.567,08 euros TTC, travaux réceptionnés avec réserves le 23 décembre 2020, la SAS DSMB a fait assigner la SCI Télémaque devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux afin de la voir condamner au paiement d'une somme provisionnelle de 156. 526,27 euros TTC, outre une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance du 10 octobre 2022, le juge des référés a : - condamné la SCI Télémaque à payer à la SAS DSMB la somme provisionnelle de 112 550,77 euros, Vu l'article 145 du code de procédure civile, - ordonné une mesure d'expertise, tous droits et moyens des parties réservés, et commis pour y procéder M. [U] [B], - condamné la SCI Télémaque au paiement d'une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toutes autres demandes, - condamné la SCI Télémaque aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration du 24 novembre 2022, la SCI Télémaque a formé appel de la décision. Par ordonnance du 14 décembre 2022, l'affaire relevant de l'article 905 du code de procédure civile a été fixée pour être plaidée à l'audience de plaidoiries du 26 avril 2023, avec clôture de la procédure au 12 avril 2023. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 24 avril 2023, la SCI Télémaque demande à la cour, sur le fondement de l'article 835 du code de procédure civile, de: - infirmer la décision dont appel en ce que le juge a condamné la SCI Télémaque à verser à la société DSMB la somme de 112.550,77 € à titre provisionnel outre 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, - confirmer la décision dont appel en ce qu'un expert judiciaire a été désigné, Statuant à nouveau, - se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes formées par la société DSMB à l'encontre de la SCI Télémaque, celles-ci se heurtant à une contestation sérieuse, - débouter la société DSMB de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions et donc de son appel incident, - condamner la société DSMB à payer à la SCI Télémaque la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens, A titre subsidiaire, - Si une provision devait être allouée à la société DSMB en application des articles 517 à 522 du code des procédures civiles, conditionner le paiement de la provision à la production d'une caution bancaire permettant de répondre aux restitutions ou réparations. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 9 février 2023, l'intimé demande à la cour, sur le fondement des articles 145, 835 et 700 du code de procédure civile et des articles 1103, 1104 et 1147 du code civil, de : - déclarer la société DSMB recevable et bien fondée en ses écritures, En conséquence, A titre principal, - confirmer l'ordonnance rendue le 10 octobre 2022 en ce qu'elle a condamné la SCI Télémaque à indemniser à titre provisionnel la société DSMB au titre des travaux effectués et non réglés, - infirmer l'ordonnance rendue le 10 octobre 2022 en ce qu'elle a condamné la SCI Télémaque à régler à la société DSMB la somme provisionnelle de 112.550,77 euros en règlement des factures dues, Statuant de nouveau, - condamner la SCI Télémaque à régler à la société DSMB la somme provisionnelle de 156.526,27 euros TTC, A titre subsidiaire, - condamner la SCI Télémaque à régler à la société DSMB la somme provisionnelle de 112.550,77 euros, En tout état de cause, - constater que la société DSMB ne s'oppose pas à la demande d'expertise formulée par la SCI Télémaque mais formule les plus expresses protestations et réserves d'usage, - débouter la SCI Télémaque de sa demande de condamnation de la société DSMB à lui régler une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SCI Télémaque à régler à la société DSMB la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SCI Télémaque aux entiers dépens de l'instance. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expréssément fait référence aux conclusions susvisées pour un exposé complet des prétentions et des moyens en fait et en droit développés par chacune des parties. MOTIFS DE LA DÉCISION. Sur la recevabilité des conclusions de la SCI Télémaque. La SAS DSMB soulève dans ses dernières conclusions notifiées le 26 avril 2023 l'irrecevabilité des conclusions notifiées par la SCI Télémaque postérieurement à la clôture de l'instruction prononcée le 12 avril 2023 ainsi que celle des pièces communiquées par elle sous les numéros 8 à 12, ces pièces appelant une réponse et étant datées des 29 novembre 2020, 15 décembre 2021, 31 décembre 2022, 21 février et 3 mars 2023 en sorte qu'elles pouvaient être communiquées antérieurement. La SCI Télémaque répond que s'agissant d'une procédure à bref délai sans mise en état, il n'y a pas de clôture en sorte que les conclusions et pièces signifiées après le 12 avril 2023 sont recevables. Par ordonnance du 14 décembre 2022, l'affaire a été fixée pour être plaidée, par application des articles 905, 905-1 et 905-2 du code de procédure civile, à l'audience du 26 avril 2023, la clôture de la procédure étant fixée au 12 avril. La SCI Télémaque a notifié ses conclusions d'appelant le 13 janvier 2023 et la SAS DSMB ses conclusions d'intimée le 9 février 2023. La SCI Télémaque a notifié de nouvelles conclusions le 9 mars 2023 puis le 24 avril 2023 dans lesquelles elle formait une nouvelle demande consistant dans une demande subsidiaire dans l'hypothèse où une provision serait allouée à la SAS DSMB en application des articles 517 à 522 du code de procédure civile, à savoir conditionner le paiement de la provision à la production d'une caution bancaire permettant de répondre aux restitutions et réparations et communiquait de nouvelles pièces sous les numéros 8 et 9(devis Sorreba et note expertale n°1. La SAS DSMB a déposé de nouvelles conclusions le 26 avril 2023, sollicitant l'irrecevabilité de conclusions et pièces nouvelles signifiées par la SCI Télémaque postérieurement à la clôture de l'instruction prononcée le 12 avril 2023. La SCI Télémaque a notifié de nouvelles conclusions le 26 avril à 9h53 contenant trois nouvelles pièces puis à 11h02, dans lesquelles elle sollicite que soient jugées recevables les conclusions et pièces signifiées après le 12 avril 2023, que le dossier soit renvoyé et à tout le moins reportée l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries. En application du dernier alinéa de l'article 905 du code de procédure civile qui renvoie aux modalités prévues par les articles 778 et 779, il est loisible au président de chambre de fixer une date de clôture de la procédure dans le cadre d'une procédure à bref délai dont il fixe la date des débats. Par ailleurs, les échanges entre les parties doivent être effectués dans le respect des articles 15 et 16 du code de procédure civile qui posent le principe de la contradiction en vertu duquel les conclusions et pièces doivent être communiquées en temps utile et de façon à permettre à l'adversaire d'en prendre connaissance et d'y répondre. Tel n'est pas le cas en l'espèce s'agissant des conclusions communiquées par la SCI Télémaque les 24 et 26 avril, soit postérieurement à la date de clôture fixée par le président de chambre, le 26 avril étant en outre le jour même de l'audience, l'ancienneté des pièces nouvellement communiquées ne légitimant pas cette communication tardive. En conséquence, il convient de déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la SCI Télémaque les 24 et 26 avril 2023 ainsi que les pièces communiquées sous les numéros 8, 9, 10, 11 et 12. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de reporter la clôture de la procédure. Sur la demande de provision. Le juge des référés a estimé que la créance de la SAS DSMB n'était pas sérieusement contestable à hauteur de 112.550,77 euros, ayant écarté de la demande de provision la somme de 43.975,80 euros, coût de la rampe d'accès sur laquelle porte l'expertise ordonnée par l'ordonnance. La SCI Télémaque demande l'infirmation de ce chef de décision soulevant des contestations sur plusieurs factures réclamées par la SAS DSMB. Elle explique que le montant global du marché était de 748.267,06 euros HT soit 897.920,48 euros TTC, soutenant qu'il s'agit d'un marché à forfait et que certaines des factures dont le paiement est réclamé ne correspondent pas à des travaux prévus dans le cadre d'un avenant signé par les parties, la SAS DSMB ne rapportant pas la preuve du principe même de sa créance. La SAS DSMB contestant qu'il s'agit d'un marché à forfait, soutient pour sa part que le montant du marché s'élevait à la somme de 897.920,48 suros TTC mais que se sont ajoutés des travaux selon les factures suivantes : - avenant du 25 juin 2020 : 8950,80 suros TTC - facture travaux supplémentaires du 6 novembre 2020 : 21.720 euros TTC - facture travaux supplémentaires du 24 mars 2021 : 43.975,80 euros TTC. Les parties s'accordent sur un montant initial du marché de 748.267,06 suros HT soit 897.920,48 suros TTC. La SAS DSMB sollicite le règlement des factures de travaux supplémentaires portant ainsi le montant total des travaux à la somme de 972.567,08 euros TTC, factures dont la SCI Télémaque conteste le principe. La SAS DSMB présente sa demande de provision comme suit : - facture 202009005 du 3 septembre 2020 : 34.894,94 euros TTC - facture 202012001 du 15 décembre 2020 : 6840,00 euros TTC - facture 202103011 du 24 mars 2021 : 43.975,80 euros TTC - facture 20212002 du 15 décembre 2020 : 42.975,83 euros TTC - facture 202011003 du 6 novembre 2020 : 21.720,00 euros TTC - retenue de garantie : 6120,00 euros TTC. Total : 156.526,57 euros TTC Aucune contestation n'est élevée sur le montant des sommes déjà payées par la SCI Télémaque à hauteur, tel qu'indiqué par la SAS DSMB, de 871.938,84 euros TTC, en sorte que le solde serait, si l'on tient compte des factures de travaux supplémentaires qui sont contestées, de 100.628,24 euros et non de 156.526,27 euros TTC. Cependant, la SCI Télémaque ne contestant pas que les factures dont le paiement provisionnel est réclamé n'ont pas été payées, il convient d'examiner pour chacune d'elle, si la demande de provision est justifiée ou non. - les factures de travaux supplémentaires. Il ressort à cet égard du marché passé entre la SCI Télémaque et le maître d'oeuvre la société Mars-06, architectes, signé par la SAS DSMB, et notamment de la clause 5 que le prix est réputé intangible et définitif. Il n'est pas révisable et comprend implicitement toutes sujétions pour une parfaite exécution et finitions en conformité avec les règles de l'art'. La clause 13 intitulée'Travaux hors marché' prévoit que Les travaux supplémentaires ne pourront être entrepris par l'entepreneur que sur des ordres de service ou avenants approuvés et signés par le maître d'ouvrage après approbation préalable par le maître d'oeuvre d'un devis spécifique de l'entrepreneur. Il s'agit d'une condition indispensable à toute demande de paiement hors marché.' Si la qualification du marché appartient au juge du fond, il n'en demeure pas moins qu'au regard du contenu de cette clause 13, il existe une contestation sérieuse concernant les travaux dont le paiement est réclamé sans qu'un avenant ou ordre de service ait été signé par le maître d'ouvrage, l'argument de la SAS DSMB selon lequel il appartient à la SCI Télémaque de démontrer que le maître d'oeuvre n'était pas mandaté par le maître d'ouvrage pour accepter de tels travaux ne pouvant être accueilli compte-tenu de la teneur de la clause qui prévoit cumulativement la nécessité de l'établissement d'un devis spécifique approuvé par le maître d'oeuvre et la signature d'un avenant par le maître d'ouvrage. Seuls les travaux correspondant à l'avenant du 25 juin 2020 que la SCI Télémaque reconnaît avoir signé pour un montant de 8950,80 euros, remplissent les conditions prévues par la clause 13 du marché. La facture du 6 novembre 2020, intitulée travaux supplémentaires, concernant des travaux de gros-oeuvre d'un montant de 21.720 suros et celle du 15 décembre 2020, correspondant à des travaux supplémentaires relatifs à l'installation d'un escalier provisoire d'un montant de 6840 euros TTC n'ont été précédées ni par l'établissement d'un avenant ni par un devis approuvé par le maître d'oeuvre. Il existe ainsi une contestation sérieuse sur l'obligation à paiement du maître d'ouvrage de ces deux factures. La facture du 24 mars 2021 (pièce 6 DSMB) est présentée dans ses écritures comme une facture de travaux supplémentaires alors qu'il s'agit de la facture de la rampe d'accès qui sera examinée ci-dessous. - sur la surfacturation. La SCI Télémaque soutient que certains travaux auraient été facturés deux fois ou certains montants facturés seraient supérieurs au devis validé. Elle indique ainsi 'à titre d'exemple,' qu'il existe une sur-facturation du béton de propreté à hauteur de 30.721 euros et que les travaux de création de la rampe d'accès ont été facturés deux fois, leur montant étant compris dans la facture du 3 décembre 2019 et ayant été refacturé dans la facture du 24 mars 2021. S'agissant de la surfacturation du béton de propreté, le devis ne comprend pas ce poste et la pièce 7 de la SAS DSMB visée par la SCI Télémaque au soutien de ce moyen est un certificat de paiement non détaillé. La contestation élevée à ce titre n'apparaît donc pas sérieuse. Concernant la facture de la rampe d'accès au parking, objet de la facture du 24 mars 2021d'un montant de 43.975 euros, c'est à juste titre que le juge des référés a considéré que la contestation élevée est sérieuse, étant relevé que l'expert désigné a précisément pour mission de vérifier si les désordres allégués affectant cette rampe existent, que le procès-verbal de réception du 28 juin 2021 comporte diverses réserves relatifs à cette rampe avec notamment un défaut d'accessibilité et que la société Laboratoire CAP, locataire, fait état, dans un courrier du 9 février 2022 (pièce 6 de la SCI Télémaque) de l'impossibilité d'utiliser le parking en sous-sol compte tenu des désordres affectant la rampe d'accès. - sur la retenue de garantie. S'agissant de la retenue de garantie, c'est à juste titre que le juge des référés a écarté la retenue pratiquée par la SCI Télémaque à hauteur de 6120 euros, le marché de travaux n'ayant pas prévu l'application de cette garantie. Sur le montant de la provision. Il ressort de ce qui précède qu'aucune contestation sérieuse n'est élevée concernant la facture 202009005 du 3 septembre 2020 s'élevant à 34.894,94 euros TTC, et la facture facture 20212002 du 15 décembre 2020 de 42.975,83 euros TTC sur lesquelles la SCI Télémaque ne formule aucune observation. Il en ressort que la demande de provision est justifiée concernant ces deux factures, outre la retenue de garantie, soit une somme totale de 83.990,77 euros TTC. L'ordonnance sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné la SCI Télémauqe au paiement d'une somme provisionnelle de 112.550,77 euros, la SCI Télémaque étant condamnée au paiement de somme provsionnelle de 83.990,77euros. Sur les mesures accessoires. L'ordonnance déférée sera confirmée en ce qu'elle a statué sur les dépens. Chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, chacune supportera la charge de ses propres dépens. Il ne sera pas fait application de l'article 700 en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, Déclare irrecevables les conclusions notifiées par la SCI Télémaque les 24 et 26 avril 2023 ainsi que les pièces communiquées sous les numéros 8 à 12, Dit n'y avoir lieu à report de la clôture, Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SCI Télémaque à payer à la SAS DSMB une provision de 112.550,77 euros, Statuant à nouveau de ce seul chef, Condamne la SCI Télémaque à payer à la SAS DSMB une provision de 83.990,77 euros, Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Séléna BONNET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,