Texte intégral
Arrêt N°23/
PC
R.G : N° RG 21/01541 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FTNZ
[L]
C/
S.E.L.A.R.L. [N]
COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS
ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2023
Chambre commerciale
Appel d'un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS (REUNION) en date du 30 JUILLET 2021 suivant déclaration d'appel en date du 19 AOUT 2021 rg n°: 2020F123
APPELANTE :
Madame [W] [L]
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentant : Me Olivier HAMEROUX de la SELAS FIDAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION
INTIMEE :
S.E.L.A.R.L. [N] La SELARL Louis et [V] [N], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 3] à [Localité 4], prise en la personne de Maître [V] [N], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société MADO DISTRIBUTION, société à responsabilité limitée dont le siège est sis [Adresse 1] à [Localité 4], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Denis sous le numéro 431 212 422
Désignée à ces fonctions par jugement rendu le 1er février 2017 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION
DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Septembre 2023 devant la cour composée de :
Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre
Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère
Conseiller : Monsieur [V] FRAVETTE, Vice-président placé affecté à la cour d'appel par ordonnance de Monsieur le Premier Président
Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.
A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 15 Novembre 2023.
Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 15 Novembre 2023.
Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.
* * *
LA COUR
Par jugement en date du 16 février 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion (le TMC), saisi sur assignation du procureur de la République, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société MADO DISTRIBUTION, exploitant un fonds de commerce de parfumerie à l'enseigne « Mia Parfumerie », désignant Maître [V] [N] en qualité de mandataire judiciaire.
Par acte d'huissier en date du 28 janvier 2020, la SELARL [N], agissant es-qualité de liquidateur de la société MADO DISTRIBUTION, a fait assigner Madame [W] [L] en responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la société débitrice et en condamnation à payer la somme de 246.000 euros à ce titre, outre de prononcer sa faillite personnelle pour une durée de quinze ans ou, subsidiairement à une interdiction de gérer pour la même durée.
Par jugement contradictoire en date du 30 juillet 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion (le TMC) a statué en ces termes :
DECLAR.E Madame [W] [L] responsable de l'insuffisance d'actif de la société MADO DISTRIBUTION à hauteur de 80 000 euros,
CONDAMNE Madame [W] [L] à payer à la SELARL [N], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société MADO DISTRIBUTION, la somme de 80 000 euros,
PRONONCE à l'encontre de Madame [W] [L] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour ure durée de dix ans,
PRONONCE l'exécution provisoire du présent jugement du chef du comblement du passif,
CONDAMNE Madame [W] [L] aux dépens.
Par déclaration au greffe en date du 19 août 2021, Madame [L] a interjeté appel de cette décision, enregistrée sous les références RG-21-1541.
L'affaire a été fixée à bref délai selon avis en date du 27 septembre 2021.
Madame [L] a signifié la déclaration d'appel et l'avis fixant l'affaire à bref délai à la SELARL [N], ès qualité, par acte d'huissier délivré le 1er octobre 2021.
La SELARL [N] a constitué avocat le 12 octobre 2021.
Madame [L] a déposé ses premières conclusions d'appel par RPVA le 27 octobre 2021.
La SELARL [N] a déposé ses premières conclusions d'intimée par RPVA le 19 novembre 2021.
Puis, par déclaration au greffe en date du 15 octobre 2021, Madame [L] a réitéré son acte d'appel, enregistrée sous les références RG-21-1803.
La SELARL [N] a constitué avocat le 19 novembre 2021.
L'affaire a été fixée à bref délai selon avis en date du 23 novembre 2021.
Madame [L] a signifié la déclaration d'appel et l'avis fixant l'affaire à bref délai à la SELARL [N], ès qualité, par acte d'huissier délivré le 29 novembre 2021.
Madame [L] avait déposé ses premières conclusions d'appel par RPVA le 27 octobre 2021.
La SELARL [N] a déposé ses premières conclusions d'intimée par RPVA le 27 décembre 2021.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 juin 2023 pour les deux affaires, examinées ensemble à l'audience de circuit court du 20 septembre 2023.
* * *
Aux termes de ses dernières conclusions N° 3, transmises par voie électronique le 9 juin 2022 dans les deux dossiers, Madame [L] demande à la cour de :
ORDONNER la jonction des instances instruites sous les N° RG 21/01541 et RG N° 21/01803 et DIRE que l'instance se poursuivra sous le N° RG 21/01541 le plus ancien.
IN LIMINE LITIS
VU l'article 905-2 du Code de Procédure Civile
DECLARER les demandes de la SELARL [N] ès qualité de voir :
. A titre principal, déclarer les demandes de Mme [W] [L] irrecevables et subsidiairement de voir constater que la cour n'est pas valablement saisie d'une demande d'annulation ou de réformation du jugement et en conséquence de dire n'y avoir lieu à statuer
A titre subsidiaire, de voir déclarer la déclaration d'appel du 19 août 2021 caduque en l'absence de prétentions déterminant l'objet du litige ;
. IRRECEVABLES pour avoir été soulevées devant la Cour au lieu de l'avoir été devant le Président de la Chambre ;
AU FOND :
ANNULER l'assignation introductive d'instance ensemble le jugement entrepris.
SUBSIDIAIREMENT :
INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement entrepris.
Statuant à nouveau :
DIRE que Mme [W] [L] n'a commis aucune faute de gestion de nature à entraîner une sanction à son encontre.
En conséquence, DEBOUTER la SELARL [N] de toutes ses demandes.
PASSER les dépens en frais privilégiés de justice.
* * *
Dans ses dernières conclusions remises le 19 avril 2022 dans les deux instances, la SELARL [N], ès qualité, demande à la cour de :
A titre principal,
DECLARER les demandes de Mme [L] formulées à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis le 30 juillet 2021 irrecevables à défaut pour la déclaration d'appel du 19 août 2021, soit le seul acte de saisine régularisé dans le délai pour interjeter appel, de préciser la nature de l'appel à savoir appel réformation et/ou annulation.
Subsidiairement,
CONSTATER que la Cour n'est pas valablement saisie d'une demande d'annulation ou de réformation du jugement et, en conséquence,
DIRE n'y avoir lieu à statuer.
A titre subsidiaire,
DECLARER la déclaration d'appel n° 21/01282 du 19 août 2021 caduque en l'absence de prétentions déterminant l'objet du litige dans le dispositif des conclusions de l'appelante régularisées dans le délai de l'article 905-2 du Code de procédure civile, à avoir un mois suivant l'avis de fixation à bref délai.
A titre infiniment subsidiaire,
DECLARER les demandes de réformation et/ou d'annulation formulées par Mme [L], le dispositif des conclusions de l'appelante ne permettant pas de choisir parmi ces demandes, à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis le 30 juillet 2021 et de l'assignation introductive d'instance totalement infondées et, en conséquence,
DEBOUTER Mme [L] de l'ensemble de ses demandes en réformation et/ou annulation, et de toutes ses fins et prétentions.
CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement en date du 30 juillet 2021 rendu le par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis.
En tout état de cause,
CONDAMNER Mme [L] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ' en ce compris le droit de timbre pour un montant de 225 euros.
* * *
Dans son avis du 14 février 2022, la procureure générale indique qu'il conviendra notamment de constater l'irrecevabilité de l'appel ne mettant en mesure la cour de connaître l'étendue de sa saisine en raison de l'imprécision de la déclaration d'appel initiale tandis que le deuxième acte d'appel tentant de régulariser le premier était hors délai.
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Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l'exposé de leurs prétentions et moyens.
MOTIFS
A titre liminaire
La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentées au soutien de ces prétentions.
Sur la jonction :
Les deux déclarations d'appel déposées par Madame [L], respectivement le 19 août 2021 et le 15 octobre 2021, visent le même jugement.
Il est donc opportun d'ordonner la jonction des deux procédures, enregistrées sous les références RG-21-1541 et RG-21-1803.
Sur l'effet dévolutif de l'appel :
En vertu des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 6 mai 2017, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s'opérant pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet est indivisible.
Seul l'acte d'appel opère dévolution des chefs critiqués du jugement.
Il en résulte que lorsque l'acte d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas.
En application des dispositions de l'article L. 311-1 du code de l'organisation judiciaire et 542 du code de procédure civile, seule la cour d'appel, dans sa formation collégiale, est compétente pour statuer sur l'absence d'effet dévolutif à l'exclusion du conseiller de la mise en état dont les pouvoirs sont limités par l'article 914 du code de procédure civile et alors qu'en procédure à bref délai, le président de la chambre saisie ne dispose pas non plus de ce pouvoir.
En l'espèce, la première déclaration d'appel est ainsi rédigée, exhaustivement :
« Appel du jugement du Tribunal Mixte de Commerce de SAINT DENIS du 30 JUILLET 2021 Objet/Portée de l'appel : (RG 2020F123) qui encourt la nullité en ce qu'il ne mentionne pas la présence du Ministère public, ni qu'il aurait fait connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui auraient été mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience, nullité consécutive à la nullité de l'assignation qui omet de solliciter la présence du Ministère Public Et appel limité aux chefs du jugement expressément critiqués suivants : DECLARE Madame [W] [L] responsable de l'insuffisance d'actif de la SOCIETE MADO DISTRIBUTION à hauteur de 80 000 euros, CONDAMNE Madame [W] [L] à payer à la SELARL [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE MADO DISTRIBUTION, la somme de 80 000 euros, PRONONCE à l'encontre de Madame [W] [L] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de dix ans, PRONONCE l'exécution provisoire du présent jugement du chef du comblement du passif, CONDAMNE Madame [W] [L] aux dépens. Lesdits dépens afférents aux frais de jugement taxé et liquidés à la somme de 139,19 € TTC, en ceux non compris les frais de signification du présent jugement et de ses suites s'il y a lieu Et n'a pas fait droit à la demande de Mme [W] [L] de voir le liquidateur judiciaire débouté de toutes ses demandes. »
La simple lecture de cet acte permet de connaître les chefs critiqués du jugement dont appel puisque Madame [L] y évoque d'une part la nullité du jugement et la réformation des dispositions relatives à sa condamnation à payer la somme de 80.000 euros au liquidateur, outre l'interdiction de gérer.
Ainsi, l'acte d'appel emporte bien l'effet dévolutif de l'appel.
La seconde déclaration d'appel (RG-21-1803) est ainsi rédigée in extenso :
« Appel nullité du jugement du Tribunal Mixte de Commerce de SAINT DENIS du 30 JUILLET 2021 (RG 2020F123) qui encourt la nullité en ce qu'il ne mentionne pas la présence du Ministère Public, ni qu'il aurait fait connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui auraient mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience, nullité consécutive à la nullité de l'assignation qui omet de solliciter la présence du Ministère Public Et appel réformation limité aux chefs du jugement expressément critiqués suivants : DECLARE Madame [W] [L] responsable de l'insuffisance d'actif de la SOCIETE MADO DISTRIBUTION à hauteur de 80 000 euros, CONDAMNE Madame [W] [L] à payer à la SELARL [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIETE MADO DISTRIBUTION, la somme de 80 000 euros PRONONCE à l'encontre de Madame [W] [L] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de dix ans, PRONONCE l'exécution provisoire du présent jugement du chef du comblement du passif, CONDAMNE Madame [W] [L] aux dépens.
Lesdits dépens afférents aux frais de jugement taxés et liquidés à la somme de 139,19 € TTC, en ceux non compris les frais de signification du présent jugement et de ses suites s'il y a lieu Et n'a pas fait droit à la demande de Madame [W] [L] de voir le liquidateur judiciaire débouté de toutes ses demandes. »
Comme pour la première déclaration d'appel, la dévolution de l'appel résulte aussi nettement de la lecture de l'acte.
Il n'y a donc pas lieu de juger que la cour n'est pas saisie de l'appel de Madame [L].
Sur la caducité de la déclaration d'appel :
L'intimée expose que la déclaration d'appel du 19 août 2021 doit être déclarée caduque en l'absence de prétentions déterminant l'objet du litige dans le dispositif des conclusions de l'appelante régularisées dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile, à savoir un mois suivant l'avis de fixation à bref délai.
Madame [L] réplique que, dès ses premières conclusions d'appel prises dans les délais, elle a bien demandé l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions, c'est-à-dire son annulation totale, et l'annulation de l'assignation introductive d'instance ensemble le jugement entrepris. Ce dispositif répond dès lors aux exigences posées par la Cour de cassation dans son arrêt du 17 septembre 2020.
Sur ce,
Vu les articles 905-2 et 954 du code de procédure civile,
En premier lieu, la cour d'appel peut statuer sur la caducité de la déclaration d'appel en l'absence de pouvoirs exclusifs du président de la chambre s'il n'a pas été saisi de cette contestation tandis que l'examen des conclusions d'appelant relève aussi des pouvoirs de la cour d'appel.
En l'espèce, les premières conclusions d'appelante, remises par RPVA le 1er octobre 2021, dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile, contiennent le dispositif ainsi rédigé :
« ORDONNER la jonction des instances instruites sous les N° RG 21/01541 et RG N° 21/01803 et DIRE que l'instance se poursuivra sous le N° RG 21/01541 le plus ancien.
INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement entrepris.
Statuant à nouveau :
ANNULER l'assignation introductive d'instance ensemble le jugement entrepris. SUBSIDIAIREMENT :
DIRE que Mme [W] [L] n'a commis aucune faute de gestion de nature à entraîner une sanction à son encontre.
En conséquence, DEBOUTER la SELARL [N] de toutes ses demandes.
PASSER les dépens en frais privilégiés de justice. »
Or, il est certain que ce dispositif vise d'abord à l'infirmation du jugement, puis à l'annulation de l'acte introductif d'instance et, subsidiairement, de statuer sur l'absence de faute de l'appelante afin de rejeter les prétentions de la SELARL [N].
Ces premières conclusions ne précisent donc pas les prétentions de l'appelante puisqu'elles distinguent une demande principale tendant à l'infirmation du jugement avant de statuer sur la régularité de la procédure puis, seulement subsidiairement, d'examiner la faute alléguée de l'appelante.
Or, la lecture des motifs des conclusions, même s'ils ne sont pas intitulés « DISCUSSION », permet de comprendre que Madame [L] a d'abord développé ses moyens sur la nullité de l'assignation et du jugement, avant de plaider pour son infirmation.
La SELARL [N] et le Ministère public étaient bien en mesure de comprendre, comme la cour, les prétentions de Madame [L], à savoir, une demande de nullité avant une demande d'infirmation au fond, et ce dès les premières conclusions d'appelante.
Il n'y a donc pas lieu d'accueillir la demande de caducité de la déclaration d'appel.
Sur la demande d'annulation de l'assignation introductive d'instance ensemble le jugement entrepris :
Madame [L] sollicite l'annulation de l'acte introductif d'instance et du jugement. Elle invoque la nullité de l'acte introductif d'instance en faisant grief à la SELARL [N] d'avoir omis de communiquer l'assignation au Ministère Public, le liquidateur n'ayant pas sollicité dans son assignation que la procédure se déroule « En présence du Ministère Public ». (Cf. assignation introductive d'instance).
La SELARL [N] lui reproche de ne pas avoir présenté cette exception de nullité en tête de ses premières conclusions d'appelante mais après avoir sollicité l'infirmation du jugement.
La SELARL [N] réplique qu'aucun texte n'impose au Parquet l'obligation de rendre un avis ni même d'assister aux débats en matière de sanction, pas plus qu'il est imposé la mention de l'accomplissement de la formalité de communication au Ministère public dans la décision.
Sur ce,
Aux termes de l'article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.
Les dispositions de l'alinéa premier ne font pas non plus obstacle à l'application des articles 103, 111, 112 et 118.
L'article 112 du même code prescrit que la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité.
Selon les termes de l'article 118, les exceptions de nullité fondées sur l'inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.
Il est constant que Madame [L] n'a pas soulevé d'exception de nullité de l'acte introductif d'instance devant les premiers juges.
En outre, ses premières conclusions d'appelante tendent à l'annulation de l'acte introductif d'instance après la demande d'infirmation du jugement.
Elle considère d'ailleurs que le manquement allégué constitue une nullité de fond puisqu'elle en tire comme conséquence la nullité du jugement.
Ainsi, cette exception de nullité aurait dû être présentée avant toute défense au fond, ce qui n'est pas le cas des premières conclusions de l'appelante, même si les conclusions suivantes visent manifestement à régulariser cette présentation irrégulière des prétentions de Madame [L].
En conséquence, la demande d'annulation de l'acte introductif d'instance doit être déclaré irrecevable.
En tout état de cause et surabondamment, il semble opportun de souligner qu'il n'existe aucune obligation de mentionner dans l'acte introductif d'instance que la procédure de sanction est communiquée au procureur de la République.
Enfin, il existe une incohérence entre la demande d'infirmation du jugement et la demande d'annulation de l'acte introductif d'instance puisque dans cette hypothèse, le juge d'appel ne dispose pas du pouvoir d'évocation.
Sur la demande d'annulation du jugement entrepris :
Aucun autre moyen n'est soulevé pour soutenir la demande d'annulation du jugement querellé alors que la présence du Ministère public n'est pas attestée par la lecture du jugement ni par les pièces du dossier de première instance.
Mais, la SELARL [N] démontre que la procédure a bien été communiquée par le greffe par voie électronique sécurisée, que le Parquet a été avisé des dates d'audiences comme en attestent l'avis d'audience du 3 février 2020 auquel était annexé copie de l'acte introductif d'instance et l'avis d'audience du 22 octobre 2020 (pour l'audience du 31 mars 2021) et leur attestation de dépôt respective. [Pièce n° 15 : Avis d'audience du 3 février 2020 comportant copie de l'acte introductif d'instance et attestation de dépôt] [Pièce n° 16 : Convocation du 22 octobre 2020 pour l'audience du 31 mars 2021 et attestation de dépôt].
Il n'y a dès lors pas lieu d'annuler le jugement entrepris.
Sur le périmètre de l'appel et de l'appel incident :
Eu égard à ce qui précède, la cour est donc saisie par Madame [L] d'une demande de réformation du jugement l'ayant condamnée à une interdiction de gérer et à payer la somme de 80.000,00 euros au liquidateur de la société débitrice.
La SELARL [N], à titre infiniment subsidiaire, conclut à la confirmation du jugement.
Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif (sanction pécuniaire) :
Pour condamner Madame [L] à payer la somme de 80.000,00 euros en réparation de l'insuffisance d'actif de la SARL MADO DISTRIBUTION, le TMC a retenu les points suivants :
1/ Le défaut de comptabilité ;
2/ La poursuite d'une exploitation déficitaire ;
3/ La cession du fonds de commerce dans l'intérêt personnel de la dirigeante ;
4/ L'aggravation frauduleuse du passif de la société.
L'appelante soutient que :
1/ La comptabilité de la société était tenue par un expert-comptable qui a délivré pour ces exercices une attestation de présentation précisant « A la date de mes travaux qui ne constituent ni un examen limité, ni un audit et à l'issue de ceux-ci, je n'ai pas relevé d'élément remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels' » (pièces n° 10 à 12)
Les comptes sociaux de l'exercice 2016 qui auraient dû être présentés dans les 6 mois de la clôture sur convocation du mandataire judiciaire, soit au plus tard le 31 juillet 2017, ceux-ci n'ont pas été établis par la société dans la mesure où le jugement de liquidation judiciaire est intervenu le 1 er février 2017, les comptes étant alors tenus par le liquidateur, lesquels obéissent aux règles comptables en matière de liquidation exclusives et dérogatoires des règles normales d'établissement des comptes qui présument la poursuite des activités et la permanence des méthodes comptables (article L. 123-17 du Code de Commerce).
2/ Elle n'a pas poursuivi une exploitation déficitaire puisque :
- en 2013 le résultat net était bénéficiaire à hauteur de 9 035,36 €
- en 2014 le résultat net était bénéficiaire à hauteur de 15 935,07 €
Ce n'est que lors de l'établissement des comptes sociaux de 2015 soit le 11 avril 2016 qu'a été constatée une perte de 171 547 € (pièces n° 10 à 12).
Toutefois, au 31.12.2015, les capitaux propres (total de l'actif moins les emprunts et dettes) restaient positifs à hauteur de 38 537 € (pièce n° 12 précitée).
Par ailleurs, le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire a fixé la date provisoire de cessation des paiements au 1er février 2017 c'est-à-dire le jour même du jugement d'ouverture.
Il ne saurait donc y avoir eu poursuite fautive d'une activité « structurellement déficitaire ». Ainsi, l'appréciation du tribunal suivant laquelle il ressortirait des bilans produits que, depuis 2012, la société « s'est trouvée comptablement en cessation des paiements » est erronée en fait et contrariée en droit par la date de cessation des paiements définitivement fixée au 1er février 2017 dans le jugement d'ouverture.
3/ Le prix de cession du bail commercial et non du fonds (pièce 8 adverse) pour 225.000 € avant impôt et 185.771,85 € après impôt (pièce n° 19) a permis de solder le découvert bancaire auprès de la Caisse d'Epargne pour 91.830,70 € dont Mme [W] [L] n'était pas caution, de payer les salaires des employés, de payer une partie des charges sociales (la CRR), le solde du compte au jour de la liquidation ayant été remis à Maître [N] pour 12.717,02 euros (pièces adverse n° 4 et 9 - pièces n° 19 et 23).
Le Procureur de la République était au demeurant parfaitement informé de cette cession puisque l'acte notarié du compromis de cession du 31 août 2016 (pièce n° 15) lui avait été communiqué dès le 26 octobre 2016 (pièce n° 38).
Afin de céder le droit au bail, Mme [W] [L] a dû personnellement solder le prêt souscrit auprès de la BFC-OI dont elle n'était pas caution pour 148 913 €, afin que la banque donne mainlevée du nantissement sur le fonds de commerce (pièces n° 12 et 22), indispensable pour que la cession soit régularisée.
Pour réduire les charges et faciliter la cession du droit au bail, Mme [W] [L] a négocié et obtenu une diminution de loyer à hauteur de 1 500 €/mois en 2014 (pièce 8 adverse).
Il en résulte que Mme [L] n'a pas poursuivi l'exploitation déficitaire de la société à des fins personnelles puisque :
- Les pertes ne sont apparues que lors de la sortie du bilan 2015 en avril 2016, résultant de l'implantation de trois nouveaux concurrents à proximité de celui de la société ;
- Dès août 2016, Mme [L] concluait une promesse de cession du droit au bail intervenue fin décembre 2016 ;
- En 2016, le passif bancaire diminua de (148 913 € + 91 830,70 €) soit 234 743,70 €. Le total du passif est passé de 541 779 € au 31.12.2015 (pièce n° 12) à 273 513,22 € lors de la liquidation judiciaire pièce adverse n° 5).
Encore que dans ce passif est inclus le coût des licenciements, dont il est constant qu'il n'est pas pris en compte dans les actions en comblement de passif, et qui s'est élevé à 31 987,25 € en super privilégié et 21 501,96 € en chirographaire (pièce adverse 5).
De même, la vente du droit au bail avait permis de solder 10.497,78 € de CRR (pièce adverse 7 et pièce n° 24).
- Mme [W] [L] a, en 2017, soldé personnellement le prêt souscrit auprès du Crédit Moderne (déclaré au passif) pour 7 618,41 € (pièce n° 25).
- Mme [W] [L] n'a jamais développé « en parallèle un autre projet en créant en mars 2014 la SOCIETE MAYA (RCS 801 795 392) pour exploiter un commerce de vente de cosmétiques et parfumerie, d'abord en centre-ville de [Localité 4]' »
(Conclusions n° 2 adverses p. 22), la SELARL [N] confondant la dénomination sociale de la SOCIETE MADO DISTRIBUTION avec son enseigne qui n'est, au demeurant, pas MAYA mais MIA (pièce adverse n° 1).
- La rémunération de gérance qualifiée d'excessive par le liquidateur après qu'il ait analysé en détail la comptabilité de la société (alors qu'il prétend par ailleurs que « le défaut de comptabilité doit être retenu » -p. 18 de ses conclusions n° 2-) concerne celle de [R]
[L] la cogérante qui, en contrepartie de celle-ci, ne faisait plus rien -ce que Mme [W]
[L] lui reprocha-, amenant [R] [L] à présenter sa démission de ses fonctions de cogérante.
- Madame [L] conteste aussi le fait qu'elle aurait fait financer deux véhicules luxueux (BMW) par la société, ce qui ne résulte d'aucune pièce versée aux débats alors qu'elle ne conduit plus de véhicule depuis de très nombreuses années, en raison de son handicap physique.
. Selon l'appelante, le prix de cession du bail, intervenue le 28 décembre 2016, a été affecté à la diminution de l'endettement de la société, Mme [W] [L] n'en tirant aucun profit personnel puisque, pour permettre cette cession, elle a personnellement soldé la créance de la BFC OI pour 148 913 € garantie par un nantissement sur le fonds de commerce
Madame [L] soutient que le passif net de la liquidation s'élève à la somme de 175.063,27 euros et non à celle de 246 668,67 euros comme retenu par les premiers juges.
La SELARL HROU réplique que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 246.650,75 euros.
Elle reproche à Madame [L] :
1/ Sa carence comptable : Aucun élément comptable afférent à l'exercice 2016 et au mois de janvier 2017 n'a été transmis, malgré les demandes expresses du liquidateur et ce, alors que la société MADO DISTRIBUTION est une société commerciale par la forme astreinte en tant que telles aux obligations comptables précitées. [Pièce n° 6 : Procès-verbal de remise des archives du 3 février 2017] S'agissant des exercices antérieurs, seuls les états comptables de 2013 à 2015 seront remis, à l'exclusion des balances, journaux et grands livres soit des éléments comptables obligatoires pourtant sollicités. Selon l'intimée, cette carence est d'autant plus grave au regard de l'activité de la société MADO DISTRIBUTION, laquelle exploitait un commerce de parfumerie et avait donc une activité essentiellement de caisse et réalisait un chiffre d'affaires annuel de l'ordre d'un million d'euros.
En l'état, la dirigeante s'est privée d'un outil de gestion essentiel non seulement, mais encore il est impossible d'expliquer la genèse d'un passif de plus de deux cent mille euros. Cette carence s'inscrit dans un contexte plus large d'abandon de l'activité ; le signalement de l'inspection du travail ayant révélé un arrêt du réapprovisionnement depuis le mois de novembre 2015 ainsi que le défaut de paiement des salaires depuis mi-mai 2016.
2/ La poursuite d'une exploitation déficitaire : La SELARL [N] affirme qu'aucun élément comptable n'a été transmis au titre de l'exercice 2016 cependant les exercices antérieurs révèlent une activité en berne, un défaut de maîtrise des charges ainsi qu'un état de cessation des paiements.
L'ancienneté des difficultés apparaît également dans les comptes de résultats 2012 à 2015.
Les comptes de résultats mettent en exergue la poursuite d'une exploitation déficitaire dès 2014, étant à ce titre précisé que le chiffre d'affaires diminue d'un exercice sur l'autre, que le résultat net bénéficiaire de 2014 n'a été obtenu que par l'enregistrement d'un « résultat exceptionnel sur opérations de gestion » soit un réajustement comptable pour lequel aucune justification n'est apportée ' même en cause d'appel - en l'absence de remise d'une comptabilité complète et régulière, que le résultat de 2013 est certes positif mais ne résulte que de l'absence de paiement de dettes pourtant exigibles.
L'intimée considère que la disproportion des charges d'exploitation compte tenu de l'activité générée est manifeste. Deux crédits-baux relatifs à deux véhicules de luxe BMW ont été conclus en 2012 et ont contribué à creuser les découverts bancaires de la société ; la rémunération de la gérance augmente d'un exercice à l'autre depuis 2013 à l'inverse du chiffre d'affaires qui n'a eu de cesse de diminuer : la rémunération a notamment doublé entre 2014 et 2015 pour représenter en 2015 près du tiers des rémunérations du personnel.
En l'état des éléments transmis, aucune mesure ne semble avoir été prise par la dirigeante pour redresser la situation, notamment pour réduire les charges d'exploitation.
3/ La cession du fonds de commerce dans l'intérêt personnel de la dirigeante : Le liquidateur judiciaire expose que, le 31 août 2016, la société MADO DISTRIBUTION a conclu avec la société SAFA INVEST un compromis de cession du droit au bail commercial relatif à son local sis [Adresse 1] à [Localité 4]. L'acte de cession sera signé le 28 décembre 2016 pour un prix de 225 000 euros. [Pièce n° 8 : Acte de cession du droit au bail commercial du 28 décembre 2016] La cession s'est donc concrétisée au gré des renvois successifs accordés à Mme [L] par le Tribunal aux fins de statuer sur l'ouverture d'un redressement judiciaire sollicité par le Parquet (saisine du 21 septembre 2016). Or, non seulement ladite cession ne permettra pas le sauvetage de l'entreprise mais encore son prix aura disparu à l'ouverture de la liquidation judiciaire.
Selon les déclarations de Mme [L], le prix de cession aurait permis de solder le découvert bancaire dont bénéficiait la société. Les relevés bancaires transmis par la CEPAC au liquidateur judiciaire révèlent que le prix a effectivement été absorbé en partie par le solde du découvert bancaire. [Pièce n° 9 : Relevés bancaires transmis par la CEPAC du 1 er août 2016 au 10 février 2017] Ils révèlent également le versement de certaines sommes à certains salariés, sans oublier le versement de la somme de 8 000 euros à Mme [L].
Des virements et chèques ont encore été émis sans que l'identité des destinataires ne soit connue du liquidateur. L'absence de comptabilité ne permet à ce titre d'effectuer aucun contrôle d'usage. Dans ce contexte, il est reproché à Mme [L] la disparition du prix de cession du droit au bail, lequel constituait l'actif le plus important de la société, dans les jours qui ont précédé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.
La SELARL [N] soutient que, si des éclaircissements venaient à être apportés par la dirigeante sur la destination des fonds, il lui sera reproché d'avoir privilégié certains créanciers au détriment des autres (notamment les créanciers sociaux) dans son intérêt bien compris :
. Mme [L] s'est ainsi servi la somme de 8 000 euros tandis que le passif s'élève à plus de 273 000 euros, dont acte ;
. Selon toute vraisemblance, Mme [L] ou l'un des associés était caution des engagements de la société vis-à-vis de la CEPAC et ce paiement lui aura permis de ne plus en être inquiétée ;
. Selon toute vraisemblance encore, certains fournisseurs avec lesquels le partenariat se poursuit sur la société MAYA ont perçu des règlements.
4/ L'aggravation frauduleuse du passif de la société :
La SELARL [N] soutient que, après avoir précompté la contribution salariale à hauteur de 37 322 euros, Mme [L] n'en a pas effectué le reversement à la CGSSR. [Pièce n° 5 : Liste des créances] Cette infraction constituait autrefois un abus de confiance. En effet, l'employeur retient indûment par devers lui la part salariale des cotisations sociales qu'il a pourtant prélevée sur les salaires de ses employés. Or, la CGSS a déclaré l'existence d'une part salariale non reversée.
Ceci étant exposé,
Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige :
« Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.
L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »
L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale.
La faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention.
La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions.
La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (Loi Sapin 2), jugée immédiatement applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours, exclut la responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de simple négligence du dirigeant.
Un intérêt personnel n'est pas exigé.
En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée.
L'insuffisance d'actif représente le préjudice subi par la personne morale (ou le patrimoine affecté de l'EIRL), apprécié au jour où la juridiction statue. Elle s'établit à la différence entre le passif (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non (valeur de réalisation du patrimoine).
Le seul constat d'un passif ne suffit pas.
Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement « contribué » à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.
Même si les conditions sont établies, le juge apprécie souverainement l'opportunité de la condamnation et s'il y a lieu de faire jouer la solidarité entre dirigeants de droit ou de fait, fautifs. Le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant.
Le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l'entrepreneur est apprécié souverainement par les juges du fond. Le plafond de la condamnation est égal au montant de l'insuffisance d'actif, et non à la totalité du passif (sauf en l'absence d'actif). Il peut être tenu compte de la situation particulière du condamné pour fixer le montant du passif.
Pour rappel, la mise en jeu de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif suppose l'existence d'une insuffisance d'actif et de faute de gestion y ayant contribué.
En l'espèce, le montant du passif définitif de la liquidation judiciaire tel qu'il résulte de l'état définitif des créances s'élève à la somme de 246.650,75 euros selon la liste des créance déposée le 1er décembre 2017, publiée le 19 janvier 2018, n'ayant fait l'objet d'aucun recours (Pièces N° 4 et 5 de l'intimée).
Madame [L] soutient donc vainement que le passif net de la liquidation s'élève à la somme de 175.063,27 euros et non à celle de 246 668,67 euros parce qu'elle a dû faire face à ses engagements de caution de la société MADO DISTRIBUTION. En effet, même si elle a désintéressé des créanciers de la société débitrice en raison de ses engagements personnels, cela ne réduit pas la réalité du passif de la société en état de cessation des paiements au moment de sa liquidation.
Mais ce fait pourrait être pris en compte en cas de condamnation pour l'insuffisance d'actif constaté.
L'insuffisance d'actif est donc certaine malgré la discussion soutenue par Madame [L].
1°) Le défaut d'établissement d'une comptabilité régulière
Le liquidateur soutient en substance qu'aucun élément comptable n'a été transmis pour l'exercice 2016 tout en soulignant que la liquidation judiciaire est intervenue le 1er février 2017.
Il admet que des éléments comptables ont été donnés pour les exercices 2013 à 2015 sans production des balances et des journaux et grands livres.
Pourtant, Madame [L] justifie qu'un expert-comptable réalisait la comptabilité de la SARL MADO DISTIBUTION pour les exercices 2013 à 2015 (Pièces N° 10 à 12). L'absence de documents pour l'année 2016 ne constitue pas la preuve du manquement à l'obligation de tenir une comptabilité régulière alors que l'exercice 2016 est celui de l'ouverture de la liquidation judiciaire ou à tout le moins de la requête du procureur de la République à cette fin ainsi que de l'assignation
Ainsi, le manquement à l'obligation de tenir une comptabilité régulière n'est pas suffisamment établi alors que le lien de causalité avec l'accroissement du passif n'est pas établi par la SELARL [N].
Il ne peut donc être reproché à Madame [L] une faute de gestion de ce chef, justifiant sa condamnation.
2°) La poursuite abusive d'une activité déficitaire :
Le TMC a estimé que les bilans des exercices 2012 à 2015 révèlent un actif circulant en baisse, des dettes à court terme d'un niveau excessif, accompagné d'un ralentissement constant de l'activité et d'une dégradation du chiffre d'affaires de l'ordre d'un tiers en trois ans. Selon les premiers juges, ces faits établissent une situation obérée alors que les salariés n'étaient plus payés depuis le mois de mai 2016, et que les stocks n'étaient plus renouvelés depuis novembre 2015 alors que Madame [L] a admis qu'elle avait fait l'avance des salaires à compter de mai 2016.
Selon la SELARL [N], bien que la procédure collective n'ait été ouverte qu'en février 2017 sur requête du procureur de la République, l'analyse des bilans atteste de difficultés anciennes et structurelles, marquée aussi par le désengagement des associés, un actif circulant composé en quasi-totalité des stocks, un endettement important composé de dettes à court terme et état ancien de cessation des paiements. La disproportion des charges d'exploitation est manifeste à cause de deux crédit 'baux relatifs à deux véhicules de luxe et à la rémunération de la gérance, en hausse excessive depuis 2013.
Madame [L] conteste ces allégations en soutenant que le résultat net de l'activité était bénéficiaire en 2013 et 2014. Les capitaux propres sont restés positifs jusqu'au 31 décembre 2015. Dès la connaissance des comptes sociaux le 11 avril 2016, Madame [L] a entrepris les démarches nécessaires pour réduire le passif en le faisant passer de 541.779,00 euros à 273.513,22 euros.
Sur ce,
Il importe de tenir compte des circonstances pour apprécier le caractère déficitaire de l'exploitation (Com., 3 décembre 2013, pourvoi n 12-19.881). L'état de cessation des paiements qui est strictement défini, se situe à la date où l'actif disponible n'est plus susceptible de couvrir le passif exigible, tandis que la situation déficitaire d'une entreprise n'apparaît réellement qu'au moment où le bilan est établi.
La Cour de cassation n'impose pas que soit fixée une date précise pour situer le moment où la situation de l'entreprise devient déficitaire, mais exige en revanche que tout dirigeant soit capable, par la tenue de la comptabilité et l'utilisation des outils de gestion qui sont à sa disposition, d'appréhender la situation économique et financière exacte de son entreprise, laissant aux juridictions du fond le soin d'apprécier si le dirigeant a, compte tenu des circonstances, été fautif de continuer une exploitation déficitaire sans perspective de redressement.
En l'espèce, le compte de résultat de l'exercice 2014 présente un résultat d'exploitation négatif de 6.037,00 euros pour un chiffre d'affaire dépassant 1.124.027 euros, le résultat courant avant impôt s'élevait à la ' 14.823,00 euros (Pièce N° 11 de l'intimée).
Le compte de résultat de l'exercice 2015, édité le 11 avril 2016, révèle en effet un résultat déficitaire de 164.132 euros et un résultat courant de 173.837 euros avant impôt pour un chiffre d'affaire en baisse de 23 % à 859.036,00 euros.
Le solde intermédiaire de gestion révèle cependant un taux de marge brute de 33,67 %.
Ainsi, il ne peut être reproché à la dirigeante une poursuite abusive d'activité déficitaire alors que ces difficultés se sont révélées à partir de la mise à disposition des comptes sociaux de 2015 le 11 avril 2016.
Au pire, le manque de réactivité qui pourrait être reproché à Madame [L] relève de la simple négligence et ne peut être retenu au titre de la poursuite abusive d'une activité déficitaire en pleine connaissance de cause alors que l'appelante justifie avoir tenté de céder son droit au bail dès le mois d'août 2016, après avoir convoqué une assemblée générale (Pièce N° 13) et remboursé en totalité le prêt souscrit le 9 mars 2010 auprès de la BFCOI pour obtenir la mainlevée du nantissement affectant le fonds de commerce (Pièce N° 22).
Le jugement sera infirmé de ce chef.
3°) La cession du fonds de commerce dans l'intérêt personnel de la dirigeante :
Le TMC a estimé que la disposition de l'actif dans ces conditions, dans l'intérêt personnel de Madame [L], constitue une faute de gestion dès lors que la cession du fonds de commerce aurait été décidée et organisée sans contrôle, sans comptabilité, ni possibilité de vérification du remboursement d'un prêt consenti par la Caisse d'épargne dont le liquidateur suppose, sans être contredit, qu'il pouvait être assorti d'un cautionnement que Madame [L] avait intérêt à éteindre, et à se servir sur le reliquat la somme de 8 000 euros, qu'elle présente comme le remboursement d'avances sur salaires, par préférence au paiement de tous autres créanciers, même privilégiés.
L'appelante rappelle qu'elle a soldé personnellement le prêt alors qu'elle n'était pas caution. Elle avait négocié une diminution du loyer en 2014. Selon elle, la rémunération de gérance qualifiée d'excessive par le liquidateur, concerne celle de [R] [L], la cogérante qui, en contrepartie de celle-ci, ne faisait plus rien -ce que Mme [W] [L] lui reprocha-, amenant [R] [L] à présenter sa démission de ses fonctions de cogérante. Le financement de deux véhicules luxueux (BMW) par la société ne résulte d'aucune pièce versée aux débats.
Sur ce,
La cour observe d'abord que les crédits-baux relatifs à deux véhicules auraient été conclu en 2012, soit plus de quatre ans avant la liquidation judiciaire et alors que les résultats de la société MADO DISTRIBUTION étaient positifs.
Le seul élément accessible est la déclaration de créance admise pour un montant de 7.053,20 euros sur un seul crédit-bail initial de 63.306,00 euros (Créance N° 15 pièce N° 5).
Outre le fait que l'intimée ne verse pas aux débats des pièces établissant que l'insuffisance d'actif aurait été causée partiellement par cette dépense, probablement excessive, il est encore moins prouvé que les montants de remboursement étaient déraisonnables.
S'agissant de la cession du fonds de commerce, comme cela a été analysé plus haut, il est constant que cette mesure a été envisagée avant la délivrance de l'assignation du procureur de la République en ouverture d'une procédure collective en date du 21 septembre 2016, bail dès le mois d'août 2016, après avoir convoqué une assemblée générale en juillet 2016.
Ainsi, il n'est pas suffisamment établi que Madame [L] a tenté de céder le fonds de commerce dans une intention frauduleuse qui aurait en outre augmenté le montant de l'insuffisance d'actif alors que la SELALR [N] admet dans ses écritures et les pièces produites que le prix de la cession a été absorbé partiellement par le solde du découvert bancaire consenti par la CEPAC, contredisant matériellement par ces paiements l'augmentation alléguée du passif de la société MADO DISTRIBUTION.
L'absence de comptabilité pour l'exercice 2016 ne peut être reprochée à Madame [L] dès lors que la liquidation judiciaire a été ouverte dès le mois de février 2017, que les comptes sociaux étaient déposés au cours du mois d'avril les années précédentes, que le liquidateur a pu examiner les relevés de compte et l'inventaire de la société pour établir les fautes de gestion de Madame [L].
Ainsi, le fait que Madame [L] se soit versé une somme de 8.000,00 euros et d'autres sommes à « certains salariés » tandis que des chèques ont été émis sans que l'identité des bénéficiaires ne soit connue, ne constituent pas de preuve suffisante du lien de causalité entre les fautes de gestion de Madame [L] et l'insuffisance d'actif constatée.
Face à l'insuffisance de preuve de ce lien de causalité, dont a la charge le poursuivant, il convient d'infirmer le jugement de ce chef.
4/ L'aggravation frauduleuse du passif de la société et la retenue du précompte salarial :
Le tribunal mixte de commerce a jugé que Madame [L] avait retenu le précompte des contributions sociales à hauteur de 37.322 euros, qu'un tel détournement, qui ne peut résulter d'une simple négligence, est bel et bien frauduleux.
L'appelante est restée muette sur ce point.
La SELARL [N] fait valoir que, Madame [L] n'a pas effectué le reversement du précompte salarial à la CGSSR après l'avoir retenu sur les salaires des préposés de la société. [Pièce n° 5 : Liste des créances] Cette infraction constituait autrefois un abus de confiance.
L'infraction est aujourd'hui une contravention de 5ème classe (Article R. 244-3° du code de la sécurité sociale). Elle est consommée dès le non-reversement de la contribution à la CGSS.
Ceci étant exposé,
En s'abstenant de remettre à l'organisme social, les fonds détenus au titre du précompte salarial, depuis au moins quatre années, Madame [L] s'est rendu passible de poursuites pénales sur le fondement de l'article R. 244-3 du code de la sécurité sociale prévoyant que « Hors le cas de récidive dans un délai de trois ans prévu à l'article L. 244-6, l'employeur qui a retenu par devers lui indûment la contribution des salariés aux assurances sociales précomptée sur le salaire est passible des peines prévues pour les contraventions de 5ème classe. »
Selon la déclaration de créance de la CGSS, le dirigeant de la SARL MADO DISTRIBUTION a retenu le précompte salarial de ses employés.
Ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner le caractère exécutoire ou non de l'obligation incombant à la société débitrice, pas plus que les conséquences inhérentes aux pénalités calculées par le créancier, il est établi que le non-paiement du précompte salarial des salariés de la société débitrice, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, constitue bien une faute de gestion contribuant à l'aggravation du passif de la société liquidée.
Madame [L] ne conteste pas l'absence de reversement des précomptes salariaux, faits constitutifs d'une faute pénale et d'une faute de gestion, sans qu'il soit besoin, pour caractériser cette dernière qu'une juridiction ait préalablement condamné le dirigeant ou que des pénalités aient été mises à la charge du passif de la société débitrice.
Ainsi, cette faute sera retenue à l'encontre de l'intimé, faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif mais le niveau financier du précompte ainsi détourné reste inconnu en l'absence de production de l'état de la déclaration de créance de la CGSSR, l'état des créances ne permettant pas d'analyser ni de distinguer le montant effectif de la part salariale retenue par l'employeur indûment. Il sera donc estimé que la part salariale non versée par la SARL MADO DISTRIBUTION correspond à l'évaluation du liquidateur, en l'absence de contestation sur ce point.
Le jugement querellé sera confirmé de ce chef.
Sur les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL MADO DISTRIBUTION :
Compte tenu de l'analyse des fautes reprochées à Madame [L], celle-ci doit être déclarée responsable de l'insuffisance d'actif en raison des fautes de gestion suivantes :
. L'aggravation frauduleuse du passif de la société par la retenue du précompte salarial.
Sur la somme due par Madame [W] [L] ;
Le TMC a condamné Madame [L] à payer la somme de 80.000,00 euros au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance de l'actif de la SARL MADO DISTRIBUTION.
Madame [L] conclut à l'infirmation du jugement et au rejet des demandes de condamnation, considérant qu'elle n'a commis aucune faute.
La SELARL [N], ès qualité, conclut à la confirmation du jugement.
Néanmoins, compte tenu de la faute de gestion relative à la retenue du précompte salarial, ayant contribué à l'insuffisance de l'actif de la SARL MADO DISTRIBUTION, la cour estime que Madame [L] doit être condamnée à supporter le tiers de la somme invoquée par la SELARL [N] de 37.322,00 euros, soit 12.000,00 euros.
Le jugement querellé sera donc réformé dans cette mesure.
Sur l'interdiction de gérer :
Vu l'article 954 du code de procédure civile,
En l'absence de discussion par Madame [L] de la sanction prononcée par le tribunal, interdisant celle-ci de gérer toute entreprise pendant dix ans, la cour ne peut que confirmer le jugement de ce chef.
Sur les autres demandes :
Madame [W] [L] supportera les dépens et les frais irrépétibles de la SELARL [N], ès qualité de liquidateur de la SARL MADO DISTRIBUTION.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;
ORDONNE la jonction des deux procédures enregistrées sous les références RG-21-1541 et RG-21-1803 ;
DIT que l'instance se poursuit sous les références RG-21-1541 ;
DEBOUTE l'intimée de sa demande tendant à retenir l'absence d'effet dévolutif des deux déclarations d'appel ;
DEBOUTE l'intimée de sa demande tendant à prononcer la caducité de la déclaration d'appel ;
DECLARE IRRECEVABLE la demande d'annulation de l'acte introductif d'instance ;
DIT N'Y AVOIR LIEU à annulation du jugement entrepris ;
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Madame [W] [L] à payer la somme de 80.000,00 euros à la liquidation judiciaire de la SARL MADO DISTRIBUTION ;
LE CONFIRME pour le surplus ;
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
CONDAMNE Madame [W] [L] à payer une indemnité au liquidateur de la SARL MADO DISTRIBUTION à raison de ses fautes de gestion constituée par :
. La retenue du précompte salarial ;
CONDAMNE Madame [W] [L] à payer à ce titre à la SELARL [N], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL MADO DISTRIBUTION, la somme de 12.000,00 euros ;
CONDAMNE Madame [W] [L] à payer à ce titre à la SELARL [N], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL MADO DISTRIBUTION, la somme de 2.500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE Madame [W] [L] aux dépens.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT
