Cour d'appel, 07 décembre 2023. 23/00647

[Y] [E] S.A.R.L. MYLANA LES P'TITES BOMBES C/ [P] [G] Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 2ème chambre civile ARRÊT DU 07 DECEMBRE 2023 N° RG 23/00647 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GGAD MINUTE N° Décision déférée à la Cour : au fond du 16 mai 2023, rendue par le tribunal de commerce de Dijon - RG : 2023002773 APPELANTS : Monsieur [Y] [E] ès qualité de dirigeant de la SARL MYLANA LES P'TITES BOMBES né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 5] domicilié : [Adresse 3] [Adresse 3] S.A.R.L. MYLANA LES P'TITES BOMBES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis : [Adresse 4] [Adresse 4] représentés par Me Maxime PAGET, membre de la SCP MANIERE - PAGET - CHAMPENOIS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 74 assisté de Me Philippe VAQUIER, membre du cabinet LEXSUD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉ : Maître [P] [G] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL MYLANA LES P'TITES BOMBES désigné par jugement du Tribunal de commerce de DIJON du 16 mai 2023 [Adresse 2] [Adresse 2] non représenté COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, Sophie BAILLY, Conseiller, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré. MINISTERE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté par Monsieur Philippe CHASSAIGNE, Avocat Général qui a connaître son avis par écrit. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 07 Décembre 2023, ARRÊT : rendu par défaut, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : La SARL Mylana Les P'tites Bombes exploitait une enseigne de prêt-à-porter féminin dans des locaux pris à bail au sein du centre commercial La Toison d'Or. Elle a pour gérant M. [Y] [E]. Dans les suites de la crise sanitaire, elle a connu des difficultés pour s'acquitter de son loyer et le 14 avril 2022, sa bailleresse, la SCI Toisonille, lui a fait délivrer un commandement de payer la somme de 20.008, 60 euros d'arriéré locatif. Par ordonnance du 22 février 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Dijon a constaté l'acquisition de la clause résolutoire, ordonné l'expulsion de la société Mylana Les P'tites Bombes et condamné cette dernière à payer un arriéré locatif de 378.774, 36 euros, outre 10.000 euros au titre de la clause pénale figurant au bail. Le 30 mars 2023, la société Mylana Les P'tites Bombes s'est déclarée en état de cessation des paiements et par jugement du 16 mai 2023, le tribunal de commerce de Dijon a principalement : - constaté l'état de cessation des paiements, - prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la SARL Mylana Les Petites Bombes, - fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 16 novembre 2021. - désigné Me [P] [G] en qualité de liquidateur juduciaire. Suivant déclaration au greffe du 24 mai 2023, la société Mylana Les P'tites Bombes et M. [E] ont relevé appel de cette décision, en ce qu'elle a provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 16 novembre 2021. Par avis du greffe en date du 2 juin 2023, le conseil de l'appelante a été informé que l'affaire était fixée à l'audience du 5 octobre suivant en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. Prétentions et moyens de la société Mylana Les P'tites Bombes et de M.[E] : Au terme de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 juin 2023 et signifiées le 5 juillet 2023 à Me [G], ès qualités, la société Mylana Les P'tites Bombes et M. [E] demandent à la cour de : - juger que l'état de cessation des paiements de la société Mylana Les P'tites Bombes n'était pas caractérisé au 16 novembre 2021 ; en conséquence : - réformer le jugement en ce qu'il a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 16 novembre 2021 ; -juger que la date de l'état de cessation des paiements est fixée au 30 mars 2023 tel que précisé dans la déclaration de cessation des paiements de la société Mylana Les P'tites Bombes effectuée au Greffe du tribunal de commerce le 3 avril 2023 ; - statuer ce que de droit sur les dépens. la société Mylana Les P'tites Bombes et M. [E] contestent la caractérisation de l'état de cessation des paiements dès le 16 novembre 2021 aux motifs que : - c'est dans le cadre de pourparlers et avec l'accord de sa bailleresse que la société Mylana Les P'tites Bombes a cessé de payer ses loyers à compter du second trimestre 2020, - pendant deux ans, la SCI Toisonille n'a pas réclamé l'arriéré locatif et n'a délivré commandement que pour partie (1 trimestre) de la dette, - elle lui a ainsi octroyé, de fait, un moratoire de paiement qui ne permet pas de caractériser la cessation des paiements. Ils ajoutent que ce n'est qu'en juin 2022 que la question de l'exigibilité des loyers échus pendant la crise sanitaire a été tranchée par la Cour de Cassation, que l'incertitude sur le sort de ces loyers justifie que la société Mylana Les P'tites Bombes se soit abstenue de déclarer un état de cessation des paiements. Prétentions et moyens de Me [G], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Mylana Les P'tites Bombes : La déclaration d'appel a été signifiée à Me [G], ès qualités, par acte de commissaire de justice du 9 juin 2023, selon les modalités des articles 656 et 658 du code de procédure civile et il n'a pas constitué avocat devant la cour dont la décision sera rendue par défaut. Avis du Ministère Public : Par avis écrit du 21 septembre 2023, le Ministère Public s'en est rapporté sur la fixation de la date de cessation des paiements. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des moyens des parties. La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 septembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION : Il résulte des dispositions combinées des articles L.631-1, L.631-8 et L.641 L.641-1 du code de commerce que la date de cessation des paiements est, en cas de liquidation judiciaire, fixée comme en matière de redressement judiciaire, au jour où le débiteur a été placé dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sans pouvoir être fixée à une date antérieure de dix mois à celle du jugement d'ouverture. La société Mylana Les P'tites Bombes ne contestant pas la disposition du jugement ouvrant la liquidation judiciaire celle-ci a pris effet le 16 mai 2023. Si le tribunal a considéré que l'état de cessation des paiements de la débitrice pré-existait à sa déclaration du 30 mars 2023 et a fixé sa date d'apparition, dans la limite légale de dix mois, au 16 novembre 2021, sa décision est dépourvue de toute motivation jutifiant le choix de cette date. Il résulte des courriers adressés par la société Mylana Les P'tites Bombes à la SCI Toisonille les 6 août 2021, 15 février 2022, 15 mars 2022, 21 avril 2022 que la débitrice a sollicité de sa bailleresse, une solution amiable à ses difficultés, puis une remise de 50 % de sa dette locative, outre une réduction de 50 % du montant du loyer à compter du 1er avril 2022. Elle ne rapporte pas la preuve d'un accord de la SCI Toisonille au sujet d'un moratoire de paiement et l'absence de réclamation par le bailleur, pendant plusieurs mois, du paiement des loyers échus impayés, ne peut valoir ni renonciation de sa part à sa créance, ni octroi d'un moratoire en l'absence de toute manifestation explicite de volonté de sa part et ce alors que dans sa propre demande d'ouverture de sa liquidation judiciaire, la société Mylana Les P'tites Bombes mentionne, dans l'exposé de l'origine de ses difficultés, que : « le bailleur ne souhaite faire aucun compromis ». Si la débitrice ne produit pas ses comptes annuels des exercices précédant l'ouverture de la procédure collective, elle a mentionné dans sa déclaration du 30 mars 2023 des résultats net largement déficitaires au titre des trois derniers exercices, de - 157.204 euros en 2020, - 90.262 euros en 2021 et -163.758 euros en 2022. L'état de son passif déclaré à cette date fait ressortir un passif échu exigible de 415.184 euros constitué à hauteur de 414. 988 euros par la dette locative. Dans son courrier du 15 février 2022, elle déclarait être : « à bout de souffle et à l'agonie » et confrontée à un passif de 260.007, 90 euros à la fin du mois de mars 2022 et indiquait à sa bailleresse que si elle accédait à sa demande de remise de 50 % de cette dette, « nous trouverons une solution pour vous régler très rapidement ». Ces déclarations constituent un aveu de son impossibilité de faire face à son passif exigible dès le 15 février 2022. Bien qu'elle invoque l'incertitude jurisprudentielle née de la crise sanitaire quant à l'exigibilité des loyers commerciaux, elle n'a, au travers de ces courriers, jamais contesté cette exigibilité, ni opposé cette contestation à l'action en résiliation du bail poursuivie par la SCI Toisonille devant le juge des référés, ni encore obtenu de ce dernier de suspension de son obligation de paiement. En conséquence, la cour, infirmant la décision de première instance, fixera la date de cessation des paiements au 15 février 2022. PAR CES MOTIFS : INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 16 mai 2023 en ce qu'il a provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 16 novembre 2021, statuant à nouveau, FIXE provisoirement la date de cessation des paiements au 15 février 2022, DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. Le Greffier, Le Président,