Cour d'appel, 19 décembre 2023. 21/06860

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 19 DECEMBRE 2023 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06860 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEE3 Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LONGJUMEAU - RG n° F19/00588 APPELANTE Madame [L] [D] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 INTIMEE S.A.S. FINALCAD [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [L] [D], née en 1985, a été engagée par la SAS Finalcad suivant un contrat d'apprentissage en qualité d'ingénieur d'affaires à compter du 2 novembre 2010. Au terme de la période d'apprentissage, elle est engagée en contrat à durée indéterminée à compter du 2 août 2012 en qualité d'ingénieur d'affaires, statut cadre. A compter du 1er janvier 2018, Mme [D] a été promue aux fonctions de commercial grands comptes. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire. Par lettre datée du 10 janvier 2019, Mme [D] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 18 janvier 2019 avant d'être licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 30 janvier 2019. A la date du licenciement, Mme [D] avait une ancienneté de 8 ans et 2 mois et la société Finalcad occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre l'octroi de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, perte de chance de percevoir sa prime, manquement à l'obligation de sécurité, licenciement brutal et vexatoire, et harcèlement moral, ainsi que des rappels de salaire sur heures supplémentaires et sur préavis, Mme [D] a saisi le 11 octobre 2019 le conseil de prud'hommes de Longjumeau qui, par jugement du 1e juillet 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [D] à 5835,53 euros, - fixe la moyenne des douze derniers mois de salaire avec ajout des heures supplémentaires de Mme [D] à 6740 euros, - dit et juge que le licenciement prononcé par la société Finalcad à l'encontre de Mme [D] est sans cause réelle et sérieuse, - condamne la société Finalcad prise en la personne de son responsable légal à verser à Mme [D] la somme de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - dit que cette somme étant de nature indemnitaire, elle portera intérêt de droit au taux légal à compter de la notification de la présente décision, - condamne la société Finalcad prise en la personne de son responsable légal à verser à Mme [D] les sommes suivantes : - 9977,83 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires, - 997,78 euros au titre des congés payés afférents, - 7194 euros au titre du rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis, - 719,40 euros au titre du rappel d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - dit que ces sommes étant de nature salariale, elles porteront intérêt de droit au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation soit à compter du 14 octobre 2019, - ordonne à la société Finalcad, prise en la personne de son responsable légal, la délivrance à Mme [D] du certificat de travail, d'un bulletin de paie, du solde de tout compte, et d'une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard à partir du trentième jour calendaire qui suit la notification de la présente décision et jusqu'à la délivrance du dernier document, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, - rappelle l'exécution provisoire de droit conformément aux dispositions des articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du travail, - rejette les demandes plus amples ou contraires de parties, - condamne la société Finalcad prise en la personne de son représentant légal à verser à Mme [D] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute la société Finalcad de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne la société Finalcad aux entiers dépens de la présente procédure y compris les frais retenus en application des articles 10 et 12 du décret du 8 mars 2001 portant tarification des actes d'huissiers. Par déclaration du 23 juillet 2021, Mme [D] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 7 juillet 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 février 2022, Mme [D] demande à la cour de : - faire droit à l'appel de Mme [D], de débouter la société Finalcad de son appel incident et de : - confirmer le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Longjumeau en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - confirmer le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Longjumeau en ce qu'il est entré en voie de condamnation sur les heures supplémentaires, - infirmer le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Longjumeau en ce qu'il a : - limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 21.000 euros, au lieu de 92.026,44 euros, considérant que Mme [D] ne démontrait pas un préjudice suffisant pour écarter le barème Macron, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire à hauteur de 23.006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, à hauteur de 46.013,22 euros, - débouté Mme [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 23.006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa prime : 40.000,00 euros, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 23.006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral : 23.006,61 euros, - limité les condamnations au titre du rappel de salaire durant le préavis aux sommes de 7.194 euros au lieu de 9.980,61 euros et de congés payés y afférents à 719,40 euros au lieu de 998,06 euros, - limité le montant de l'astreinte assortissant la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à 50 euros au lieu de 200 euros par jour de retard, et statuant à nouveau : - fixer le salaire mensuel brut de référence à la somme de 7.668,87 euros, - dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - dire et juger que le licenciement est brutal et vexatoire, - dire et juger que le barème d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est inconventionnel et qu'il ne permet pas une indemnisation adéquate des préjudices, en conséquence : - condamner la société Finalcad à payer à Mme [D] les sommes suivantes : - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 92.026,44 euros, - dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire : 23.006,61euros, - rappel de salaire (heures supplémentaires) : 9.977,83 euros, - congés payés y afférents : 997,78 euros, - indemnité pour travail dissimulé : 46.013,22 euros, - dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 23.006,61 euros, - dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa prime : 40.000,00 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 23.006,61 euros, - dommages et intérêts pour harcèlement moral : 23.006,61 euros, - rappel de salaire durant le préavis : 9.980,61 euros, - congés payés y afférents : 998,06 euros, - ordonner la condamnation la société Finalcad aux intérêts légaux, à compter de la notification du jugement s'agissant des créances indemnitaires et à compter de la convocation de la société Finalcad devant le bureau de conciliation s'agissant des créances de nature salariale, - ordonner la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, que la cour se réserve le droit de liquider, - condamner la société Finalcad à payer à Mme [D] une somme supplémentaire de 4.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'instance, dont le montant sera recouvré par Me Régnier, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 novembre 2021, la société Finalcad demande à la cour de': - confirmer le jugement du 1er juillet 2021 en ce qu'il a : - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire à hauteur de 23 006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, à hauteur de 46 013,22 euros, - débouté Mme [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 23 006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa prime : 40 000 euros, - - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 23 006,61 euros, - débouté Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral : 23 006,61 euros, - l'infirmer pour le surplus, en conséquence, à titre principal, - juger que le licenciement de Mme [D] est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, - juger la demande de Mme [D] au titre des heures supplémentaires irrecevable, - débouter Mme [D] de la totalité de ses demandes, fins, et conclusions, à titre subsidiaire, - juger que le barème d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévu par l'article L 1235-3 du code du travail est applicable, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 1er juillet 2021 en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 21 000 euros, en tout état de cause, - condamner Mme [D] à verser à la société Finalcad la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires Pour infirmation de la décision entreprise, la société Finalcad soutient en substance que si Mme [D] a versé aux débats l'intégralité de ses échanges de mails au cours des trois dernières années, elle n'a établi aucun décompte précis des heures effectuées ; qu'elle n'a jamais obligé ou demandé à la salariée de réaliser des heures supplémentaires et n'a pas été rendue destinataire des mails reçus et envoyés par elle. Mme [D] réplique en substance qu'elle était soumise à un temps de travail de 169 heures et une convention de forfait en heures ; qu'elle travaillait en moyenne 50 heures par semaine et très souvent tard le soir, entre 20 et 23 heures. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, la salariée présente les éléments suivants : - un décompte précis de heures travaillées ; - de multiples courriels. Mme [D] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Finalcad qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir essentiellement que la salariée n'avait pas été autorisée à réaliser des heures supplémentaires. Il résulte en effet du contrat de travail que la salariée bénéficiait d'une rémunération couvrant forfaitairement une durée du travail de 39 heures par semaine et que 'compte tenu de l'autonomie de la salariée dans la gestion de son temps de travail, il est entendu entre les parties et la salariée accepte que toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 39 heures par semaine ne pourra faire l'objet de rémunération que si elle aura été préalablement autorisée par écrit par l'un des dirigeants de la société'. Les nombreux mails versés aux débats par la salariée n'établissent pas la nécessité pour Mme [D] de répondre rapidement même tard le soir, certains d'entre eux étant en outre de sa propre initiative sans demande préalable. Dès lors la cour retient qu'il était prévu par contrat que la salariée ne devait pas réaliser des heures au-delà du forfait prévu de 39 heures sans l'accord préalable de son employeur et qu'il n'est pas établi que les tâches qui lui étaient confiées avaient rendu nécessaire l'exécution d'heures de travail au-delà de ce forfait. En conséquence, par infirmation de la décision déférée, la cour déboute la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires. Sur l'obligation de sécurité Mme [D] soutient que son employeur l'a soumise à une surcharge de travail et des pressions anormales pour atteindre des objectifs irréalisables nonobstant une absence de moyen, ce qui lui a causé un préjudice et une dégradation de son état de santé. La société réplique qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité , que la salariée a fait l'objet d'un suivi régulier par le médecin du travail qui n'a jamais alerté l'employeur d'une quelconque difficulté. En application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, 2° Des actions d'information et de formation, 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que Mme [D] a évoqué à plusieurs reprises dans les échanges de courriel la pression qui existait sur la réalisation du chiffre d'affaires et des objectifs, que l'employeur ne pouvait ignorer que Mme [D] et ses collaborateurs pouvaient échanger des courriels jusque tard dans la journée, qu'en outre, alors que Mme [D] était en arrêt de travail, des tâches continuaient à lui être confiées. La salariée établit par les différents éléments médicaux versés aux débats que ses conditions de travail ont eu un effet sur son état de santé alors que l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il a mis en place une organisation adaptée, notamment lors de ses arrêts de travail mais aussi lors de ses temps de repos, permettant de préserver la santé de la salariée, sans au demeurant pouvoir prétendre que la salariée ne l'avait pas alerté sur sa situation. En conséquence, par infirmation de la décision critiquée, la cour condamne la société Finalcad à verser à Mme [D] la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts en réparation du non respect de l'obligation de sécurité. Sur le harcèlement moral Pour infirmation sur ce point, Mme [D] soutient également qu'elle a été victime de harcèlement moral. La société conteste l'existence de fait de harcèlement. Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. En application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. A l'appui de sa demande, Mme [D] fait état d'une surcharge de travail, de surmenage, de pressions constantes, d'épuisement physique et psychologique sans aucune mesure corrective de la société qui a même persisté dans ses agissements. Elle produit plusieurs éléments médicaux et les mêmes mails que ceux produits à l'appui de sa demande au titre de l'obligation de sécurité. L'ensemble de ces faits matériellement établis laisse supposer l'existence d'un harcèlement. Il appartient donc à l'employeur de prouver que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. A cet égard, la société Finalcad ne produit aucune pièce et ne rapporte nullement la preuve que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. En conséquence, par infirmation de la décision entreprise, la cour condamne la société Finalcad à verser à Mme [D] la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de percevoir sa prime Pour infirmation, Mme [D] fait valoir qu'elle a perdu une chance de percevoir la prime convenue de 50 000 euros en raison du retrait d'un certain nombre de comptes et du caractère irréalisable de ses objectifs en l'absence de moyen. La société Finalcad réplique que la salariée n'a réalisé que 10% de son objectif annuel et qu'elle ne verse aucune pièce aux débats permettant de justifier que cela serait lié au retrait de compte et du caractère irréalisable de ses objectifs. En l'espèce, l'avenant n°5 en date du 6 mars 2018 au contrat de travail du 25 juillet 2012 stipule que la salariée, en qualité de commerciale Grands Comptes, nouvelles fonctions exercées à compter du 1er janvier 2018, bénéficiait d'une rémunération constituée d'une partie fixe et d'une partie variable 'conditionnée à la réalisation d'objectifs quantitatifs et qualitatifs communiqués par la société' selon l'annexe1 signée par les parties et qui la fixait à 50 000 euros pour 2018. Au constat que l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve, ne produit aucun élément de nature à établir que les objectifs fixés à la salariée à titre de condition de versement de la prime réclamée, étaient réalisables, la cour, qui relève que la salariée ne sollicite pas le paiement de la prime de 50 000 euros mais de dommages-intérêts au titre de la perte de chance dont la réparation doit être mesurée à la chance perdue qui ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle avait été réalisée, retient que Mme [D] a perdu une chance de percevoir la prime euros prévue par le contrat de travail, et par infirmation de la décision, condamne la société Finalcad à verser à Mme [D] la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts. Sur le licenciement Pour infirmation de la décision sur appel incident, la société Finalcad soutient essentiellement que la salariée n'a pas atteint ses objectifs, qu'elle n'a pas suffisamment communiqué et collaboré avec son manager, qu'elle a adopté une attitude négative par rapport à ce dernier et à la stratégie de l'entreprise. La salariée conteste l'insuffisance professionnelle et fait valoir son ancienneté sans remarque sur son travail, ses promotions, les changements successifs de stratégie, l'absence de moyens mis à sa disposition, l'absence de formation, Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. En l'espèce, la lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est rédigée ainsi : ' Par courrier en date du 10 janvier 2019, nous vous avons convoquée à un entretien préalable qui a eu lieu le 18 janvier 2019 au siège social de notre entreprise, au sujet du licenciement envisagé à votre encontre. Au cours de cet entretien, vous étiez assistée de Madame [P] [N], élue du personnel au sein du CSE de FINALCAD. Engagée dans notre société dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée le 4 août 2015, vous occupez le poste de Global Account Manager depuis janvier 2018 avec notamment pour missions: ° Coordonner la stratégie d'acquisition pour des comptes désignés et signer des deals de licence pluri annuels ; ° Être le point de contact pour tous les départements FINALCAD : - Ventes : coordonner avec les Accounts Managers délocalisés et les partenaires qui vont accélérer la conquête de comptes ; - Marketing : dans le but de déterminer la meilleure approche marketing pour engager les comptes visés sur leurs branches domestiques ou internationales (Account Based Marketing, Client Success Stories, relations publiques, événements ...) ; - Customer Success : s'assurer de la satisfaction client sur les Business Units déjà engagées; - R&D : remonter régulièrement à la R&D les besoins de vos clients qui pourraient enrichir le produit. - Finance et juridique : reporter correctement sur votre activité et signaler les éventuels problèmes. Vous bénéficiez des moyens nécessaires à la réalisation de votre mission notamment les listes de comptes, le support marketing, l'équipement logiciel et matériels, des formations et un accompagnement de votre manager. Vous étiez placée sous la responsabilité de M. [B], Directeur Commercial pour FINALCAD. En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier. Les motifs de cette décision sont les suivants : 1) Vous n'atteignez pas les objectifs attendus qui vous ont été présentés par votre manager en entretien de prise de fonction en janvier 2018. Vous avez ainsi seulement signé le renouvellement et l'extension de la BU HAS. Aucune autre Business Unit qui était dans vos objectifs n'a fait l'objet de la signature d'un contrat ELA (BYEFE, BY-MARO...). 2) Votre manque de communication et de collaboration avec votre manager (reporting, stratégie d'attaque) ne permet un accompagnement efficace et la mise en place d'une stratégie pour vous permettre d'améliorer vos résultats. 3) Enfin, votre attitude négative vis-à-vis de la stratégie de l'entreprise communiquée ouvertement dans l'équipe impacte négativement la motivation de l'équipe. Ces trois éléments caractérisent votre insuffisance professionnelle. 1) Votre capacité d'exécution, de réaction, votre implication dans la prise en compte de votre territoire et les résultats commerciaux atteints ne sont pas au niveau attendu par FINALCAD. Vos objectifs sur l'année, signés dans le cadre de l'avenant à votre contrat de travail le 6 mars 2018, étaient fixés à 1 720 000€ de new business sur un mode ARR (licence annuelle récurrente). Vos résultats à fin décembre sont de 189 000 € sur ce business model. Le chiffre d'affaires additionnel que vous avez généré (sur un modèle chantier par chantier à durée indéfinie) n'est pas le modèle stratégique prôné par l'entreprise (licence annuelle récurrente). 2) En dépit des nombreuses demandes, vous n'avez pas accepté de mettre en place les canaux de reporting demandés par votre manager sous le prétexte que ce reporting vous demandait trop de temps et que votre expérience était suffisante pour ne pas avoir à vous en acquitter (ce que vous avez clairement exprimée dans vos échanges avec votre manager dans le mail du 24 septembre 2018). Ce manquement a eu un impact négatif fort puisqu'il n'a pas permis de mettre en place une définition commune au sein de l'équipe de stratégie d'attaque des différentes business units et d'identifier les personnes clés en charge des décisions d'achat (BYMARO) Votre incapacité à travailler en équipe avec les autres départements (Pre-Sales et Produit notamment), comme en témoignent les échanges avec votre manager du 3 et du 26 novembre 2018 et ceux dans un mail du 31 octobre, a conduit à des insatisfactions ou des retards dans les déploiements de solutions importantes pour les clients (IGS chez BYMARO, page de garde de rapports chez HAS). 3) Votre attitude négative par rapport à votre manager et à la stratégie de l'entreprise a eu des répercussions fortes sur l'ambiance générale et la cohésion de l'équipe. Ce comportement a été signalé par plusieurs de vos collègues et par des managers de FINALCAD dans les bureaux de [Localité 5] (Exemples : propos négatifs avec les nouveaux arrivants FINALCAD lors du séminaire Enterprise du 2 octobre remontés par la RH, échanges avec le Directeur Financier de FINALCAD en décembre 2018). Ces manquements, au-delà d'avoir un impact sur les résultats de l'entreprise, caractérisent votre faible motivation et votre manque de fiabilité sur votre poste. Cette incapacité à assumer correctement vos fonctions met en cause la bonne marche de votre service et, lors de notre entretien du 18 janvier 2019, vous n'avez pas fourni d'éléments nature à nous faire espérer un quelconque changement. Tous ces éléments caractérisent votre insuffisance professionnelle et nous ont donc amené à prendre la décision de vous licencier. Nous vous informons que la société renonce à se prévaloir du bénéfice de la clause de non-concurrence figurant dans votre contrat de travail et vous libère de toute obligation de non concurrence envers elle. De ce fait, la Société se trouve dispensée du versement de toute indemnité que ce soit à ce titre. Nous tenons à vous rappeler que nonobstant la rupture de votre contrat de travail, vous demeurez tenue à une obligation de loyauté et de confidentialité vis-à-vis de l'entreprise...' S'il n'est pas contesté que la salariée n'a pas atteint l'objectif de 1 720 000 euros de chiffre d'affaires de 'new business' pour l'exercice 2018 alors qu'elle avait signé l'avenant du 6 mars 2018 à effet au 1er janvier 2018 et son annexe le fixant, il n'en demeure pas moins, comme le soutient la salariée que l'employeur ne justifie pas que cet objectif était réalisable et ne verse aucune pièce en ce sens, pas plus qu'il n'établit avoir mis à disposition de la salariée les moyens nécessaires à sa réalisation, notamment en terme de management et de formation. Ce manquement ne sera donc pas retenu. Les deux courriels produits à l'appui du manquement lié à un défaut de communication et de collaboration avec le manager ne manifestent pas tant le reproche fait à la salariée que l'absence d'accompagnement de celle-ci par la société dans ses nouvelles fonctions et la nouvelle organisation dans laquelle elle devait s'inscrire. Ce grierf n'est donc pas établi. S'agissant de l'attitude négative de la salariée, la société produit une attestation de Mme [X] [E] selon laquelle, 'dans le cadre d'une pause conviviale entre les salariés, [L] a tenu des propos non rassurants auprès des salariés ... a dénigré la société en critiquant ses fondateurs et ses dirigeants ainsi que la stratégie d'entreprise complètement con'. Cependant, la date de cet événement n'est pas précisée et la salariée produit ses entretiens d'évaluation de très bonne facture révélant une forte motivation, une montée en puissance, une bonne atteinte et même un dépassement des objectifs pour l'année 2016 par exemple, ainsi que plusieurs attestations de ses collègues témoignant de son professionnalisme. Eu égard à l'ensemble de ses éléments, le doute devant profiter à la salariée, ce reproche relatif à l'attitude de Mme [D] ne sera pas retenu. En conséquence, l'insuffisance professionnelle de Mme [D] n'étant pas établie, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement de Mme [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision sera confirmée de ce chef. Sur les conséquences financières Comme le soutient la salariée, il convient de prendre en compte la rémunération perçue par elle avant la rupture, soit jusqu'au 31 décembre 2018, pour déterminer la rémunération qu'elle aurait dû percevoir durant le préavis. L'indemnité compensatrice de préavis devant correspondre à la rémunération que la salariée aurait dû percevoir durant le délai de congé, à savoir non seulement la partie fixe, mais également la partie variable, la société Finalcad ne pouvait pas prendre en compte uniquement le salaire fixe de 4 342 euros pour calculer le montant dû à ce titre. En conséquence et eu égard aux salaires perçus les 3 mois précédents la rupture, soit en décembre, novembre et octobre 2018, Mme [D] aurait dû percevoir la somme de 16 127,63 euros (5 375,87 x 3), or elle n'a perçu que 13 023 euros de telle sorte que, par infirmation de la décision entreprise, la société Finalcad sera condamnée à lui verser un solde de 3 101,63 euros outre la somme de 310,16 euros de congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée conteste l'application du barème prévu par l'article L.1235.3 du code du travail motifs pris que seule la juridiction prud'homale est à même de juger d'une indemnisation appropriée conforme à l'article 24 de la Charte des droits sociaux et à l'article 10 de la convention de l'OIT. Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail, qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive pour déterminer s'il est d'effet direct, les stipulations d'un traité international, régulièrement introduit dans l'ordre juridique interne conformément à l'article 55 de la Constitution, sont d'effet direct dès lors qu'elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elles n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers. Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en 'uvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant, eu égard à l'ancienneté du salarié, est compris entre 3 mois et 8 mois de salaire. Au jour de la rupture, Mme [D], âgée de 34 ans, bénéficiait de 8 ans d'ancienneté. Elle ne verse aux débats aucune pièce justifiant de sa situation postérieurement à son licenciement. Au regard de ces éléments et des bulletins de salaire produits, par infirmation de la décision entreprise, la cour condamne la société Finalcad à verser à Mme [D] la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Pour infirmation de la décision sur ce point, Mme [D] fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; que cette déloyauté s'est traduite par: - la mention d'une ancienneté erronée sur ses bulletins de paie, - la dissimulation d'un avantage en nature lié à la mise à disposition d'un véhicule de fonction, - la mise en place d'une convention de forfait en heures illicite, - le non-paiement des primes de vacances, - la modification de son positionnement hiérarchique sans son accord, - l'absence de visite médicale entre décembre 2010 et janvier 2014, malgré un rythme de travail soutenu et de nombreux déplacements professionnels, - une surcharge excessive et permanente de travail, - des pressions constantes et anormales sur les objectifs, - le non-paiement de l'intégralité des heures supplémentaires, - l'absence de maintien de l'intégralité de son salaire durant son premier congé maternité, intégrant les heures supplémentaires, les primes et commissions, - des objectifs inatteignables, - une absence de moyens, - l'ignorance de toute ses alertes et demandes d'intervention, - des griefs de licenciement injustifiés et attentatoires à sa réputation. La cour relève qu'il n'est pas établi que la mention erronée de l'ancienneté de la salariée sur certains bulletins de paie procède d'une exécution déloyale du contrat de travail et a causé un préjudice à Mme [D] étant relevé que la date d'entrée dans la société mentionnée sur l'attestation Assedic est exacte. La salariée ne donne aucune explication sur les griefs tenant à la dissimulation d'un avantage en nature lié à la mise à disposition d'un véhicule de fonction, à la mise en place d'une convention de forfait en heures illicite, au non-paiement des primes de vacances, à la modification de son positionnement hiérarchique sans son accord et indique seulement que les demandes de rappels de salaire antérieures à septembre 2016 étant prescrites, elle forme une demande de dommages-intérêts. En l'absence d'explication, ces griefs ne peuvent pas être retenus. Enfin, s'agissant des autres manquements liés à l'exécution du contrat de travail, le préjudice a été réparé par l'octroi de dommages-intérêts au titre de l'obligation de sécurité et du harcèlement moral. Quant aux griefs de licenciement injustifiés et attentatoires à sa réputation, si le licenciement est abusif, les éléments du dossier ne permettent pas de retenir un préjudice distinct de celui réparé par l'octroi de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. Sur les indemnités chômage En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la société Finalcad devra rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage perçues par Mme [D] dans la limite de 6 mois. Sur les documents de fin de contrat La société Finalcad devra remettre à Mme [D] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les frais irrépétibles La société Finalcad sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à Mme [D] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, la condamnation prononcée en 1ère instance à ce titre étant confirmée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [L] [D] dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a débouté Mme [L] [D] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale ; en ce qu'il a condamné la SAS Finalcad à verser à Mme [L] [D] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; INFIRME le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; CONDAMNE la SAS Finalcad à verser à Mme [L] [D] les sommes suivantes : - 3 000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral ; - 3 000 euros de dommages-intérêts au titre de l'obligation de sécurité ; - 40 000 euros de dommages-intérêts au titre de la perte de percevoir la prime ; - 3 101,63 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis; - 310,16 euros de congés payés afférents. - 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; DÉBOUTE Mme [L] [D] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; ORDONNE le remboursement par la SAS Finalcad à Pôle emploi des indemnités chômage perçues par Mme [L] [D] dans la limite de 6 mois ; ORDONNE la remise par la SAS Finalcad à Mme [L] [D] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle Emploi, d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la SAS Finalcad aux entiers dépens dont le montant sera recouvré par Maître Régnier, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS Finalcad à verser à Mme [L] [D] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.