Cour d'appel, 11 septembre 2014. 13/04550

SG/SB Numéro 14/02996 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 11/09/2014 Dossier : 13/04550 Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : [M] [H] C/ SAS MED RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 11 Septembre 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 16 Juin 2014, devant : Monsieur CHELLE, Président Monsieur GAUTHIER, Conseiller Monsieur SCOTET, Conseiller assistés de Madame DEBON, faisant fonction de Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : Madame [M] [H] [Adresse 1] [Localité 1] Représentée par Maître LAGASSE de la SCP LAGASSE - GOUZY, avocat au barreau D'ALBI INTIMÉE : SAS MED [Adresse 2] [Localité 2] Représentée par Maître SOREL, avocat au barreau de LYON sur appel de la décision en date du 27 JANVIER 2012 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE RG numéro : F11/00330 LES FAITS, LA PROCÉDURE : Madame [M] [H] a été engagée par la SAS MED, qui exerce l'activité de création de graphisme appliqué sur différents supports, en qualité de VRP multicartes, à compter du mois de mai 2004 selon la salariée et à compter du 5 janvier 2005, selon l'employeur, date de la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée. Par requête en date du 1er juillet 2010, Madame [M] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Bayonne, notamment d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, des rappels de commissions et indemnités de clientèle. À l'audience de conciliation du 5 novembre 2010, le bureau de conciliation a mis sa décision en délibéré au 3 décembre 2010, date à laquelle il a ordonné à la SAS MED de communiquer divers documents et a renvoyé l'affaire devant le bureau de jugement qui, par décision du 17 juin 2011 a prononcé la radiation. L'affaire a été réinscrite le 20 juin 2011 après dépôt de conclusions de réinscription de la salariée. Au terme de ses dernières conclusions de première instance, Madame [M] [H] demandait que soit ordonnée la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et que celui-ci soit condamné à lui payer, outre les indemnités liées à la rupture, diverses sommes au titre notamment de l'indemnité de clientèle. Par jugement du 27 janvier 2012, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud'hommes de Bayonne (section encadrement) a : - débouté Madame [M] [H] de ses demandes, - condamné Madame [M] [H] à payer à la SAS MED la somme de 1 euro à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive injustifiée, - condamné Madame [M] [H] à payer à la SAS MED la somme de 100 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Madame [M] [H] aux dépens. Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 17 février 2012 Madame [M] [H], représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement. Cet appel a été enregistré sous le RG numéro 12/00669 et par décision du 18 décembre 2013 a fait l'objet d'une radiation, puis d'une réinscription sous le RG numéro 13/04550 après dépôt de conclusions de réinscription le 23 décembre 2013 de Madame [M] [H]. DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : Madame [M] [H], par conclusions écrites, déposées le 13 juin 2014, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de : Vu l'article 1134 du code civil, Vu l'article L. 1221-1 et suivant du code du travail, Vu les jurisprudences visées aux débast, - dire et juger que la Société MED a commis des manquements graves à ses obligations contractuelles à l'égard de Madame [H] ; - dire et juger que Madame [M] [H] était salariée de la Société MED depuis le 14 mai 2004 ; En conséquence, - infirmer dans toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne du 27 janvier 2012 ; Et, statuant a nouveau : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée liant Madame [H] à la société MED aux torts exclusifs de l'employeur ; - condamner la Société MED à verser à Madame [H] la somme de 11.460 € à titre d'indemnisation du travail clandestin ; - condamner la société MED à verser à Madame [H] la somme de 25.000 € en réparation du préjudice subi par l'exécution déloyale du contrat de travail ; - condamner la société MED à verser à Madame [H] la somme de 36.000 € au titre de la rupture abusive ; - condamner la société MED à verser à Madame [H] la somme de 6.303 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ; A titre principal, sur les rappels de salaire : - condamner la société MED à verser à Madame [H] les sommes de : * 5.730 € au titre des rappels de salaire pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2006, majorés de 573€ au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2007, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2008, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2009, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2010, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2011, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2012, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 22.920 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2013, majorés de 2.292 € au titre des congés payés y afférents ; * 5.730 € au titre des rappels de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2014, majorés de 573 € au titre des congés payés y afférents ; A titre subsidiaire, sur les rappels de salaire : - condamner la société MED à verser à Madame [H] les sommes de : * 16.906,02 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2009, majorés de 1.690,60 € au titre des congés payés y afférents ; * 19.200 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2010, majorés de 1.920 € au titre des congés payés y afférents ; * 19.200 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2011, majorés de 1.920 € au titre des congés payés y afférents ; * 19.200 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2012, majorés de 1.920 € au titre des congés payés y afférents ; * 19.200 € au titre des rappels de salaire pour l'année 2013, majorés de 1.920 € au titre des congés payés y afférents ; * 4.800 € au titre des rappels de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2014, majorés de 480 € au titre des congés payés y afférents ; - condamner la société MED au paiement de la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; - condamner la société MED à établir les documents de fin de contrat (solde de tout compte, attestation Pôle Emploi et certificats de travail) de même que les bulletins de salaire pour la période 2009/2013, et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard dans le mois suivant le prononcé de la décision à intervenir. Madame [M] [H] fait valoir, en substance, que : - en rejetant la demande de résiliation judiciaire, le conseil de prud'hommes ne pouvait pas considérer qu'elle avait rompu son contrat de travail, mais que celui-ci se poursuivait ; Elle soutient que la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur est justifiée au motif que celui-ci a été de mauvaise foi dans l'exécution de ses obligations contractuelles, en manquant à plusieurs de ses obligations : - en modifiant sans cesse son secteur d'intervention géographique ; - en la mettant dans l'impossibilité de déterminer ses modalités de rémunération ; - en ne lui fournissant plus de travail à compter de 2009 ; - en modifiant unilatéralement un élément essentiel du contrat de travail, soit la rémunération fixe de 1.910 €. La SAS MED, par conclusions écrites, déposées le 19 mai 2014, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [M] [H] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à la SAS MED 1 euro à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive injustifiée, - condamner Madame [M] [H] à payer à la SAS MED 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens. La SAS MED, fait valoir, en substance, que les modifications du secteur d'activité comme de la rémunération ont été acceptées par la salariée qui a de sa propre initiative cessé toute activité pour le compte de la société. MOTIFS DE LA DÉCISION : L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme. Concernant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : La résiliation judiciaire, prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque le salarié rapporte la preuve de l'inexécution par l'employeur de ses obligations suffisamment grave pour justifier que la résiliation soit prononcée à ses torts. Sur la modification du secteur d'intervention : La salariée fait valoir que : - dès février 2006 l'employeur a modifié à plusieurs reprises son secteur géographique ; - si elle a effectivement signé tout les avenants versés aux débats, elle précise qu'elle a refusé à plusieurs reprises les modifications proposées ; - en réduisant constamment son secteur d'intervention l'employeur lui a supprimé une partie de son activité, lui réservant uniquement les villes côtières du secteur ; - entre 2004 à 2008 il y a eu pas moins de 10 modifications du secteur géographique proposées ; - toutes ces modifications du secteur en peu de temps sont totalement incompatibles avec la stabilité géographique exigée par l'activité d'un VRP et alors que chaque modification diminuait sa rémunération et augmentait ses problèmes financiers ; - ainsi en 2005 et 2006 elle a perçu à titre de revenus 56.795,79 €, alors que pour les années 2007, 2008 et 2009 elle ne percevait plus que 31.569,90 €. L'employeur réplique que s'il est exact que le contrat de travail de la salariée a connu plusieurs modifications, chacune d'entre elles a donné lieu à des avenants qu'elle a signés ; les réductions de secteur se sont faites à sa demande, et étaient justifiées par son insuffisance de prospection, ayant donné lieu à de multiples avertissements qu'elle n'a jamais contestés. Sur l'impossibilité de déterminer les modalités de rémunération : La salariée prétend qu'il lui était impossible de déterminer clairement les modalités de rémunération en raison des multiples modifications qui ont été apportés, les taux de commission comme les modalités de calcul n'ont cessé de changer ; elle a ainsi subi pas moins de 7 modifications des modalités de rémunération ; - l'opacité est telle qu'il est impossible de déterminer ce qui n'a as été payé au titre des commissions ; - en octobre 2004 la société lui proposait une rémunération mensuelle brute de 1.910 € ; lors de la signature du contrat le 5 janvier 2005 des conditions était différentes ; par avenant du 15 mai 2006 la rémunération était une nouvelle fois révisée ; par un nouveau contrat du 1er septembre 2006 la rémunération était encore modifiée. L'employeur réplique que si les modalités de la rémunération ont effectivement connu des modifications, elles l'ont toujours été en plein accord avec la salariée sur la base de contrats qu'elle a signés ; - s'il est exact qu'en octobre 2004 il lui était proposé une rémunération mensuelle brute de 1.910 €, il était logique que, lors de la signature du contrat du 5 janvier 2005, dans le cadre d'une activité de VRP, la rémunération de la salariée se ferait sur la base de commission ; néanmoins pour l'aider, l'employeur lui a versé de janvier 2005 à septembre 2006 un salaire mensuel de 1.910 €, extrêmement favorable au regard du très faible volume de chiffre d'affaires, et par voie de conséquence de commissions, qu'elle générait. Madame [M] [H] a été engagée à compter du 1er janvier 2005, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de VRP multicartes sur le secteur constitué par les départements suivants (article 4) : 44-85-16-17-24-33-40-47-64-32-82-12-65-31-81-09-66 et la côte basque espagnoles, ainsi que des actions ponctuelles en Espagne déterminées préalablement avec l'employeur. L'article 3 prévoyait notamment que la société se réservait le droit de vendre d'autres produits et d'autres collections sur le secteur confié à Madame [M] [H]. L'article 8 du contrat prévoyait pour rémunération de la salariée une commission, payable chaque trimestre, sur les ventes de son secteur égale à 8 % du chiffre d'affaires encaissées hors taxes (hors enseignes et produits aidant à la vente, présentoirs'), la commission étant due sur l'ensemble des ventes effectuées dans son secteur, que les commandes aient été transmises par la salariée ou soit parvenues autrement à la société. Les parties ont conclu plusieurs avenants au contrat. Ainsi : Les parties ont signé un avenant le 27 février 2006 portant sur la modification du secteur, constitué par les départements suivants : 85-16-17-24-33-40-47-64-32-82-12-65-31-81-09-66 et la côte basque espagnoles, ainsi que des actions ponctuelles en Espagne déterminées préalablement avec l'employeur, à l'exclusion des magasins de détail que la société pourrait créer, sous quelque forme que ce soit, des réseaux et chaînes de magasins quelle qu'en soit la forme juridique et/ou l'organisation (par exemple : franchise, concession'), sauf sur les franchises des magasins Soho et autres à préciser pour les prochains référencements ainsi que les chaînes à succursales multiples (grands magasins, Virgin, Galeries Lafayette, etc). L'avenant du 15 mai 2006 porte sur la rémunération de la salariée et prévoyait des taux de commissions différents selon les marques ou produits vendus. L'avenant du 4 juillet 2008 porte d'une part sur la modification du secteur commercial de la salariée composé uniquement des villes côtières sur une bande 10 km à l'intérieur des terres pour les départements 17, 33, 40, 64, 85 et les stations pyrénéennes de plus de 500 m d'altitude, et d'autre part sur la rémunération de la salariée. Mais, dès lors que les modifications du contrat de travail, quoiqu'à l'initiative de l'employeur et au total en nombre limité puisqu'au nombre de 3 sur 4 années, ont fait l'objet d'avenants signés par la salariée qui a ainsi manifesté son accord avec les modifications proposées, lesdites modifications sont devenues les nouvelles conditions contractuelles conformément à l'article 1134 du code civil en vertu duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Il n'y a donc pas lieu de considérer que les modifications du contrat de travail, qui ont obtenu l'accord de la salariée, justifieraient la résiliation du contrat aux torts de l'employeur, alors que la salariée n'allègue pas, ni a fortiori ne démontre, un quelconque vice de son consentement. Au contraire, la salariée fait valoir qu'elle a refusé plusieurs autres propositions de modifications du contrat, démontrant ainsi qu'elle jouissait d'un consentement libre et éclairé qui lui permettait, lorsqu'elle le souhaitait, de refuser les propositions faites par l'employeur, et donnant, par conséquent, toute sa valeur aux accords qu'elle a manifestés. Il ressort en effet des pièces versées aux débats que certains avenants, proposés par l'employeur, n'ont pas été signés par la salariée. Ainsi, l'avenant du 21 mars 2008 ou encore celui du 1er septembre 2006. La salariée ne s'est pas contentée de ne pas signer les avenants qui lui étaient soumis par l'employeur, elle a également manifesté expressément son désaccord par courriers manuscrits adressés à l'employeur. Ainsi par courrier du 7 janvier 2008 elle a indiqué ne pas accepter les modifications proposées le 12 décembre 2007 concernant son secteur géographique. De même, par courrier du 9 juin 2008 elle a indiqué souhaiter que l'employeur reformule l'avenant précisant « je ne suis absolument pas opposée à la réduction de mon secteur. Mais je ne vois aucune raison à ceux qui liaient le détail de celui-ci ». Il convient cependant de souligner, que la salariée se plaint, dans la présente procédure, de modifications de son contrat de travail, alors que les modifications constatées ont fait l'objet d'avenants qu'elle a régularisés, pour lesquels elle a donc ainsi manifesté son accord, de sorte qu'elle n'est pas fondée à prétendre que lesdites modifications lui ont été imposées unilatéralement par l'employeur et constitueraient un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, et alors que lorsqu'une proposition de modification lui était régulièrement faite, elle indiquait d'une part ne pas être opposée à la réduction de son secteur géographique, privant ainsi de pertinence son argument selon lequel les nombreuses modifications de son secteur, en peu de temps, sont peu compatibles avec la stabilité géographique exigée par son activité, et d'autre part finalement ne pas souhaiter que cette modification soit précisée, ce qui serait alors de nature à constituer un manquement susceptible d'être reproché à l'employeur. Sur la modification unilatérale du contrat de travail : le retrait de la rémunération fixe : La salariée fait valoir que, alors qu'aucune rémunération mensuelle fixe n'était prévue dans le contrat le 5 janvier 2005, l'employeur lui versait un salaire de 1.910 € de janvier 2005 à septembre 2006, date à laquelle l'employeur a arrêté le versement de ce fixe alors que le contrat du 1er septembre ne prévoyait pas cette fin, et sans qu'elle ait donné son accord. L'employeur répond que c'est afin d'aider la salariée que la société lui a versé, sans obligation, une rémunération fixe mensuelle de 1.910 € jusqu'en août 2006, et que le versement de cette somme a cessé le 1er septembre 2006 lorsqu'a été conclu un avenant prévoyant que désormais la rémunération de la salariée serait constituée uniquement de commissions. Il ressort des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, qu'à compter du mois de janvier 2005 l'employeur a versé à la salariée la rémunération fixe mensuelle de 1.910 € bruts, versement qui n'était pas contractuellement prévu. Le bulletin de salaire de Madame [M] [H] du mois d'octobre 2006 permet de constater que jusqu'à ce mois-là inclus cette somme de 1.910 € bruts lui a été versée, et non pas seulement jusqu'au mois de septembre comme il a été prétendu par les parties. L'employeur prétend que ce versement a cessé à compter de la signature d'un avenant au contrat le 1er septembre 2006 qui ne prévoyait qu'une rémunération par commissions. La salariée conteste avoir donné son accord à cet avenant. L'avenant du 1er septembre 2006 produit aux débats par la SAS MED ne comporte aucune signature, pas même celle de l'employeur, ni a fortiori celle de la salariée. Dans ses dernières conclusions écrites (page 19), la salariée semble reconnaître qu'elle a signé l'avenant du 1er septembre 2006. En effet, elle écrit « en l'espèce, si Madame [H] a signé l'avenant en date du 1er septembre 2006, la cour ne pourra que constater que cet avenant modifiait premier lieu le secteur, et que le point « rémunération » prévu indiquait : « concernant les secteurs concernés par Madame [M] [H], la rémunération reste inchangée ». Or, cette dernière mention ne figure pas dans l'avenant du 1er septembre 2006, mais seulement dans l'avenant signé le 4 juillet 2008 par les parties, de sorte que la date du 1er septembre 2006 indiquée dans les conclusions écrites (page 19) comme étant la date d'un avenant accepté par la salariée doit être considérée comme une erreur matérielle car, aucun des exemplaires de l'avenant du 1er septembre 2006 produits par chacune des parties ne comporte de signature, alors que les propositions ultérieures d'avenants font figurer en titre « avenant au contrat CDI signé le 1/09/2006 », y compris l'avenant du 4 juillet 2008, cause de l'erreur commise. Or, le fait pour l'employeur de verser chaque mois à la salariée, pendant 22 mois, soit de janvier 2005 à octobre 2006 inclus, la même somme de 1.910 € bruts, qui apparaît sur chacun des bulletins de salaire comme salaire de base, constitue un élément contractualisé qui ne peut être modifié que soit par la conclusion d'un avenant, soit par la dénonciation régulière à la salariée par une information individuelle, par écrit et lui impartissant un délai suffisant. La contractualisation de cette rémunération ressort, outre sa régularité, sa durée et sa mention sur le bulletin de salaire comme salaire de base, également de ce que l'employeur prétend qu'il y a été mis fin par l'avenant du 1er septembre 2006, reconnaissant ainsi que s'agissant d'un élément du contrat de travail il ne pouvait être modifié que par un avenant soumis et accepté par la salariée. Or, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'avenant du 1er septembre 2006 n'a pas été signé par la salariée, de sorte qu'il ne peut être considéré comme ayant mis fin à cet engagement de l'employeur, qui était donc tenu de le respecter. Le non-respect par l'employeur de cet élément contractualisé justifie, à lui seul, que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La SAS MED sera donc condamnée à payer à Madame [M] [H] la somme de 6.303 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, ainsi que la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, l'employeur comptant moins de 11 salariés. Sur le rappel de salaire : La salariée conteste la prescription invoquée par l'employeur et fait valoir que le délai de prescription de trois ans prévu par l'article L. 3245-1 du code du travail n'est pas applicable en l'espèce, l'action ayant été introduite le 29 juin 2010, soit avant le 16 juin 2003, date prévue par les dispositions transitoires de la loi numéro 2013-504 du 14 juin 2013. L'employeur soutient que cette demande est présentée pour la première fois le 20 mars 2014, de sorte que toute réclamation pour la période antérieure au 20 mars 2011 sont prescrites. Ainsi l'employeur, en invoquant la prescription des réclamations datant de plus de trois ans avant leur demande en justice, vise, sans la citer, la loi numéro 2013-504 du 14 juin 2013 qui, dans son article 21, a modifié l'article L. 3245-1 du code du travail en ramenant l'action en paiement ou en répétition du salaire de 5 ans précédemment à 3 ans. La salariée fait valoir, à juste titre, que les dispositions transitoires prévoient que lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de cette loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Mais, indépendamment de ces dispositions transitoires, si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail. En l'espèce, la prescription a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 1er juillet 2010, de sorte que la demande nouvelle concernant le même contrat de travail présentée en cours d'instance pour la période débutant en novembre 2006 (la rémunération mensuelle fixe de 1.910 € ayant été versée en octobre, ainsi qu'il a été dit précédemment) n'est pas prescrite. La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui l'a prononcée dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est demeuré au service de son employeur en restant à sa disposition. En l'espèce, l'employeur se plaint de la cessation d'activité de la salariée depuis l'année 2009, mais cependant, il ne démontre pas qu'il a mis à la disposition de la salariée les moyens utiles à l'exécution de son travail, et alors que la salariée démontre qu'à partir de l'année 2009 elle ne paraissait plus sur les documents qui fixaient des objectifs aux salariés de l'entreprise. L'employeur n'a tiré aucune conséquence de ce qu'il considérait être une cessation unilatérale d'activité de la salariée, et n'a engagé aucune procédure de licenciement à l'encontre de la salariée. Le contrat de travail s'est donc poursuivi et il ne peut être reproché à la salariée d'avoir, par ailleurs, poursuivi une autre activité alors qu'elle était VRP multicartes. Par conséquent, il convient de fixer à la somme de 164.260 € bruts le montant du rappel de salaire pour la période de novembre 2006 à mars 2014 inclus, à laquelle il convient d'ajouter la somme de 16.426 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents. Sur le travail clandestin : La salariée soutient qu'elle a commencé son activité pour le compte de la SAS MED en mai 2004, alors qu'elle n'a jamais été déclarée auprès des organismes sociaux pour la période de mai 2004 jusqu'à la date de la signature du contrat le 5 janvier 2005. Quant à l'employeur, il soutient que cette demande, pour la période de mai 2004 au 5 janvier 2005, présentée pour la première fois le 20 mars 2014, est manifestement prescrite, et infondée alors que sont versés aux débats des documents établissant qu'elle exerçait une activité d'agent commercial qui ne relève pas du salariat et qui n'imposait pas de déclaration aux organismes sociaux. Il ressort des pièces versées aux débats, notamment du courriel adressé le 14 mai 2004 par la SAS MED à Madame [M] [H], que celle-ci était engagée en qualité d'agent commercial. Madame [M] [H], qui invoque l'existence d'un contrat de travail, ne produit aucun élément de nature à démontrer l'existence d'un lien de subordination pour la période de mai 2004 à décembre 2004, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande au titre du travail clandestin. Sur l'exécution déloyale contrat par l'employeur : La salariée soutient que les modifications incessantes de son secteur géographique constituent des modifications déloyales, de même que l'obscurité dans laquelle elle a été maintenue quant à ses modalités de rémunération ou quant à l'absence de fourniture de travail. Si le caractère fautif des modifications du secteur géographique de la salariée n'est pas rapportée, en revanche la cessation par l'employeur du paiement d'une rémunération fixe mensuelle contractualisée et l'absence de fourniture de travail à compter de l'année 2009 constituent une exécution déloyale du contrat de travail qui cause à la salariée nécessairement un préjudice qui sera en l'espèce réparé par l'octroi de la somme de 5.000 € de dommages-intérêts. La SAS MED sera également condamnée à remettre à Madame [M] [H] les documents de fin de contrat (solde de tout compte, attestation Pôle Emploi et certificat de travail), ainsi que les bulletins de salaire pour la période 2009 à 2013. Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive : La SAS MED ne démontre pas en quoi Madame [M] [H] aurait fait preuve de mauvaise foi en exerçant son droit de recours, ni en quoi l'exercice de ce droit aurait dégénéré en abus alors d'une part que la bonne foi est présumée, et d'autre part qu'elle obtient satisfaction sur l'essentiel de son recours, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive. Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile : La SAS MED, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d'appel, et à payer à Madame [M] [H] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, REÇOIT l'appel formé le 17 février 2012 par Madame [M] [H] à l'encontre du jugement rendu le 27 janvier 2012 par le conseil de prud'hommes de Bayonne (section encadrement) et l'appel incident formé par la SAS MED, INFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions, STATUANT à nouveau et y ajoutant, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre la SAS MED et Madame [M] [H] le 5 janvier 2005, aux torts de l'employeur avec effet à la date de la présente décision, CONDAMNE la SAS MED à payer à Madame [M] [H] : - 6.303 € bruts (six mille trois cent trois euros) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 5.000 € (cinq mille euros) à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 164.260 € bruts (cent soixante-quatre mille deux cent soixante euros) au titre du rappel de salaire pour la période de novembre 2006 à mars 2014 inclus, - 16.426 € bruts (seize mille quatre cent vingt-six euros) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel de salaire, - 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la SAS MED à remettre à Madame [M] [H] les documents de fin de contrat (solde de tout compte, attestation Pôle Emploi et certificat de travail), ainsi que les bulletins de salaire pour la période de 2009 à 2013, DÉBOUTE Madame [M] [H] de sa demande au titre du travail dissimulé, DÉBOUTE la SAS MED de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, CONDAMNE la SAS MED aux entiers dépens, de première instance et d'appel. Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,