Cour d'appel, 19 décembre 2023. 22/01117

ARRÊT N° BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 19 DECEMBRE 2023 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 7 novembre 2023 N° de rôle : N° RG 22/01117 - N° Portalis DBVG-V-B7G-EQ67 S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON en date du 02 juin 2022 Code affaire : 80J Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail APPELANTS Me [W] es qualité de mandataire judiciaire de la société LE PHARE, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON absent et substitué par Me Laura BAYARDON, avocat au barreau de BESANCON, présente S.A.S. LE PHARE représentée par son Président en exercice domicilié de droit audit siège, sise [Adresse 4] représenté par Me Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON absent et substitué par Me Laura BAYARDON, avocat au barreau de BESANCON, présente INTIMES Monsieur [O] [H], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Emmanuelle-Marie PERNET, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Françoise PEQUIGNOT, avocat au barreau de BESANCON, présente CGEA DE NANCY sise [Adresse 3] n'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 7 Novembre 2023 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière en présence de Mme Ida FARKLI, Greffière stagiaire Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 19 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE Mr [O] [H] a été embauché en qualité de second de cuisine, niveau 1 échelon 2, par la SAS LE PHARE, suivant contrat à durée indéterminée le 26 février 2013, moyennant une durée de travail mensuelle de 169 heures. La convention collective applicable est la Convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 ainsi que l'avenant à cette convention du 13 juillet 2004, relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance. M. [O] [H] a été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 août 2020 à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave, fixé au 18 août suivant. Son licenciement pour faute grave lui a été notifié par pli recommandé du 25 août 2020. Selon requête du 18 novembre 2020, M. [O] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de voir au principal dire nul son licenciement comme étant fondé sur un harcèlement moral et obtenir l'indemnisation de ses divers préjudices et le paiement de divers rappels de salaire et indemnités. Par jugement du 2 juin 2022, ce conseil a : - condamné la SAS LE PHARE à verser à M. [O] [H] les sommes de : - 14 175,20 € à titre d'heures supplémentaires - 1 417,52 € au titre des congés afférents - 4 012 € au titre des repos compensateur non pris - 401,20 € au titre des congés payés afférents - 495,78 € au titre des jours de fractionnement des congés payés - 49,57 € au titre des congés payés afférents - 2 520,30 € à titre d'indemnité pour non-respect de l'amplitude et du temps de repos joumalier - 252,03 € au titre des congés payés afférents - 15 121,80 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté les parties du surplus de leurs demandes - condamné la SAS LE PHARE aux entiers dépens Par déclaration du 6 juillet 2022, la société Le PHARE a relevé appel de la décision. Suivant exploit délivré à personne habilitée le 14 octobre 2022, la SAS LE PHARE, représentée par Maître [G] [W], ès qualités de mandataire judiciaire désigné par jugement du tribunal de commerce de Besançon rendu le 17 août 2022, a fait assigner en intervention forcée devant la présente cour le CGEA de Nancy. Aux termes de ses écritures du 24 février 2023, l'appelante, représentée par Maître [G] [W], demande à la cour de : - déclarer l'intervention volontaire de Maître [G] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société LE PHARE recevable et bien fondée - déclarer l'appel en cause du CGEA de NANCY recevable et bien fondé, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [O] [H] les sommes suivantes : * 14.175,20 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires outre congés payés afférents * 4.012 euros brut au titre des repos compensateurs non pris outre congés payés afférents * 2.520,30 euros à titre d'indemnité pour non-respect de l'amplitude et du temps de repos journalier outre congé payé afférents, * 15.121,80 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, * 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter M. [O] [H] de tous les chefs de demande susvisés - confirmer le jugement déféré pour le surplus - condamner M. [O] [H] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens Selon conclusions du 28 novembre 2022, régulièrement signifiées à personne habilitée par acte du 30 novembre 2022 au CGEA de Nancy, M. [O] [H] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires en découlant au titre : * des dommages-intérêts pour licenciement abusif * exécution déloyale du contrat * violation de l'obligation de sécurité * de l'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents * de l'indemnité légale de licenciement, outre congés payés afférents * du rappel de salaire lié à la rémunération de la mise à pied et des prétendues 'absences injustifiées' * de sa demande à titre infiniment subsidiaire d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement - confirmer en revanche le jugement en ce qu'il a condamné la SAS LE PHARE à lui payer les sommes de : * 15 121,80€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé * 495,78€au titre des jours de fractionnement outre 49,57€ d'incidence congés payés * 2 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens - confirmer sur le principe le jugement déféré en ce qu'il a retenu l'existence d'heures supplémentaires réalisées mais non payées, de repos compensateurs qui n'ont pu être pris et d'un non-respect de l'amplitude journalière de travail et des repos journaliers - l'infirmer s'agissant des quantum retenus Statuant à nouveau, A titre principal : - dire que le licenciement dont il a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ne repose sur aucune faute grave - condamner la SAS LE PHARE à lui payer les sommes suivantes : * 20 162,40€ à titre d'indemnité pour licenciement abusif * 5 040,60€ outre l'incidence congés payés de 504,06€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis * 4 725,55€ au titre de l'indemnité légale de licenciement * 3 071,93€ outre l'incidence congés payés de 307,19€ au titre du rappel de salaire lié à la rémunération de la mise à pied et des prétendues 'absences injustifiées' A titre subsidiaire : - dire que la procédure de licenciement dont il a fait l'objet n'a pas été respectée - condamner la SAS LE PHARE à lui payer la somme de 2 520,30€ au titre du non-respect de la procédure de licenciement En tout état de cause, - condamner la SAS LE PHARE à lui payer les sommes de : * 17 063,02€ outre l'incidence de congés payés de 1 706,30€, au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées non payées * 5 932,54€ outre l'incidence de congés payés de 593,25€, au titre du rappel de salaire lié aux repos compensateurs qu'il n'a pas pu prendre * 8 324,16€ outre l'incidence de congés payés de 832,41€ au titre du rappel de salaire lié au non-respect de l'amplitude et du temps de repos journaliers * 495,78€ outre l'incidence de congés payés de 49,57€, au titre rappel de salaire lié au fractionnement des congés payés * 15 121,80€ au titre de l'indemnité pour délit de travail dissimulé * 15 000€ au titre de la violation de l'obligation de sécurité * 5 000€ au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail * 5 000€ au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel - condamner la SAS LE PHARE aux entiers dépens - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à Maître [G] [W] en sa qualité de représentant des créanciers et à l'association UNEDIC DELEGATION AGS (CGEA de Nancy) - déclarer (si la cour l'estimait opportun) que l'association UNEDIC, délégation de l'AGS (CGEA de NANCY) garantira la SAS LE PHARE de toute condamnation prévue par la loi et qui pourra être prononcée à son encontre et dans la limite des plafonds applicables Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Le CGEA de Nancy, bien que régulièrement attrait devant la présente juridiction et destinataire des conclusions des parties n'a pas constitué avocat, de sorte que le présent arrêt sera réputé contradictoire. L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2023. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave imputée à un salariée incombe au seul employeur qui s'en prévaut, à l'appui de la mesure de licenciement. En l'occurrence, la lettre de licenciement du 25 août 2020, qui fixe le périmètre du litige et à laquelle il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé de la teneur, impute à M. [O] [H] les deux faits fautifs suivants : - être absent de son poste sans justificatif depuis le 13 juillet 2020 - être venu au restaurant le 4 août 2020 afin de demander de transformer ses absences injustifiées en congés payés et d'avoir eu, face au refus de son employeur, un comportement injurieux envers celui-ci en proférant devant témoins des menaces M. [O] [H] fait grief aux premiers juges d'avoir retenu que la faute grave invoquée par son employeur était suffisamment démontrée alors qu'il n'a pu abandonner son poste le 13 juillet 2020 puisqu'il était en repos ce jour là et qu'il a en réalité été congédié oralement par son employeur le 14 juillet 2020. Il considère ainsi que cet 'abandon de poste' évoqué pour la première fois dans un courriel du 17 juillet 2020 est une invention de toutes pièces, ce d'autant que l'employeur ne démontre pas l'avoir mis en demeure de reprendre son poste, et que le caractère abusif du licenciement est ainsi établi. Il prétend au contraire s'être présenté les 17 juillet, 28 juillet et 4 août 2020 afin de reprendre en vain son travail. Il conteste enfin l'attitude injurieuse et menaçante qui lui est prêtée, admettant tout au plus avoir été nerveux, et soulignant que le médecin du travail qui se trouvait par hasard dans le restaurant le 4 août 2020 ne décrit nullement un tel comportement. Si l'employeur communique quelques attestations de salariés du restaurant, qui font état d'une façon générale d'un comportement régulièrement agressif de M. [O] [H] au point d'avoir à plusieurs reprises agressé physiquement des collègues, de son intolérance à l'autorité, de son 'j'menfoutisme', de son hygiène discutable et de l'usage intensif de son téléphone mobile durant le service (pièces n°3 à 5), aucune d'elles n'est de nature à étayer les deux griefs qu'il articule à l'encontre de son salarié dans la lettre de licenciement et qui circonscrivent le périmètre du litige. En effet les circonstances du départ du salarié de son poste le 14 juillet 2020 (date finalement retenue dans les écritures de l'employeur), qualifiées par l'appelante d'abandon de poste de la part du salarié qui n'aurait pas accepté les remarques faites dans le cadre de son pouvoir hiérarchique consistant à lui intimer l'ordre de cesser de téléphoner durant ses heures de travail et d'effectuer ses tâches, ne sont corroborées par aucune pièce. A l'inverse M. [O] [H] communique le témoignage de M. [I] [C], alors chef de cuisine du restaurant (pièce n°42) qui relate : 'courant juillet il y a eu une sévère altercation entre Monsieur [B] et Monsieur [H] [O] concernant le travail de notre collègue au poste froid qu'il occupe seul depuis plusieurs mois voire années. Cette altercation a entraîné le départ de Monsieur [H] sans préavis ni concertation avec des rebondissements sur la façon dont Monsieur [B] a effectué ou pas un quelconque licenciement de notre collègue. Le renvoyant plusieurs fois alors qu'il avait l'intention de reprendre son poste évoquant une possible rupture 'conventionnée''. Si l'altercation décrite bien que non datée est supposée correspondre à l'incident du 14 juillet 2020, ce témoignage quelque peu confus ne confirme nullement que le salarié aurait de sa propre initiative quitté son poste à l'issue de cet échange, à telle enseigne d'ailleurs que l'employeur ne justifie pas d'une mise en demeure de reprendre ses fonctions et qu'au contraire il l'aurait renvoyé à plusieurs reprises et confirmé son intention de rompre le contrat par le biais d'une éventuelle rupture conventionnelle. Ce fait fautif est par conséquent insuffisamment démontré. S'agissant du second grief, la SAS LE PHARE échoue également à faire la démonstration d'une attitude injurieuse et menaçante qu'aurait eue son salarié, qui plus est devant témoins, alors qu'il n'est communiqué aucun témoignage à ce propos. Au contraire, le courriel du docteur [D], médecin du travail (pièce n°12 de l'intimé), qui se trouvait dans le restaurant le 4 août 2020, s'il confirme la venue de M. [O] [H], ne corrobore ni les injures ni les menaces alléguées, précisant simplement que l'intéressé était 'nerveux' et qu'elle lui a demandé de remettre son masque correctement dans la salle de restaurant mais également qu'elle a rappelé oralement à son employeur 'la nécessité de suivre les procédures de licenciement'. Ce second fait n'est donc pas davantage établi. Il suit de là que, réformant le jugement déféré sur ce point, il convient de dire que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [O] [H] ne repose sur aucune faute grave mais également qu'il est dénué de cause réelle et sérieuse. II- Sur les demandes pécuniaires liées au licenciement Concluant à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement pour faute grave justifié et a débouté le salarié des demandes afférentes à un licenciement abusif, la société LE PHARE n'a développé à titre subsidiaire aucune critique formelle sur les quantum réclamés par son contradicteur. A titre liminaire, il doit être rappelé que M. [O] [H], tout en visant dans le dispositif de ses derniers écrits le jugement de redressement judiciaire rendu à l'égard de son employeur par le tribunal de commerce de Besançon le 17 août 2022, sollicite sa condamnation au paiement de diverses sommes à l'occasion de la rupture de son contrat de travail intervenue antérieurement. Il sera donc considéré que le salarié a plus exactement entendu demander la fixation de ses créances au passif de la SAS LE PHARE. II-1 L'indemnité légale de licenciement La faute étant écartée et la mesure de congédiement jugée au surplus abusive, M. [O] [H] est légitime à solliciter la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité légale de licenciement. Conformément à l'article R.1234-4 du code du travail, 'le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion'. L'intimé justifiant d'une ancienneté de sept ans et six mois au sein de l'entreprise, il lui sera alloué, en vertu de l'article R.1234-2 du même code et sur la base d'un salaire de référence de 2 520,30 euros brut, la somme de 4 725,44 euros par fixation de ladite somme au passif de la SAS LE PHARE. II-2 L'indemnité compensatrice de préavis Il doit être fait droit à la demande de M. [O] [H] au titre des deux mois de préavis prévus par l'article 30-2 de la convention collective applicable, soit la somme de 5 040,60 euros, outre 504,06 euros au titre des congés payés afférents. II-3 Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En vertu de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés qui y sont habituellement employés. Pour une ancienneté de sept ans et six mois dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, comme c'est le cas de M. [O] [H], le texte précité prévoit une indemnité située entre 3 et 8 mois de salaire brut. L'intimé, qui sollicite l'équivalent de 8 mois de salaire, a fait le choix de créer une SARL GARAGE PERFORMANCE MOTEUR MECANIQUE enregistrée au RCS le 23 décembre 2020, soit quatre mois seulement après son licenciement pour laquelle il justifie avoir perçu un revenu de l'ordre de 1 100 euros mensuels en 2021, alors que ses revenus au sein de la SAS LE PHARE s'élevaient à 2 500 euros par mois en moyenne. Cette société ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire simplifiée suivant jugement du 28 septembre 2022 l'intimé perçoit depuis lors une allocation d'aide au retour à l'emploi de l'ordre de 1 300 euros mensuels. Il sera fait droit à sa demande de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 10 000 euros par fixation de ladite somme au passif de l'employeur. II-4 Le rappel de salaire au titre de la mise à pied et des 'absences injustifiées' La faute grave imputée à M. [O] [H] ayant été écartée et le licenciement jugé abusif, il apparaît bien fondé à réclamer le paiement des sommes qui ont été retranchées de ses bulletins de paie au titre d''absences injustifiées' et au titre de la mise à pied telles qu'elles apparaissent sur les bulletins de paie communiqués (pièces n°10-1 et 10-2). Il lui sera alloué à ce titre, par fixation au passif de la SAS LE PHARE, la somme de (1 343,97 + 1 343,97 + 383,99) 3 071,93 euros outre 307,19 euros au titre des congés payés afférents. * * * Dès lors que les demandes principales du salarié au titre du caractère abusif du licenciement et des prétentions pécuniaires subséquentes ont été accueillies, il n'est point besoin d'examiner sa demande subsidiaire tendant à l'indemnisation du préjudice né du non respect de la procédure de licenciement, laquelle est, selon l'article L.1235-2 du code du travail, non cumulable avec les précédentes. III- Sur les heures supplémentaires A l'appui de sa demande en paiement de la somme de 17 063,02 outre congés payés afférents, formée dans la limite de la prescription, soit pour la période du 26 août 2017 au 26 août 2020, M. [O] [H] expose qu'il a réalisé de nombreuses heures au delà des 39 heures hebdomadaires contractuelles, dont la plupart n'ont pas été rémunérées par son employeur et soutient présenter des éléments suffisamment précis pour l'établir. Il ajoute que la charge de travail ne lui permettait pas de prendre ses 45 minutes de pause journalière et prenait son repas sur le pouce en travaillant. La SAS LE PHARE fait pour sa part grief aux premiers juges de n'avoir pas pris en considération ses explications et pièces communiquées qui mettaient en évidence les incohérences et le caractère inexact voire mensonger des pièces adverses. Elle fait observer que le décompte d'heures de son salarié a été établi postérieurement au licenciement pour les besoins de la cause, qu'il ne déduit pas les temps de pause-déjeuner quotidiennes, représentant 429 heures sur la période considérée, et qu'il est en contradiction avec les attestations communiquées. Elle s'étonne enfin qu'au cours de la relation contractuelle aucune réclamation en paiement d'heures supplémentaires ou relative à une problématique de surcharge de travail ne lui ait été adressée. Selon l'article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utile. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient donc au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. A cet égard il est incontestable que le décompte sous forme de tableaux dactylographiés sur la période de juillet 2017 à juillet 2020 que M. [O] [H] communique aux débats (pièce n°21-1 à 21-19), dans lesquels sont mentionnés pour chaque jour les heures travaillées, le nombre d'heures déclarées et le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées ainsi que les événements particuliers (congé, RTT, repos, congé individuel de formation) et qui exclut la période de mars à mai 2020 (chômage partiel durant le confinement) constituent un élément suffisamment précis, qui permet à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments (Soc. 8 juillet 2020, n°18-26385). Il incombe dans ces conditions à la SAS LE PHARE de démontrer que les horaires effectués par son salarié n'étaient pas ceux qu'il allègue et qu'aucune heure supplémentaire ne doit lui être rémunérée, ainsi qu'il le soutient, en sus des 3 heures supplémentaires rémunérées en moyenne, selon les bulletins de paie communiqués, au-delà des 169 heures hebdomadaires conventionnellement fixées. Or, si la SAS LE PHARE objecte à son salarié que les heures supplémentaires dont il revendique le paiement auraient été calculées de façon totalement artificielle et qu'elles sont contredites par les incohérences qui s'évincent de la comparaison entre ces tableaux et les deux attestations que le salarié communique au soutien de sa demande, elle s'abstient néanmoins de justifier des heures réellement effectuées par celui-ci, notamment en produisant aux débats des fiches individuelles de décomptes hebdomadaires ou des planning de travail. Ce faisant, l'intimée échoue dans la part de charge probatoire qui lui incombe. L'argument selon lequel M. [O] [H] consacrait une partie de son temps au téléphone pour des occupations privées, si elle ressort de façon très vague des attestations communiquées par l'employeur, est inopérant faute de justifier que ce recours à l'usage du téléphone était abusif et empêchait l'intéressé d'accomplir ses tâches, l'employeur ne justifiant pas avoir ne serait-ce que rappelé à l'ordre l'intimé sur ce point et ne l'a pas même évoqué en tant que grief dans la lettre de licenciement. De même, s'il considère que Mme [T] [U], serveuse dans son restaurant n'est pas en mesure d'attester utilement au soutien de son ancien collègue, au motif qu'elle était très fréquemment en arrêt de travail, les justificatifs de ses absences permettent d'observer que l'essentiel de celles-ci ne correspond pas à la période non couverte par la prescription intéressant le litige (26 août 2017 au 26 août 2020) et qu'elle était donc en mesure d'attester que son collègue achevait en général son service une heure après les autres cuisiniers du restaurant notamment parce qu'il était en charge des desserts et devait attendre les dernières commandes, souvent tardives. Si elle évoque des fins de service de son collègues à '23H à 23H30 parfois même minuit les soirs', ce témoignage ne peut être considéré comme incohérent voire mensonger, dans la mesure où si aucune fin de service à 23 heures 30 n'apparaît dans le décompte communiqué, le salarié a fréquemment achevé son service à 23 heures et 23 heures 15 et le 24 décembre 2017 à 0 heures 30. Enfin, l'absence de revendications écrites préalables portant sur le paiement d'heures supplémentaires par le salarié n'interdit pas à M. [O] [H] d'en revendiquer le paiement dans la limite des délais de la prescription et ne saurait suffire à mettre en doute à elle seule la réalité des heures ainsi invoquées. En revanche, l'employeur fait observer avec raison que les temps de pause ne sont pas décomptés dans les tableaux adverses et aucun élément objectif ne permet de corroborer l'allégation du salarié selon laquelle il ne prenait aucune pause déjeuner pour se restaurer, la cour relevant que les auteurs des attestations communiquées sont taisants sur ce point. A l'examen des pièces produites, et au regard du temps de travail hebdomadaire contractuel (39 heures) de M. [O] [H], la cour estime qu'hormis les temps de pause journalier que les premiers juges ont à juste titre déduits des heures supplémentaires invoquées par le salarié, il n'apparaît aucune incohérence ou erreur dans les décomptes par comparaison avec les attestations produites. Il convient par conséquent d'accueillir la demande en paiement d'heures supplémentaires en la fixant à 14 175,20 euros, outre 1 417,52 euros au titre des congés payés afférents, confirmant en cela la décision querellée, sauf à fixer cette somme au passif de la SAS LE PHARE. IV Sur les repos compensateurs Selon l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. En vertu de l'article 5 du titre II de l'avenant n°1 du 13 juillet 2014 de la Convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, applicable en l'espèce, 'le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 180 heures par an pour les établissements permanents'. M. [O] [H] conclut à la réformation partielle du jugement déféré, et sollicite à hauteur de cour la somme de 5 932,54 euros, outre congés afférents au titre des repos compensateurs non pris. L'appelante prétend à tort, pour s'opposer à la demande adverse, outre qu'aucune heure supplémentaire au-delà de celles dûment rémunérées n'est établie, de sorte qu'aucune indemnité au titre des repos compensateurs non pris n'est due, que les premiers juges ont alloué la somme de 4 012 euros outre les congés payés afférents sans motiver leur décision sur ce point. C'est en effet à raison que, prenant en considération la réévaluation à la baisse opérée sur le quantum des heures supplémentaires litigieuses et le seuil du contingent pour la période considérée plus haut, ils ont alloué à M. [O] [H] la somme précitée, en motivant leur décision, qui mérite confirmation sur ce point, sauf à fixer cette somme au passif de la SAS LE PHARE. V- Sur le non respect de l'amplitude et des temps de repos journaliers L'article L.3131-1 du code du travail, invoqué par le salarié, dispose que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L.3131-2 et L.3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret. Pour s'opposer à cette prétention, la SAS LE PHARE objecte que si M. [O] [H] prenait son service le matin à 8 heures 30 comme il le mentionne sur son décompte d'heures, c'était de sa propre initiative et qu'il ne lui a jamais été demandé d'arriver aussi tôt sur son lieu de travail. Cet argument, qui induit que le salarié choisissait lui-même ses horaires de travail ne peut être sérieusement soutenu de la part d'un employeur auquel il incombait de définir le temps de travail de son salarié et d'en opérer un contrôle. L'examen du décompte d'heures fait en effet apparaître comme l'ont retenu les premiers juges que cette amplitude n'a pas été scrupuleusement observée par l'employeur et il est admis que ce manquement cause nécessairement un préjudice au salarié, dont le juge doit fixer la réparation (Soc. 23 mai 2013 n°12-13.015). Le jugement querellé qui a alloué à ce titre la somme de 2 520,30 euros, laquelle apparaît comme une juste indemnisation du préjudice subi, mérite confirmation de ce chef, sauf à fixer cette somme au passif de la SAS LE PHARE. En revanche, le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué la somme de 252,03 euros au titre des congés payés afférents, dès lors qu'il s'agit de dommages-intérêts et non d'un rappel de salaire. VI- Sur les jours de fractionnement Bien qu'ayant été frappée d'appel, la disposition du jugement déféré relative au paiement des jours de fractionnement, n'est finalement plus critiquée par la SAS LE PHARE qui conclut à sa confirmation dans le dispositif de ses derniers écrits et n'a pas fait l'objet d'un appel incident. Le jugement déféré qui a à juste titre alloué à M. [O] [H] la somme de 495,78 euros, outre 49,57 euros au titre de ce chef de demande sera confirmé sauf à fixer cette somme au passif de la SAS LE PHARE. VII- Sur l'indemnité pour travail dissimulé M. [O] [H] soutient que son employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires réalisées et s'estime légitime à solliciter, en application de l'article L.8223-1 du code du travail, l'allocation d'une somme de 15 121,80 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, telle qu'allouée par les premiers juges. La SAS LE PHARE réfute pour sa part toute intention frauduleuse de contourner la loi dès lors qu'aucune heure supplémentaire n'est justifiée. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. ' En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L.8223-1 du code du travail. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Or l'intention ne peut se déduire de la seule omission de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de salaire et de les payer. M. [O] [H], qui prétend avoir préalablement au présent litige engagé postérieurement à son licenciement pour faute grave, alerté son employeur sur l'existence d' heures supplémentaires non rémunérées, n'en justifie nullement en la cause. Il ne peut en effet se prévaloir à cet effet d'un courrier de dénonciation adressé conjointement à son employeur, au procureur de la République et à l'inspecteur du travail lequel, bien que non daté, est manifestement postérieur à son licenciement puisqu'il l'évoque dans son écrit (pièce n°22). Dans ces circonstances, l'intimé échoue à démontrer que son employeur aurait sciemment dissimulé lesdites heures supplémentaires et doit donc être débouté de sa demande d'indemnité à ce titre. Le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a accueilli cette prétention. VIII- Sur la violation de l'obligation de sécurité M. [O] [H] fait le reproche à son employeur au visa de l'article L.4121-1 du code du travail de n'avoir pas satisfait à son obligation d'assurer sa sécurité et la protection de sa santé physique et mentale. Il expose à ce titre qu'il a été contraint de travailler dans des conditions extrêmement difficiles et épuisantes, en réalisant de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et qu'il a été congédié dans des conditions dégradantes et humiliantes. L'appelante souligne que l'intéressé n'a jamais exprimé aucune doléance à ce titre avant l'engagement du présent litige et déplore qu'au soutien des mêmes faits, il multiplie les chefs d'indemnisation. Aux termes du texte invoqué par le salarié, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment par des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Cependant, en l'espèce M. [O] [H] se prévaut essentiellement de conditions de travail qu'il qualifie d'extrêmement difficiles et épuisantes sans pour autant communiquer le moindre élément concret accréditant ses dires et échoue à faire la démonstration convaincante d'une atteinte à sa santé imputable à ses conditions de travail. La seule existence d'heures supplémentaires et le manquement de l'employeur à l'obligation d'observation de l'amplitude journalière de travail ont précédemment été indemnisés. Par ailleurs, il procède par affirmation lorsqu'il se prévaut du caractère humiliant et dégradant des conditions de son congédiement, dès lors qu'il n'est pas établi en quels termes l'employeur l'aurait verbalement congédié le 14 juillet 2020. Il résulte de ce qui précède qu'aucun manquement à l' obligation de sécurité ne saurait être reproché à l'employeur et que M. [O] [H] ne peut qu'être débouté de sa demande indemnitaire à ce titre. Le jugement déféré qui a rejeté celle-ci sera confirmé sur ce point. IX Sur l'exécution déloyale du contrat de travail M. [O] [H] prétend que la SAS LE PHARE a usé de stratagèmes afin de l'évincer de l'entreprise sans le moindre coût par le truchement d'un licenciement pour faute grave. Il réitère devant la cour sa demande d'allocation d'une somme de 5 000 à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice. C'est vainement que l'employeur prétend à cet égard que l'abandon de poste litigieux étant la cause du licenciement, qui a trait à la rupture du contrat et non son exécution, il ne pourrait constituer une exécution déloyale du contrat. Pour autant, la déloyauté de l'employeur et en particulier les stratagèmes ou manoeuvres qui lui sont imputés, ne sont pas caractérisés en l'occurrence, et la seule circonstance que la cour n'ait pas retenu le motif du licenciement, fondé notamment sur l'abandon de poste faute de preuves suffisantes, n'induit nullement un comportement déloyal de l'employeur. Le jugement querellé qui a rejeté la demande indemnitaire du salarié mérite confirmation sur ce point. X- Sur les demandes accessoires Il n'y pas lieu de statuer sur la demande du salarié relative à la garantie du CGEA de Nancy, dès lors qu'il s'agit du simple rappel de l'application de la loi. Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens. L'issue du litige à hauteur de cour, qui voit l'employeur succomber au principal en ses prétentions, justifie de mettre à la charge de celui-ci une indemnité de procédure de 1 500 euros en sus des dépens d'appel. La SAS LE PHARE sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Vu le jugement du tribunal de commerce de Besançon du 17 août 2022 ouvrant au bénéfice de la SAS LE PHARE une procédure de redressement judiciaire, Dit recevable l'intervention volontaire de Maître [G] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société LE PHARE recevable. Dit l'appel en cause du CGEA de NANCY recevable. Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il dit le licenciement justifié et rejette les demandes pécuniaires subséquentes et en ce qu'il alloue au salarié une indemnité pour travail dissimulé et une indemnité de congés payés au titre du non respect de l'amplitude journalière, et sauf à dire désormais que les sommes allouées doivent être fixées au passif de la SAS LE PHARE. L'infirme de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant, Dit le licenciement prononcé à l'égard de M. [O] [H] sans cause réelle et sérieuse. Fixe en conséquence au passif de la SAS LE PHARE les créances de M. [O] [H] aux sommes suivantes : - 4 725,44 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 5 040,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 504,06 euros au titre des congés payés afférents - 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3 071,93 euros à titre de rappel de salaire outre 307,19 euros au titre des congés payés afférents Déboute M. [O] [H] de ses demandes d'indemnité au titre du travail dissimulé et de congés payés afférents à l'indemnisation du non respect de l'amplitude journalière. Déboute la SAS LE PHARE de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SAS LE PHARE à payer à M. [O] [H] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SAS LE PHARE aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix neuf décembre deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,