Cour de cassation, 12 octobre 1995. 94-85.114

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le douze octobre mil neuf cent quatre-vingt-quinze, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CULIE, les observations de Me GARAUD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général AMIEL ; Statuant sur les pourvois formés par : - E... Roland, - BLUM Liliane,épouse E..., contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 28 septembre 1994 qui les a condamnés, le premier à 50 000 francs d'amende pour abus de biens sociaux, la seconde à 5 000 francs d'amende pour recel d'abus de biens sociaux ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires ampliatif et additionnel produits ; Sur le premier moyen de cassation du mémoire ampliatif pris de la violation de l'article 105 du Code de procédure pénale ; de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, non-réponse à conclusions, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a refusé d'annuler les interrogatoires de Roland E... en qualité de témoin par les services de police judiciaire ainsi que tous les actes d'instruction suivants pour le motif pris de la violation de l'article 105 du Code de procédure pénale et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; "aux motifs que Roland E... reprend devant la Cour l'exception de nullité résultant de l'inobservation des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale, en ce sens que l'audition de l'intéressé aurait eu lieu en qualité de témoin alors qu'il existait contre lui des indices graves et concordants de culpabilité ; en d'autres termes, il plaide l'inculpation tardive qui aurait fait échec aux droits de la défense ; "que, sur ce point, les premiers juges ont à bon droit observé qu'après la dénonciation des agissements frauduleux de Roland E... par Alain Z..., le Parquet a ouvert une information le 29 mars qui a amené les enquêteurs, agissant sous le contrôle du magistrat instructeur, à perquisitionner au domicile du prévenu et à l'entendre le 4 avril 1990 ; le lendemain il était présenté au juge d'instruction et inculpé ; "que cet exposé ne saurait établir une inculpation tardive, dès lors qu'il importait de procéder à une première vérification des faits dénoncés ; "alors que, d'une part, l'officier de police judiciaire qui a ouvert et diligenté une enquête "à l'initiative du service" au cours de laquelle il a réuni des indices graves et concordants sur la culpabilité d'un avocat, au moyen notamment du contenu de l'enregistrement sur bande magnétique d'une conversation privée à laquelle participait l'intéressé, ne peut ultérieurement et sans avoir eu le dessein de faire échec aux droits de la défense de l'avocat, l'entendre comme simple témoin en exécution de la commission rogatoire qui lui était délivrée par le juge chargé de l'information ouverte au vu de son propre rapport d'enquête et des procès-verbaux qui en constituaient le soutien ; qu'en ce cas, les dispositions alors en vigueur de l'article 105 du Code de procédure pénale lui faisaient obligation, tout comme elles faisaient obligation au juge chargé de l'information, de procéder de l'inculpation de l'avocat avant de l'interroger ; "et alors que, d'autre part, et en toute hypothèse, il était soutenu dans des conclusions laissées sans réponse, que les auditions comme témoin dont s'agit, devaient être annulées par application de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales"; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de procédure régulièrement présentée par Roland E... et tirée d'une prétendue inculpation tardive, l'arrêt attaqué, énonce, par motifs propres ou adoptés, qu'après la dénonciation des agissements frauduleux de celui-ci au sein de la société de courtage hypothécaire (SCIH) par Alain Z..., gérant de droit de cette SARL, et enquête préliminaire de la police judiciaire, le Parquet a ouvert le 29 mars 1990 une information contre X, qui a amené les enquêteurs agissant sur commission rogatoire du juge d'instruction à perquisitionner au domicile de Roland E... et à l'entendre comme témoin le 4 avril 1990, puis à le présenter le lendemain au magistrat instructeur qui l'a immédiatement inculpé ; que les juges retiennent que la simple relation des dates exclut toute inculpation tardive et toute intention de faire échec aux droits de la défense, dès lors qu'il était légitime, dans un premier temps, de faire vérifier la portée des accusations unilatérales du plaignant ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, l'arrêt attaqué n'encourt pas les griefs allégués ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le second moyen de cassation du mémoire ampliatif, pris de la violation par fausse application des articles 424 et 431 de la loi du 24 juillet 1966, ensemble violation de l'article 593 du Code de procédure pénale, non-réponse à conclusions, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement ayant déclaré Roland E... coupable de divers abus de biens sociaux commis au préjudice de la SARL SCIH pendant la gérance de droit de Alain Z... dont il aurait usurpé les pouvoirs pour les exercer ; "aux motifs qu'il est constant et non contesté que la société SCIH dont l'objet social était le placement de fonds garanti par des sûretés réelles avait été créée par Roland E... que ses associés étaient outre lui-même et son épouse des amis proches et des membres de sa famille, que son conjoint en a été le gérant de droit jusqu'au mois de mai 1988, date de son remplacement par Alain Z... ; que, par ailleurs, il est certain que Roland E... à compter de son inscription au barreau de Strasbourg a été le conseil de la société ; "que la matérialité des abus de biens sociaux visés dans la prévention n'est pas contestée ; que, par contre, l'appelant nie toute ingérence dans la gestion de la société en faisant valoir que Alain Z..., gérant de droit, avait la direction effective de l'entreprise, qu'il supervisait la comptabilité, était en relation avec les banques et assumait l'ensemble de l'activité commerciale ainsi que les rapports avec les clients et les officiers ministériels, alors que lui-même, sans fait d'acte objectif de gestion, n'était qu'un simple conseiller ; "que cette argumentation est dénuée de tout fondement au regard des éléments objectifs résultant du dossier et rappelés par les premiers juges ; que la Cour, tout en adoptant les motifs du jugement déférés, se doit de relever les faits constants suivants ; "qu'Alain Z..., gérant de droit de la société SCIH à compter du mois d'avril 1988, n'avait aucune expérience de courtage, il était syndic de copropriété et il a été recruté par Roland E..., selon ses déclarations constantes et celles des protagonistes de l'affaire tels que M. X... (D 931), Mmes D... et C..., les secrétaires, M. A..., l'expert-comptable, Me B..., notaire, il n'avait qu'une activité commerciale, c'est-à -dire la recherche de la clientèle, alors que les négociations importantes et les décisions lorsqu'un contentieux naissait, étaient prises en fait par Roland E... ; " - que Roland E... dont l'activité de conseil n'est pas critiquable en soi, apparaît en réalité notamment dans la gestion des relations avec la banque Du Barry, comme l'interlocuteur privilégié de cet organisme, le témoin Gaudoux confirmant à l'audience qu'il était destinataire des documents contractuels ; " - que Roland E... a reconnu avoir demandé un audit de la société à M. Wessang, même si un associé important est fondé à s'inquiéter du sort de son affaire, il apparaît que cette démarche individuelle, faite sans consultation du gérant de droit, constitue un acte positif de gestion ; " - que Roland E... est directement intervenu dans l'embauche et le licenciement des secrétaires Mmes D... et C... ; " - que Roland E..., fondateur de la société et "tête pensante du groupe" selon le témoin X..., apparaît à chaque étape importante de la vie de la société comme le décideur, ainsi il ne peut être contesté qu'il a voulu sauvegarder son affaire en étant à l'origine de la création de la société EPH qui reprenait sans contrepartie financière la clientèle de la société SCIH. "que l'ensemble de ces faits constants caractérisait à l'évidence la gestion de fait de la société SCIH par le prévenu ; "alors que, d'une part, l'usage délictueux des biens ou du crédit d'une société à responsabilité limitée, tel que prévu et réprimé par les articles L. 425 et L. 431 de la loi du 24 juillet 1966, ne peut être imputé à une personne autre que le gérant de droit sans qu'il soit établi que cette personne -qualifiée de gérant de fait- ait usurpé l'ensemble des attributions du gérant de droit ou, à tout le moins, celles de ces attributions au moyen desquelles l'usage délictueux des biens ou du crédit a été commis ; "qu'en l'espèce, l'usage des biens de la SARL SCIH compris dans la poursuite ayant consisté pour le gérant de droit, du temps de sa gérance, à faire payer par sa société un certain nombre de factures dont il se serait révélé qu'elles correspondaient à de menues dépenses -(personnelles à l'ancienne gérante et/ ou à son mari)- sans d'ailleurs que l'instruction et le ministère public aient été en mesure d'en établir le montant, il ne résulte d'aucune des énonciations et constatations de l'arrêt attaqué que les paiements dont s'agit aient été effectués par une personne ayant usurpé les attributions du gérant de droit et singulièrement qui ait usurpé celles de ces attributions au moyen desquelles les paiements avaient été effectués à tort : la poursuite ayant établi que le gérant de droit détenait exclusivement la signature bancaire, tenant sur place les journaux de banque ... ; "alors que, d'autre part, l'existence de témoignages faisant apparaître le rôle certain joué par Roland E... au sein de la SARL SCIH dont il n'était plus actionnaire depuis deux ans, mais seulement le conseil autorisé et écouté, il appartenait aux juges du fond de déterminer de façon précise en quoi le gérant de droit n'avait pu exercer les fonctions au moyen desquelles avait été commise l'infraction poursuivie et en quoi, par ses conseils autorisés et écoutés, Roland E... l'aurait dépossédé desdites fonctions ; "et alors que, enfin, la cour d'appel était saisie de conclusions laissées sans réponse où Roland E... établissait que ses conseils et ses initiatives n'avaient eu ni pour objet ni pour effet de déposséder le gérant de droit, Alain Z..., de fonctions qu'il avaient assumées du premier au dernier jour de sa gérance"; Attendu que, pour retenir contre Roland E... la qualité de gérant de fait de la SARL SCIH, l'arrêt attaqué, par motifs propres ou adoptés, relève que cette société a été créée en 1974 par Roland E..., avant qu'il n'entre au barreau, et qu'il en détenait à l'origine la moitié du capital, les autres associés étant pour la plupart des relations personnelles ; que la gérance de droit a été confiée d'abord à son épouse, Liliane Y..., jusqu'en 1988, puis, jusqu'à fin 1989, à Alain Z..., ancien étudiant de Roland E... à la Faculté de droit et recruté par celui-ci ; que, selon les déclarations concordantes des membres du personnel, de l'expert-comptable et des associés, Alain Z... n'avait dans l'entreprise qu'un rôle subalterne d'exécutant et de "commercial", ne prenant aucune décision sans en référer journellement à Roland E... ; que ce dernier se comportait comme le véritable dirigeant de la société, traitant directement avec les banques et les notaires et donnant ses instructions lorsque s'élevait un contentieux ; Attendu que les juges ajoutent qu'au moment où la SCIH a commencé à présenter des difficultés en 1989, Roland E..., sans consulter le gérant de droit, a demandé un audit financier de l'entreprise, "initiative dépassant de loin le rôle de simple conseil qu'il n'a jamais cessé de revendiquer" ; qu'il a ensuite créé une nouvelle société EPH pour lui transférer, sans contrepartie, la clientèle de la société SCIH ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine et répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel , qui a suffisamment établi l'exercice par le prévenu, au sein de la société, des pouvoirs d'initiative, de direction et de contrôle caractérisant la gestion de fait, a jusitifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; Sur le premier moyen de cassation du mémoire additionnel pris de la violation par fausse application des articles 424 et 531 de la loi du 24 juillet 1966 ; ensemble violation de l'article 593 du Code de procédure pénale ; non-réponse à conclusions, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable de détournements des biens de la SARL SCIH réalisés en sa qualité de gérant de fait de cette société ; "au motif, d'une part, que la matérialité des abus de biens sociaux visés dans la prévention n'est pas contestée, et au motif, d'autre part, que s'agissant des abus de biens sociaux dont il a été rappelé qu'ils sont reconnus, ils sont établis ; "alors que, loin d'être reconnus et partant établis, les faits dont la seule matérialité était reconnue, ne constituaient pas des abus de biens sociaux, ainsi qu'il était soutenu dans les conclusions d'appel de Roland E... ; "qu'en effet, après avoir rappelé que le délit de l'article 425-4 de la loi du 24 juillet 1966 constituait un délit intentionnel en ses deux éléments : la mauvaise foi de l'agent et l'usage que cet agent savait contraire à l'intérêt de la société, les conclusions d'appel, analysant les faits de l'espèce, soutenaient : "- 1) que certains d'entre eux constituaient des avantages en nature dont a bénéficié Roland E... en compensation de l'activité non rémunérée que celle-ci avait déployée au sein de la SCIH ; qu'en contrepartie d'une activité non rémunérée, le versement de ces avantages n'était pas contraire aux intérêts de la société, et qu'ainsi ils n'avaient pas été versés de mauvaise foi par Roland E... ; "- 2) que les frais de voyage à Amsterdam avaient été exposés dans l'intérêt de la société, ainsi qu'il résultait d'ailleurs des éléments retenus par la poursuite pour tenir l'objectif de ce voyage comme celui d'un gérant ; - 3) que les rares achats à la librairie Fraenkel payés par la SCIH devaient être tenus pour effectués pour son compte et dans son intérêt, dès lors que les achats personnels de Roland E... et Liliane E... dans cette librairie étaient comptabilisés sur un compte en leur nom ; "d'où il suit qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ; Sur le deuxième moyen de cassation du mémoire additionnel pris la violation de l'article 593 du Code de procédure pénale, des droits de la défense et du principe du contradictoire ; défaut de motifs, manque de base légale, non-réponse à conclusions ; "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Roland E... coupable d'avoir, en tant que gérant de fait de la SCIH et de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de cette société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, pour favoriser une société ou une entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement -en l'espèce- d'avoir transféré sans aucune rémunération, ni contrepartie financière pour la SCIH, la clientèle de cette société au bénéfice de la société EPH ; "aux motifs qu'il ne peut être contesté que le prévenu Roland E... a voulu sauvegarder son affaire en étant à l'origine de la création de la société EPH qui reprenait sans contrepartie financière la clientèle de la société SCIH ; "alors que, d'une part, ne donne pas de motifs à sa déclaration de culpabilité du prévenu sur le chef d'inculpation que les premiers juges avaient exclu de la prévention, la cour d'appel qui se borne à affirmer "qu'il ne peut être contesté que le prévenu Roland E... a voulu sauvegarder son affaire en étant à l'origine de la création de la société EPH qui reprenait sans contrepartie la clientèle de la SCIH" ; le fait même de la reprise sans contrepartie de la clientèle de la SCIH par la société EPH n'étant assorti d'aucune constatation de nature à l'établir ; "et alors que, d'autre part, il était soutenu dans des conclusions sans réponse que ni l'instruction ni le ministère public n'avait rapporté la preuve que la clientèle de la SCIH avait été cédé sans contrepartie à la société EPH" ; Sur le troisième moyen de cassation du mémoire additionnel pris de la violation des articles 424 et 431 de la loi du 24 juillet 1966, violation des articles 321-1 et suivants du Code pénal, ensemble violation de l'article 593 du Code de procédure pénale, non-réponse à conclusions, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a requalifié les faits reprochés à Liliane Y..., épouse E..., en délit de recel d'abus de biens sociaux et l'a déclarée coupable de ce chef ; "aux motifs que Liliane Y..., épouse E..., conclut à la confirmation du jugement de relaxe en observant qu'elle n'a apporté qu'une aide ponctuelle à Alain Z..., à l'exclusion de tout acte positif de direction ; "que les premiers juges ont à bon droit estimé que la gestion de fait n'était pas caractérisée ; que, toutefois, la prévenue a admis avoir continué à travailler, ne serait-ce que pour donner des conseils à Alain Z... ; qu'elle utilisait le véhicule Peugeot 205 aux frais de la société ; que, de même, elle savait que l'entreprise réglait ses dépenses personnelles (femme de ménage, tabac Bray, patisserie Meyer) ; "que ces faits sont constitutifs du délit de recel d'abus de biens sociaux, et que la Cour requalifiera la prévention en ce sens ; "alors qu'il était soutenu dans les conclusions de Liliane Y..., épouse E..., laissées sans réponse "qu'en contrepartie de ses activités", le gérant Alain Z... (avait) procédé à la prise en charge "par la société de certaines dépenses affectées à l'usage personnel de Liliane E...", lesquelles se limitaient aux dépenses retenues par la prévention et représentaient une somme totale inférieure au montant d'un salaire ; "que, se prévalant ainsi de la légitimité des avantages que lui avait consenti le gérant de droit, et ce faisant de sa bonne foi, Liliane Y..., épouse E..., ne pouvait être déclarée coupable du délit d'abus de biens sociaux, au seul motif qu'elle avait admis savoir que la contrepartie de son travail pour la société était payée par le représentant légal de celle-ci" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, par des motifs exempts d'insuffisance et répondant aux articulations essentielles des conclusions dont elle était saisie, a caractérisé en tous leurs éléments constitutifs, tant matériels qu'intentionnels, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause ainsi que la valeur des éléments de preuve contradictoirement débattus devant eux, ne sauraient être accueillis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Où étaient présents : M. Le Gunehec président, M. Culié conseiller rapporteur, MM. Gondre, Roman, Schumacher, Martin, Mmes Simon, Chevallier conseillers de la chambre, M. de Mordant de Massiac, Mme Mouillard, M. de Larosière de Champfeu, conseillers référendaires, M. Amiel avocat général, Mme Mazard greffier de chambre ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;