Cour de cassation, 06 juin 2019. 18-18.693

CIV.3 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 juin 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10190 F Pourvoi n° R 18-18.693 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Argus Montaudran, société civile immobilière, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 23 avril 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société le Regain, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société civile immobilière Argus Montaudran ; Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société civile immobilière Argus Montaudran aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société civile immobilière Argus Montaudran ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société civile immobilière Argus Montaudran. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que l'exploitation effective du fonds de commerce par la société le Regain a commencé dès le mois d'avril 2010, en conséquence, compte tenu de la durée effective du bail, dit qu'à l'issue du bail dérogatoire, il s'est opéré un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux, fixé le point de départ du nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux pour une durée de 9 ans au 1er mars 2012, déclaré la société le Regain recevable en sa demande de dommages et intérêts et avant dire droit sur le préjudice, ordonné une expertise judiciaire, AUX MOTIFS QUE selon l'article L.145-5 du code de commerce, les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger à la durée du bail prévue en matière de baux commerciaux à la condition que la durée totale du bail ne soit pas supérieure à deux ans ; si à l'expiration de cette durée, le locataire reste et est laissé en possession des locaux, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par le statut des baux commerciaux ; il s'agit en l'espèce de déterminer si la société le Regain a démarré son activité antérieurement à la date du 25 octobre 2010 fixée par le bail ; il appartient au preneur qui revendique une date d'entrée dans les lieux antérieure à celle figurant au bail de rapporter la preuve d'une exploitation effective, autorisée par le bailleur ; l'occupation simplement dédiée à l'aménagement des locaux en vue d'exploitation ne permet pas de caractériser une telle exploitation ; en l'espèce, la société le Regain verse aux débats des documents et diverses attestations émanant de son comptable, de ses salariés (cuisinier, serveuse) et de M. K..., architecte en charge des travaux, dont il ressort qu'elle a réalisé entre mars et octobre 2010 un chiffre d'affaires de 30.264,38 € correspondant à des prestations réalisées dans les locaux litigieux, au sein même du restaurant qui est resté ouvert entre mars et octobre 2010, le calendrier des travaux réalisés au cours de cette période ayant été établi de façon à permettre la poursuite de l'activité de restauration ; si la SCI Argus Montaudran ne conteste pas la réalité des prestations effectuées au cours de la période d'avril à octobre 2010, elle soutient qu'elles ne permettent pas de caractériser une exploitation effective dans la mesure où : ces prestations, réservées à la clientèle de l'hôtel et non à une clientèle extérieure, s'apparentaient à des prestations de traiteur sans rapport avec l'activité de restauration réalisée dans le cadre du bail puisqu'à cette époque le restaurant « L'Sugar » n'existait pas ; elle ne pouvait en aucun cas consentir un bail à la société le Regain avant le 22 octobre 2010 dès lors que jusqu'à cette date, les locaux étaient loués à la SARL Argus Hôtel qui l'exploitait sous l'enseigne « Le relais de Montaudran » selon bail dont la résiliation a été régularisée le 22 octobre 2010 devant le même notaire ; l'entrée dans les lieux a fait l'objet d'un constat d'état des lieux entrant daté du 23 octobre 2010 ; selon l'extrait Kbis de la société le Regain, le début d'activité est en date du 02 janvier 2011, de sorte qu'elle ne pouvait avant cette date exercer légalement son activité ; le restaurant n'a pas pu ouvrir avant la levée des réserves listées le 26 octobre 2010 par la fiche de chantier Qualiconsult ; enfin, la preuve n'est pas rapportée d'une mise à disposition à titre onéreux ; les arguments tenant à la nature exacte des prestations réalisées (clientèle apportée par l'hôtel ou par une clientèle extérieure) et au logo utilisé sont cependant inopérants ; dès lors en effet qu'il est établi que le chiffre d'affaires réalisé au cours de la période considérée est le fruit d'une activité de restauration exercée dans les locaux litigieux par la société le Regain, la preuve est rapportée que le preneur a été laissé en possession des locaux, ce qui suffit à caractériser l'existence d'un bail commercial même si l'exploitation a été assurée sous l'ancienne enseigne « Le relais de Montaudran » avant de l'être sous l'enseigne « L'Sugar » ; il convient par ailleurs de relever que la date du 02 janvier 2011 est celle de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de la nouvelle enseigne de l'établissement (devenu « L'Sugar »), et non pas celle de la société le Regain, régulièrement immatriculée quant à elle depuis le 12 octobre 2005, de sorte que sa qualité à bénéficier du statut des baux commerciaux n'est pas douteuse ; la cour relève à toutes fins que sont par ailleurs produites des factures datées d'octobre à décembre 2011, donc très postérieures à la signature du bail, établies par la société le Regain (sous l'enseigne L'Sugar) à l'intention de l'hôtel Argus, qui portent sur des prestations « de traiteur » strictement identiques à celles réalisées au cours de la période litigieuse, ce dont il se déduit que ces prestations s'inscrivaient parfaitement dans le cadre de l'activité de restauration visée au contrat ; l'argument tenant à l'existence d'un bail au profit de la SARL Argus jusqu'au 22 octobre 2010 sera lui aussi rejeté dès lors qu'il est établi et non contesté que cette société a cessé toute activité dans ces locaux au moins à compter du 26 février 2009, date à laquelle la commission de sécurité a émis un avis défavorable à la poursuite d'exploitation ; quant au constat d'état des lieux daté du 23 octobre 2010, dont l'appelante conteste l'authenticité, sa valeur probante est discutable dans la mesure où il n'est produit qu'en (mauvaise) copie, et comporte une mention manifestement postérieure puisque portant sur le relevé, le 14 novembre 2011, d'un défalqueur d'eau qui n'a été installé qu'en janvier 2011 ; les échanges entre les parties, notamment deux courriels adressés les 05 mai et 26 juin 2010 par M. V..., gérant de la SCI Argus Montaudran, au gérant de la société le Regain, dans lesquels M. V... se plaint de la qualité des menus et du service au cours des semaines écoulées (« Vous avez voulu le resto maintenant il faut s'en occuper correctement ») et demande à « faire le point du restaurant depuis leur présence », établissent que la bailleresse connaissait et acceptait l'activité de sa locataire ; la dernière condition tient à l'exigence d'une mise à disposition à titre onéreux ; le tribunal a considéré que l'absence de loyer pendant la période considérée était sans conséquence, les parties ayant pu convenir d'une dispense temporaire compte tenu de l'importance des travaux de rénovation réalisés à hauteur d'une somme de 150.000 € ; il est constant que le premier loyer a été émis le 17 novembre 2010 ; s'agissant des sommes exposées par la locataire entre mars et octobre 2010, la SCI Argus Montaudran oppose qu'une partie importante concerne des aménagements réalisés dans les lieux que la société le Regain aurait récupérés ; il convient donc de déterminer le montant des travaux réalisés au cours de la période litigieuse par la société le Regain et dont le bénéfice est resté acquis à la bailleresse ; sur ce point, l'attestation de M. K..., architecte, en date du 08 octobre 2012, apparaît particulièrement intéressante dans la mesure où elle détaille la liste des travaux réalisés au [...] entre mars et septembre 2010 ; il en ressort qu'au seul titre des travaux, la société le Regain a exposé une somme de l'ordre de 100.000 € (démolition d'une chambre en mars 2010 - facture Bati Koncept de 13.006,50 € ; création de cloisons dans la cuisine - facture K-RO31 de 35.880 € du 31 mars 2011 pour des travaux réalisés en mars 2010 ; travaux d'électricité - facture EEGI de 11.999,99 € du 31 mars 2010 ; facture Illumospot de 2.572 € du 24 mars 2010 ; placoplâtre cloisons - facture Evrostaki EOOD de 15.140 € du 05 mars 2010 ; pose de carrelage - factures Cardor de 2.017,30 + 257 + 1.008 € du 20 avril 2010 ; réalisation de toilettes aux normes handicapés - facture 2B Energie de 4.207,53 € du 17 avril 2010 ; fabrication et pose d'un comptoir cintré - facture Aranda Mas de 17.000 € du 06 avril 2010) ; même si, comme le relève l'appelante, certaines factures ont été établies à une autre adresse que celle des locaux litigieux, même si les gérants de la société le Regain sont aussi les gérants de certaines entreprises, même si l'une des entreprises a fait par la suite l'objet d'une liquidation, il n'y a pas lieu de mettre en doute, au regard de l'attestation délivrée par M. K..., la réalité, la date et la bénéficiaire de ces travaux ; la réalisation, par la société le Regain, de travaux d'aménagement des locaux, dont le montant excède largement celui dont elle aurait eu à s'acquitter au titre des loyers, constitue un avantage en nature consenti à la bailleresse déterminant un prix du bail ; c'est donc à bon droit que le tribunal a considéré que la preuve d'une exploitation effective par la société le Regain dès le mois d'avril 2010, donc antérieure à la signature du bail, était rapportée ; en revanche, c'est à tort qu'il a considéré que la SCI Argus Montaudran avait valablement mis fin au bail dérogatoire par sa lettre recommandée du 21 août 2012, et que le point de départ du bail à l'issue de la convention dérogatoire était le 25 septembre 2012 ; en effet, le délai de 23 mois fixé par le bail dérogatoire ayant commencé à courir dès le 1er avril 2010, le courrier du mois d'août 2012 par lequel la bailleresse a manifesté sa volonté de ne pas poursuivre la relation contractuelle n'a eu aucun effet puisqu'intervenu après l'expiration du délai de 23 mois convenu, de sorte qu'il s'est opéré un nouveau bail de droit commun, pour une durée de neuf ans, dont la date de prise d'effet est celle du 1er mars 2012 ; 1°) ALORS QU'en fixant le point de départ du bail dérogatoire conclu entre les parties au 1er avril 2010, après avoir constaté que les locaux litigieux étaient à cette date déjà loués à la société Argus Hôtel en vertu d'un bail qui n'a été résilié que le 22 octobre 2010, ce dont il résulte que la société Argus Montaudran tenue de laisser les locaux à la disposition de son locataire jusqu'à cette date, ne pouvait, quand bien même ils n'auraient pas été effectivement exploités, les donner à bail à la société le Regain, la Cour d'appel a violé l'article 1719 du code civil ; 2°) ALORS QUE le statut des baux commerciaux s'applique aux immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité ; que ne constitue pas l'exploitation d'un fonds de restauration relevant du statut des baux commerciaux une prestation de traiteur réalisée dans des locaux loués à un tiers et liée à une activité réalisée sur un autre site; qu'en se bornant à affirmer qu'il serait établi que le chiffre d'affaires réalisé durant la période considérée serait le fruit d'une activité de restauration exercée dans les locaux, sans aucune précision quant à la nature de cette activité, et sans constater que la préparation des repas était réalisée au sein des locaux litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 145-1 et L 145-5 du code de commerce ; 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner au moins sommairement tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans examiner comme elle y était invitée par la société Argus Montaudran (conclusions, p. 14), la fiche de chantier Qualiconsult du 26 octobre 2010, listant les réserves à lever pour obtenir l'autorisation d'ouverture d'un restaurant régulièrement versée aux débats (en pièce 25) et qui est de nature à démontrer qu'aucune activité de restauration ne pouvait être exercée dans les lieux avant cette date, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société le Regain recevable en sa demande de dommages et intérêts et avant dire droit sur le préjudice, d'avoir ordonné une expertise judiciaire aux fins de déterminer le préjudice subi par la société le Regain consistant dans la privation de jouissance consécutive à son expulsion le 3 janvier 2013 et en la perte de son fonds de commerce ouvrant droit à une indemnité d'éviction, AUX MOTIFS QUE la société le Regain ayant été privée du bénéfice d'un bail commercial de droit commun dont le principe vient d'être reconnu, elle est fondée à réclamer l'indemnisation du préjudice en résultant ; les parties s'opposent à la fois sur : - les sommes dues au titre des loyers ; - celles éventuellement dues au titre des dommages et intérêts et de la perte du bail ; Sur les dommages et intérêts et la perte du bail : Compte tenu de la vente et de la destruction des locaux, la question n'est plus celle de la réintégration des lieux mais de l'indemnisation du preneur, privé de la jouissance de locaux qui lui étaient donnés à bail ; la société le Regain demande l'allocation de dommages et intérêts calculés selon la perte de son chiffre d'affaires et de son bénéfice, et une somme de 150.000 € à titre d'indemnité au titre de la perte du droit au bail, à parfaire en cas d'expertise ; la SCI Argus Montaudran s'oppose aux demandes en faisant valoir d'une part, que les demandes sont irrecevables car nouvelles ; d'autre part, qu'elle ne saurait être condamnée à des dommages et intérêts, aucune faute ne lui étant imputable ; aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait » ; une prétention doit être considérée comme nouvelle en appel lorsqu'elle diffère de la prétention soumise aux premiers juges par son objet ou par les parties qui en sont les auteurs ou la qualité des parties ; en revanche, selon l'article 565, la prétention dont seul le fondement juridique est différent n'est pas nouvelle ; la société le Regain, dès le début de la procédure, a formé, sans en expliciter le fondement, une demande de dommages et intérêts (à hauteur de 20.000 € devant le tribunal) aux fins de l'indemniser de son préjudice ; sa demande devant la cour, désormais explicite, tend aux mêmes fins et s'adresse à la même partie, cependant que l'élévation de son montant peut s'expliquer par le temps écoulé et l'évolution du litige tenant notamment à la survenance de la vente des locaux, dont l'intimée souligne justement qu'elle la prive définitivement de toute chance de réintégrer les lieux ; ses demandes ne sont donc pas nouvelles au sens de l'article 564 et seront déclarées recevables ; pour s'y opposer sur le fond, la SCI Argus Montaudran soutient que l'expulsion étant intervenue en exécution de deux décisions de justice conformes, à savoir l'ordonnance de référés du 14 décembre 2012 et l'arrêt de la Cour d'appel du 15 mai 2013, elle ne saurait être condamnée à des dommages et intérêts, aucune faute ne lui étant imputable ; aux termes de l'article 31 de la loi du 09 juillet 1991, devenu l'article L.111-10 du code des procédures civiles d'exécution, même autorisée à titre provisoire, l'exécution d'une décision de justice frappée d'appel est poursuivie aux risques de celui qui la poursuit, à charge pour lui, en cas d'infirmation, de restituer l'autre partie dans ses droits, en nature ou par équivalent, de façon à la remettre dans l'état où elle était avant la décision infirmée ; la responsabilité mise en oeuvre est donc une responsabilité sans faute ; l'appelante fait valoir par ailleurs que le pourvoi n'ayant pas d'effet suspensif, l'exécution de la décision attaquée pouvait être effectuée à compter de la signification de l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse sans être fautive ; elle allègue, au visa des dispositions de l'article 19 de la loi du 03 juillet 1967 (devenu l'article L.111-11 du code des procédures civiles d'exécution) que « sauf dispositions contraires, le pourvoi en cassation en matière civile n'empêche pas l'exécution de la décision attaquée. Cette exécution ne peut donner lieu qu'à restitution ; elle ne peut en aucun cas être imputée à faute », dispositions dont elle déduit qu'elle n'est tenue qu'à restitution des sommes qui auraient été versées par l'intimée en exécution de l'arrêt cassé ; cependant, même si l'exécution d'un arrêt frappé de pourvoi n'est pas fautive, la partie privée de la jouissance du bien du fait de l'exécution de cet arrêt, s'il est ultérieurement cassé, peut prétendre à la restitution ; si celle-ci n'est pas possible, elle doit être effectuée par équivalent, c'est-à-dire, conformément à l'article 1142 du code civil, par le paiement de dommages et intérêts qui n'ont pas pour objet de réparer un préjudice causé par l'exécution mais simplement de remettre les parties en l'état antérieur à l'exécution ; c'est donc à tort que la SCI Argus Montaudran, arguant de son absence de faute, sollicite le rejet pur et simple de toute demande de dommages et intérêts, l'indemnisation de la privation de jouissance consécutive à l'exécution de l'arrêt cassé constituant une restitution (Cass. 3e Civ., 9 mars 2011, 10-30.603) ; la SCI le Regain, privée, depuis son expulsion le 03 janvier 2013, de la jouissance des locaux, est fondée à obtenir à la fois l'indemnisation de son préjudice né de la privation de son droit à maintien dans les locaux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, et une indemnité d'éviction qui, conformément à l'article L.145-14 du code de commerce, comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement d'autres frais (Cass. 3e Civ., 30 nov. 2017, 16-17.686) ; l'intimée, pour chiffrer ses demandes, produit divers documents notamment comptables, et propose un mode de calcul dont elle souligne à juste titre qu'il ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'appelante ; cependant, le calcul de l'indemnité d'éviction comme du préjudice résultant de la privation de jouissance suppose la prise en compte de facteurs multiples tenant notamment à la rentabilité de l'entreprise non seulement à la date des faits mais aussi au cours des années suivantes, que les éléments versés aux débats ne permettent pas à la cour d'apprécier ; il y a lieu en conséquence d'ordonner une expertise, aux frais de l'intimée ; la question des loyers (acquittés ou restant dus) sera traitée dans le cadre des opérations d'expertise et prise en compte dans le calcul du préjudice dans la mesure où la société le Regain, si elle était restée dans les lieux après le 03 janvier 2013, aurait dû s'acquitter des loyers convenus au bail ; 1°) ALORS QUE l'exécution d'une décision ultérieurement cassée ne peut donner lieu qu'à restitution et ne peut en aucun cas être imputée à faute ; qu'en déclarant recevable la demande de la société le Regain en paiement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant de l'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse ultérieurement cassé et en ordonnant une expertise ayant pour objet l'évaluation de ce préjudice, la Cour d'appel a violé l'article L 111-11 du code des procédures civiles d'exécution ; 2°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'en l'espèce, la société le Regain ne sollicitait pas une restitution consécutive à la cassation de l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse, mais le paiement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait en raison d'un droit à restitution qui n'était pas invoqué, la Cour d'appel a dénaturé le cadre du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en accueillant une demande en dommages et intérêts en réparation d'un préjudice et en ordonnant une expertise pour évaluer ce préjudice, après avoir admis que la partie privée de la jouissance du bien du fait de l'exécution de l'arrêt, s'il est ultérieurement cassé, peut prétendre à la restitution et que si celle-ci n'est pas possible, elle doit être effectuée par équivalent, par le paiement de dommages et intérêts qui n'ont pas pour objet de réparer un préjudice causé par l'exécution mais simplement de remettre les parties en l'état antérieur à l'exécution, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre motifs et dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile.