Cour d'appel, 20 septembre 2023. 22/01860

ARRÊT N° MW/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2023 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Audience publique du 07 Juin 2023 N° RG 22/01860 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ESQA S/appel d'une décision du Tribunal de Commerce de BESANCON en date du 23 novembre 2022 [RG N° 2022002154] Code affaire : 82C- Demande relative à la désignation, au mandat ou la rémunération d'un expert SARL MVI C/ S.A.S. AH FINANCES PARTIES EN CAUSE : SARL MVI agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice Sise [Adresse 3] RCS de Besançon sous le numéro 792 164 980 Représentée par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représentée par Me Céline COMTE de la SELARL BPS, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant APPELANTE ET : S.A.S. AH FINANCES agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège Sise [Adresse 4] RCS de Besançon sous le numéro 883 865 677 Représentée par Me Delphine GROS de la SELARL AITALI -GROS-CARPI-LE DENMAT-DE BUCY-BECHARI, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représentée par Me Nathalie VIARD-GAUDIN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant INTIMÉE COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : MAGISTRAT RAPPORTEUR : Monsieur Michel WACHTER, Président de Chambre, conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, avec l'accord des Conseils des parties. GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier. Lors du délibéré : Monsieur Michel WACHTER, Président de Chambre, a rendu compte conformément à l'article 786 du Code de Procédure Civile aux autres magistrats : Monsieur Jean-François LEVEQUE et Monsieur Cédric SAUNIER, conseillers. L'affaire, plaidée à l'audience du 07 juin 2023 a été mise en délibéré au 20 septembre 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Le 20 juillet 2020, un protocole de cession de titres sous conditions suspensives a été régularisé entre la SARL MVI, cessionnaire, et M. [R] [Z], M. [S] [F], Mme [O] [Z], Mme [H] [Z], Mme [P] [Z] et Mme [B] [Z], cédants, et portant sur la totalité des titres de trois sociétés, dont la SAS la Diffusion Moderne (DIMO), spécialisée dans l'achat, la vente, la fabrication de porte-clés, d'objets publicitaires et de tous articles s'y rapportant. Suivant acte réitératif en date du 15 octobre 2020, la société AH Finances ainsi que Mmes [H], [P] et [B] [Z] on cédé à la société MVI la totalité des 10 000 actions composant le capital social de la société DIMO pour un montant de 1 100 000 euros. Le même jour, les parties ont conclu une convention de garantie d'actif et de passif. Par LRAR du 30 septembre 2021, la société MVI a informé la société AH Finances qu'elle entendait mobiliser la garantie d'actif et de passif en raison d'une dépréciation insuffisante des stocks de la société DIMO, d'un litige prud'homal opposant cette société à Mme [J], et d'une exonération de charges sociales obtenue indûment par cette même société. Cette demande étant restée vaine, la société MVI a, par exploit du 1er août 2022, fait assigner la société AH Finances devant le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon aux fins de voir ordonner une expertise judiciaire ayant pour objet de déterminer les sommes pouvant être dues par le garant. La société AH Finances s'est opposée à cette demande, en considérant que les conditions exigées par l'article 145 du code de procédure civile n'étaient pas réunies. Par ordonnance du 23 novembre 2022, le juge des référés a : - renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront, mais dès à présent, - reçu en la forme le contenu de l'assignation du 1er août 2022 ; - rejeté la mesure d'instruction sollicitée par la société MVI ; - débouté la société MVI de l'ensemble de ses demandes ; - condamné la société MVI à payer à la société AH Finances la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société MVI aux entiers dépens ; - liquidé les dépens de la présente ordonnance à la somme de 40,65 euros. Pour statuer ainsi, le juge des référés a retenu : - que les modalités d'arrêté des comptes des sociétés, objets de la transaction, avaient été déterminées à l'article 1.1.3 du protocole de cession de titres signé le 20 juillet 2020 ; que, contrairement aux affirmations de la demanderesse, l'état des stocks n'avait pas à être apprécié au 31 décembre 2019, mais bien au 31 juillet 2020 ; que la demanderesse n'avait jamais émis, quand elle en avait la possibilité, la moindre réserve sur l'état des stocks, leur valorisation et les règles de dépréciation appliquées en dépit du délai dont elle disposait, de la faculté qui était la sienne de se faire assister de l'expert-comptable de son choix et de sa participation à un inventaire réalisé contradictoirement ; qu'il ne serait en conséquence pas de bonne justice d'ordonner une mesure d'instruction et de missionner un expert-comptable dans le but de valider les nouvelles méthodes de dépréciation des stocks du cessiomaire et de chiffrer le préjudice qu'il prétendait avoir subi, la modification des règles de dépréciation relevant de sa propre initiative et de sa seule responsabilité dès lors qu'elle se situait en-dehors du corpus contractuel liant les parties ; qu'il n'appartenait pas au juge de suppléer le bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif dans la recherche des éléments de preuve requis pour actionner sa garantie ; - que le litige prud'homal entrait dans le champ d'application de la garantie d'actif et de passif ; que ce différend avait pris fin par la signature le 31 mai 2021 d'une transaction au sens des articles 2044 et suivants du code civil pour un montant de 20 000 euros ; que, dès lors, la seule analyse envisageable ne pouvait porter que sur le respect, par le bénéficiaire de la garantie, de ses obligations contractuelles d'information et de consultation du garant et notamment de celles figurant à la page 21 de la convention de garantie subordonnant la régularisation d'une transaction par le bénéficiaire à l'accord écrit et préalable du garant ; que, conformément à l'article 238 du code de procédure civile, l'appréciation juridique des stipulations de la convention de garantie signée le 15 octobre 2020 n'entrait assurément pas dans la mission d'un expert judiciaire mais relevait de l'office du juge ; - que, s'agissant de l'exonération indue de charges sociales, la demanderesse procédait par affirmation gratuite, le caractère indu de l'avantage obtenu des créanciers sociaux n'étant pas démontré, pas plus que la certitude de faire l'objet d'un contrôle dans le délai de prescription du recouvrement des cotisations sociales ; qu'à supposer avéré le caractère indu de l'exonération de charges et la probabilité d'être redressée, la société MVI resterait couverte, en tout état de cause, par la garantie d'actif et de passif dont elle était bénéficiaire, ce dont il résultait qu'elle ne justifiait d'aucun motif légitime à diligenter une expertise en vue d'instruire un risque putatif pour lequel elle était garantie contractuellement ; - qu'il était encore sollicité une mesure d'instruction afin d'analyser et de déterminer d'une manière générale toute somme pouvant être due par le garant au titre de la garantie d'actif et de passif ; que cette demande ne visait aucun fait générateur de la mobilisation de la garantie et ne s'appuyait sur aucun préjudice précis, se heurtant ainsi aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile selon lesquelles une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. La société MVI a relevé appel de cette décision le 9 décembre 2022. Par conclusions transmises le 11 janvier 2023, l'appelante demande à la cour : Vu l'article 145 du code de procédure civile, Vu les articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil, - d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise formulée par la société MVI, et condamné la société MVI au règlement d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions prévues à l'article 700 du code de procédure civile ; - d'ordonner une expertise judiciaire au regard de la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif consentie par la société AH Finances au profit de la société MVI le 15 octobre 2020 ; - de désigner à cette fin tel expert qu'il plaira au tribunal (sic), avec pour mission : * se faire remettre et prendre connaissance de l'ensemble des pièces contractuelles, comptables, et d'une manière générale de tous les éléments permettant d'apprécier la justification des demandes de la société demanderesse, ainsi que les relations contractuelles entre les parties, * analyser les éventuelles survalorisations de stocks dans les comptes de référence de la société DIMO, et leur éventuelle prise en charge dans le cadre de la convention de garantie d'actif et de passif, * déterminer le montant des sommes dues à ce titre par les garants au titre de la garantie d'actif et de passif ; - de dire que l'expert devra déposer son rapport définitif dans les 6 mois de sa saisine en ayant préalablement soumis aux parties un pré-rapport, en leur laissant le temps nécessaire à présenter leurs dires éventuels ; - de confirmer les termes l'ordonnance déférée en ce qu'elle a : * explicitement relevé que le litige prud'hommal relevait bien de la convention de garantie d'actif et de passif ; * confirmé que la société MVI resterait couverte en tout état de cause par la garantie d'actif et de passif dont elle est bénéficiaire en cas de redressement URSSAF notifié postérieurement à la date de cession des titres mais portant sur des exercices antérieurs à celle-ci ; - de condamner la société AH Finances à payer à la société MVI la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - de condamner la société AH Finances aux entiers frais et dépens de l'instance, en ce compris la provision à valoir sur les honoraires de l'expert. Par conclusions notifiées le 20 janvier 2023, la société AH Finances demande à la cour : Vu l'article 145 du code de procédure civile, Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile, - de confirmer dans toutes ces dispositions l'ordonnance déférée ; - de débouter en conséquence la société MVI de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; Et si par extraordinaire il était fait droit à la demande d'expertise de la société MVI, - de juger que le coût de l'expertise serait mis à sa charge ; - de condamner la société MVI à payer à la société AH Financesla somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la présente procédure ; - de condamner la même aux entiers dépens d'instance. La clôture de la procédure a été prononcée le 16 mai 2023. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l'exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus. Sur ce, la cour, A titre liminaire, il sera rappelé que la cour n'est saisie que des chefs du dispositif de la décision entreprise qui lui sont déférés. Elle n'a donc pas à se prononcer sur la confirmation d'éléments qui figurent dans les seuls motifs de la décision querellée, et non à son dispositif. Il n'y a dès lors pas lieu de statuer sur la demande formulée par la société MVI aux fins de confirmation du motif selon lequel le litige prud'homal relevait de la convention de garantie d'actif et de passif, et du motif selon lequel la société MVI resterait couverte par la garantie d'actif et de passif en cas de redressement URSSAF notifié postérieurement à la date de cession des titres mais portant sur des exercices antérieurs à celle-ci. L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'article 146 du même code énonce quant à lui qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. Il y a d'emblée lieu d'écarter les moyens tenant à l'existence d'une contestation sérieuse et à l'absence d'urgence, qu'invoque la société AH Finances pour s'opposer à la demande d'expertise in futurum, étant rappelé que la recevabilité d'une telle demande n'est pas soumise aux conditions d'urgence et d'absence de contestation sérieuse, mais à celle tenant à l'existence d'un intérêt légitime à voir ordonner avant tout procès une mesure d'instruction. Cet intérêt légitime fait à l'évidence défaut s'agissant du litige prud'homal, dont le premier juge a pertinemment relevé qu'il ne posait que la question de savoir si les conditions d'application de la garantie d'actif et de passif, et notamment celle tenant à l'accord préalable et écrit du garant à une transaction conclue par le bénéficiaire, pouvaient être considérées comme remplies, ce qui ne relève pas de l'office d'un expert. Il en est de même s'agissant de l'exonération des charges sociales, dès lors qu'aucun différend actuel n'existe à ce sujet en l'absence de toute réclamation de la part de l'URSSAF, et dans la mesure où, en tout état de cause, le montant du redressement, et donc celui éventuellement couvert par la garantie d'actif et de passif, serait alors déterminé par le recours de l'organisme social. Enfin, le juge des référés a à bon droit retenu qu'il ne pouvait être confié à un expert une mission aussi générale que celle visant à déterminer toute somme qui pourrait éventuellement être due au titre de la garantie d'actif et de passif, l'expertise in futurum ayant en effet pour objet d'établir des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, et non pas de déterminer s'il ya ou non lieu à litige. S'agissant des stocks, la société MVI fait valoir qu'ils ont fait l'objet, dans le cadre de la vente, d'une décote insuffisante à hauteur d'au moins 100 000 euros, en raison d'un manque de rotation, du caractère périmé ou invendable des produits. C'est à mauvais escient que, pour écarter la demande d'expertise, le premier juge a d'abord considéré que l'état des stocks n'avait pas à être apprécié au 31 décembre 2019, mais au 31 juillet 2020, date d'arrêté de la situation comptable intermédiaire de la société cédée, alors que, comme l'affirme la société MVI, les stocks inventoriés au 31 juillet 2020 recoupent ceux au 31 décembre 2019, ainsi qu'il ressort de la comparaison entre les pièces n°4 bis (inventaire au 31 décembre 2019) et n°10 (inventaire au 31 juillet 2020) de l'appelante. C'est également vainement que le premier juge a argumenté sur l'absence de remise en cause par la société MVI de la valorisation du stock dans le cadre du processus contractuel de détermination du prix de cession, dès lors que cette circonstance n'interdit pas au cessionnaire de mobiliser ultérieurement la garantie d'actif et de passif s'il devait apparaître que les bases sur lesquelles la valorisation des stocks s'est faite étaient erronées, ces bases étant expressément rappelées en page 10 de la convention de garantie. Il résulte par ailleurs du procès-verbal de constat du 22 février 2022 que divers échantillons prélevés parmi les références des produits constituant le stock présentaient, soit des incohérences par rapport aux quantités inscrites, soit des défauts qualitatifs susceptibles d'en entraver la vente. Dans ces conditions, et la valorisation des stocks constituant une donnée comptable entrant en considération dans la détermination du prix de vente, de sorte qu'elle est éventuellement susceptible de fonder la mobilisation de la garantie d'actif et de passif, la société MVI dispose d'un intérêt légitime à voir ordonner la mesure d'expertise qu'elle sollicite, et qui sera réalisée à ses frais avancés. L'ordonnance déférée sera infirmée en ce sens. Elle sera confirmée s'agissant des dépens, mais infirmée concernant les frais irrépétibles. La société MVI gardera à sa charge les dépens d'appel. Les demandes formées par les parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. Par ces motifs Statuant contradictoirement, après débats en audience publique, Infirme l'ordonnance rendue le 23 novembre 2022 par le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise formée par la SARL MVI et condamné la SARL MVI à payer à la SAS AH Finances la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Confirme l'ordonnance déférée pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, et ajoutant : Ordonne une expertise, et commet pour y procéder : M. [U] [X] [Adresse 5] [Adresse 5] Tél : [XXXXXXXX02] Fax : [XXXXXXXX01] Avec la mission suivante : 1° après s'être fait communiquer par les parties tous documents contractuels et comptables jugés utiles, examiner l'arrêté de la situation comptable intermédiaire de la société DIMO au 31 juillet 2020, et plus particulièrement l'évaluation des stocks ; 2° donner son avis sur l'existence d'une éventuelle surévaluation de ces stocks et, dans l'affirmative, en chiffrer le montant ; 3° le cas échéant, donner son avis sur les conséquences de la surévaluation des stocks au regard de la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif ; Fixe à 2 000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert, que la SARL MVI devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Besançon avant le 20 décembre 2023; à défaut de consignation dans ce délai, la présente désignation sera caduque ; Dit que l'expert débutera ses opérations dès qu'il aura été informé de la consignation de la provision ; Dit qu'il adressera un pré-rapport aux parties, qu'il recevra les dires de celles-ci, et qu'il y répondra dans le cadre de son rapport définitif ; Dit que l'expert déposera au greffe du tribunal de commerce de Besançon le rapport de ses opérations dans les six mois suivant la date à laquelle il aura été avisé de la consignation de la provision ; Désigne le magistrat du tribunal de commerce de Besançon chargé du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d'expertise ; Laisse les dépens d'appel à la charge de la SARL MVI ; Rejette les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été signé par Monsieur Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré et par Madame Fabienne Arnoux, greffier. Le greffier, Le président,