Cour d'appel, 15 mai 2024. 21/03625

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 15 MAI 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/03625 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MFTR S.A.S. ESSOR c/ Monsieur [K] [X] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 juin 2021 (R.G. n°F 19/01306) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 24 juin 2021, APPELANTE : SAS Essor, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] N° SIRET : 434 585 774 assistée de Me Clémence MORIN de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU, représentée par Me Edwige HARDOUIN, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [K] [X] né le 18 juin 1954 de nationalité française, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Fabienne GUILLEBOT-POURQUIER de la SELARL GUILLEBOT POURQUIER, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 mars 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Le 19 avril 2013, Monsieur [K] [X], né le 18 juin 1954, président de la SAS Alphatech Ingénierie, et son épouse ont cédé l'ensemble des actions qu'ils détenaient au sein de cette société, représentant l'intégralité du capital social, à la société alors dénommée L'Aménagement Foncier qui faisait partie du groupe Pouyanne. *** Par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1er juillet 2014 et prévoyant une reprise d'ancienneté au 1er août 1988, M. [X] a été engagé en qualité d'expert technique groupe, directeur des projets de louage d'ouvrage et directeur technique des grands projets par la société Groupe DPG, (holding du groupe Pouyanne) devenue aujourd'hui SAS Essor. Le contrat de travail de M. [X] prévoyait une convention de forfait annuel de 218 jours travaillés, un salaire fixe mensuel brut de 6.819,44 euros devant être porté à 8.728,69 euros à compter de la prise en charge d'un grand projet outre une rémunération variable égale à 3% de la marge brute des grands projets pris en charge par le salarié, avec un salaire annuel minimum garanti pour la période de juillet 2014 à juin 2016 d'un montant de 119.293,08 euros. En dernier lieu, la rémunération fixe perçue par M. [X] s'élevait à la somme de 8.745,17 euros bruts par mois, le salarié disposant d'un véhicule de fonction. *** La société Essor était par ailleurs locataire de locaux situés à [Localité 4], appartenant à la SCI Grain d'Orge de la Briqueterie, dont le gérant est M. [X], en vertu d'un bail commercial pour lequel elle avait donné congé en septembre 2018, les parties ayant néanmoins envisagé la signature d'un nouveau bail commercial qui a été conclu en cours de procédure, le 25 septembre 2020, moyennant un loyer mensuel de 3.900 euros. *** Le 10 février 2016, M. [X] a été victime d'un AVC et a été placé en arrêt de travail pour maladie, arrêt renouvelé jusqu'à la rupture du contrat de travail. Le 13 décembre 2018, M. [X] a adressé à Mme [B] [R], directrice du pôle des ressources humaines de la société Essor, un courriel ainsi rédigé : « [...] Depuis notre rencontre du 20 novembre dernier, je n'ai aucune nouvelle des sujets abordés, tant du point de vue salarial que du point de vue locatif, alors que la date de mise à la retraite semble être annoncée pour le 1er février ou le 1er mars prochain. Merci d'éclairer ma lanterne. [...]. Le 14 décembre 2018, Mme [N] [C], chargée de mission ressources humaines, adressait, sur les instructions de Mme [R], divers documents et renseignements à M. [X] relatifs à son revenu net imposable recalculé pour les années 2016 et 2017 par affectation des indemnités journalières sur l'année d'absence et précisant que son taux de prélèvement à la source reçu du service des impôts était de 27,40%. Elle lui indiquait aussi que le contrat de leasing de son véhicule ne comportant pas d'option d'achat, il devrait le restituer le 22 mai prochain. Elle joignait au courriel l'extrait d'un contrat Aviva, relatif aux modalités de versement de la retraite supplémentaire, avec une option entre un capital ou une rente. Le 15 janvier 2019, M. [X] a adressé à Mme [R] un courriel ainsi rédigé : « [...] Suite aux différentes démarches que j'ai effectuées ces dernières semaines auprès des organismes de retraite, il semblerait que mon activité professionnelle doit prendre fin le 28 février 2019. J'attends confirmation de la part de la sécurité sociale concernant le volet maladie (handicap partiel) mais cela ne semble pas être un empêchement au traitement de mon dossier. Si tu en es d'accord nous allons donc partir sur cette date d'arrêt de mon activité salariée et, dans ces conditions, pourrais-tu préparer mon départ administratif de l'entreprise. Comme mes neurones tournent en mode 'dégradé' depuis quelques temps, il me serait agréable de recevoir votre proposition de solde de tous comptes dans un délai assez bref afin que je puisse y réagir éventuellement et prendre langue avec mon conseil du le sujet. Je te remercie par avance de l'aide que tu voudras bien m'apporter dans cette dernière étape. [...]. Ce courriel était également adressé en copie à Maître Hervé Laplace, conseil de M. [X]. Par courriel du 1er février 2019, Mme [C] revenait vers M. [X] « comme convenu » lui indiquant : « [...] Afin de faire valoir vos droits à la retraite, vous avez déjà fait les demandes auprès : - de la CARSAT, - de la caisse complémentaire de retraite, - et de la surcomplémentaire AVIVA. Vis-à-vis de la société, nous avons besoin d'un mail de votre part, dans lequel, vous nous informez de votre décision de partir à la retraite au 28/02/2019. Vous pouvez adresser votre mail à [B] [R]. Je veux bien que vous me mettiez en copie de ce mail. Pourrez-vous également joindre à votre mail un document de la CARSAT justifiant que vous pouvez partir à la retraite et justifiant la date de votre départ. [...] ». Le 4 février 2019, Mme [R] écrivait à M. [X] : « [...] Je prends bonne note de ta date de départ en retraite au 28 février 2019. Je fais préparer ton solde de tout compte. [Suivent des détails sur les notes de frais dues à M. [X] pour des frais professionnels des années 2017 et 2019 (4.993,90 euros) et une demande d'envoi de ses notes de frais pour janvier et février 2019] Par ailleurs, tu trouveras en pièce jointe le nouveau bail rédigé par le service juridique pour lecture et signature. [...] ». Le 18 février 2019, Mme [R] a adressé à M. [X] le projet de son solde de tout compte, lui précisant qu'elle procédait à la résiliation de sa retraite chapeau. Le 22 février 2019, M. [X] sollicitait par courriel le mode d'emploi pour prolonger la complémentaire Santé. *** Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 25 février 2019, reçue le 27, M. [X] a indiqué à Mme [R] qu'il ne souhaitait pas solliciter son départ à la retraite en ces termes : « [...] Je reviens vers toi par rapport à ma situation professionnelle. Mes enfants s'inquiétant de ma santé compte tenu des séquelles liées à mon AVC, qui ont notamment réduit substantiellement mon acuité cognitive, je viens de faire le point avec mes conseils. [...] Tu m'as fait parvenir un projet de bulletin de paie relatif à mon départ de l'entreprise indiquant une indemnité de départ à la retraite de 19.981 € notamment, correspondant à environ deux mois de salaire. Or, je m'aperçois que tu ne m'as jamais informé de toutes les options qui s'offraient à moi ; c'est de qui ressort nettement de l'analyse des conseils que je viens de solliciter. Dans ces conditions, j'ai vraiment le sentiment d'avoir été induit en erreur compte tenu de mon état de santé et de la fragilité qui sont les miens. Je n'entends pas en conséquence solliciter mon départ à la retraite. Je te remercie de bien vouloir en prendre note. C'est la raison pour laquelle je viens de prendre attache avec la médecine du travail de [Localité 5] en vue de fixer un examen de reprise après mon arrêt maladie de 3 ans. Quelle n'a pas été ma surprise d'apprendre que je n'ai jamais figuré sur la liste des salariés de la société. [...] Je te remercie de bien vouloir régulariser la situation et de me prendre un rendez-vous dans le cadre d'une visite de reprise. Dans ce courrier, M. [X] précise ensuite avoir reçu le projet de bail commercial, mais avoir demandé à son conseil de se mettre en relation avec la directrice du pôle juridique, n'ayant pas bien saisi certaines particularités juridiques « parce que je n'ai plus les mêmes capacités de concentration et de mémoire qu'avant mon AVC. [...] ». *** Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du même jour, M. [X] a informé la CARSAT de son intention de ne pas prendre sa retraite. La lettre qui lui aurait été apportée en réponse le 5 mars 2019 n'est pas versée aux débats mais il y est fait référence dans le courrier adressé le 25 mars 2019 de saisine de la commission de recours amiable de la caisse par l'avocat, qui assiste M. [X] dans le cadre de la présente procédure, qui mentionne que son client a sollicité l'annulation d'une demande de retraite personnelle mais a mal dirigé cette demande. La suite donnée à cette saisine n'a été ni justifiée ni précisée au cours des débats mais, dans le dossier remis à la cour pour M. [X], figure une attestation de paiement de ses pensions de retraite du mois de février 2021 pour un montant net de 3.504 euros. *** Le 13 mars 2019, la société Essor a adressé à M. [X] ses documents de fin de contrat. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 mars 2019, la société, considérant que la décision de partir à la retraite de M. [X] avait été prise de manière éclairée, lui a répondu que son contrat de travail était rompu depuis le 28 février 2019,ce qui rendait impossible toute visite médicale de reprise. Par courrier daté du 8 avril 2019, le conseil du salarié a formulé différents griefs à l'encontre de l'employeur et lui a proposé un règlement amiable de leur différend qui n'a pas abouti. *** Le 18 septembre 2019, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux, soutenant que son départ à la retraite doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclamant diverses indemnités, dont des rappels de salaire sur rémunération variable et des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement rendu le 4 juin 2021, le conseil de prud'hommes a : - rejeté la pièce n°13 de M. [X], - dit que M. [X] n'a pas exprimé de façon claire et non équivoque son départ à la retraite, que son départ doit être qualifié de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que la société Essor a été déloyale dans l'exécution du contrat de travail, - rejeté la demande de rappel de salaire de M. [X], - condamné la société Essor à verser à M. [X] les sommes suivantes : * 40.000 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 29.872,71 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2.987,27 euros pour les congés payés afférents, * 59.338,34 euros à titre de complément de l'indemnité de licenciement, * 200 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution déloyale du contrat de travail, * 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les sommes dues sont soumises aux intérêts légaux à compter du prononcé de la décision, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour le préavis, les congés payés sur préavis et l'indemnité de licenciement dans la limite de 9 mois de salaire sur la base d'un salaire moyen de 9.957,57 euros, - ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail rectifiés indiquant l'ancienneté et le motif de rupture, en y rajoutant les éléments de rémunération du préavis, - mis la totalité des dépens à la charge de la société Essor, - débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par déclaration du 24 juin 2021, la société Essor a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 janvier 2022, la société Essor demande à la cour de : Sur la validité du départ à la retraite, A titre principal, - dire que le départ à la retraite de M. [X] était parfaitement valable, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 4 juin 2021 en ce qu'il a dit que M. [X] n'avait pas exprimé de façon claire et non équivoque son départ à la retraite et requalifié la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [X] les sommes suivantes : * 40.000 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 29.872,71 euros au titre du préavis, * 2.987,27 euros de congés payés afférents, * 59.338,34 euros au titre de complément sur l'indemnité de licenciement, - l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée à remettre à M. [X] une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés indiquant l'ancienneté, le motif de rupture et rajoutant les éléments de rémunération du préavis, - condamner M. [X] à lui restituer l'intégralité des sommes qui lui ont été versées dans le cadre de l'exécution provisoire, dans un délai de 8 jours à compter du prononcé du délibéré de la cour d'appel, A titre subsidiaire, si par extraordinaire le départ à la retraite de M. [X] était requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse : - ramener les demandes de dommages et intérêts au plancher du barème de l'article L. 1235-3 du code du travail, soit 3 mois de salaire, au regard de l'absence de préjudice de M. [X] qui, quoi qu'il arrive, même s'il avait été licencié pour inaptitude, serait parti à la retraite, Sur les conditions d'exécution du contrat de travail, - dire qu'elle a exécuté le contrat de travail de bonne foi, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [X] la somme de 200 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, A titre subsidiaire en cas de condamnation, - en l'absence de preuve d'un quelconque préjudice, débouter M. [X] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Sur la demande de rappel de salaire, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande de rappel de salaire, Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [X] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - l'infirmer en ce qu'il a mis à sa charge la totalité des dépens, - l'infirmer en ce qu'il l'a déboutée de la demande qu'elle a formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - en conséquence, condamner M. [X] à lui verser 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile afférents à la procédure prud'homale, - le condamner à lui verser 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile afférents à la présente procédure d'appel. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 mars 2022, M. [X] demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 4 juin 2021 en ce qu'il a condamné la société Essor au paiement des sommes suivantes : * 59.338,34 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement, * 29.872,71 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 2.987,27 euros à titre de congés payés sur préavis, - infirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, - condamner la société Essor à lui payer les sommes suivantes : * 87.451,70 euros au titre de dommages intérêts pour exécution déloyale, * 199.151,40 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif (20 mois de salaire), * 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - ordonner les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du jugement (sic), - ordonner la remise de documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 19 mars 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la rupture du contrat de travail Pour voir infirmer la décision déférée, la société appelante soutient que, nonobstant les dénégations de M. [X], la décision de départ à la retraite de celui-ci a été faite en toute connaissance de cause et en toute conscience des conséquences financières qu'elle entrainait et que sa rétractation était inopérante. En premier lieu, elle souligne que, contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, il n'y a jamais eu de discussion sur 'la mise à la retraite/départ à la retraite', les débats s'étant concentrés sur la prétendue incapacité mentale de M. [X] à décider par lui-même de rompre son contrat de travail et sur le fait qu'il n'aurait pas exprimé une volonté claire et non équivoque d'y procéder. Selon la société, il est établi que c'est M. [X] qui a pris l'initiative d'annoncer son départ et d'en préciser la date, ce dont témoigneraient : - les termes de son courriel du 15 janvier 2019 où il fait référence aux démarches qu'il a effectuées auprès des organismes de retraite, annonce la date de son départ et demande que celui-ci soit préparé, termes démontrant qu'il a sollicité de la caisse de retraite la liquidation de ses droits ; - les courriels ensuite échangés qui confirment sa volonté de départ en retraite, M. [X] ne protestant pas à réception des deux mails de Mme [R] des 4 et 18 février 2019, 'prenant bonne note de sa date de départ en retraite' puis lui adressant le montant prévisionnel de son indemnité de départ en retraite et, souhaitant connaître les modalités de portabilité du régime de prévoyance de l'entreprise le 22 février, soit quelques jours avant la date prévue pour son départ ; - sa lettre du 25 février 2019 où il indique ne pas entendre solliciter 'son départ à la retraite' ; - sa lettre du même jour à la CARSAT dont il résulte qu'il n'a pas cru partir dans le cadre d'une 'mise à la retraite' par l'employeur ; - la lettre adressée le 8 avril 2019 par le conseil de M. [X] qui n'évoque qu'un'départ à la retraite' et non une mise à la retraite résultant de l'initiative de l'employeur. En second lieu, la société fait valoir que la demande faite en novembre 2018 par M. [X] à la caisse de retraite pour voir liquider ses droits témoignent de son intention de partir à la retraite de même que les échanges de mails entre les parties au cours des mois ayant précédé la rupture, où figure expressément l'annonce de la date de son départ. Elle ajoute que la 'rétractation' de M. [X] n'était pas motivée par le fait qu'il n'aurait pas exprimé clairement sa volonté de partir à la retraite mais par le fait que la société aurait prétendument profité de ses capacités intellectuelles réduites pour l'induire en erreur sur les différents moyens de rompre son contrat de travail et, notamment un licenciement pour inaptitude. Il se prévaudrait ainsi d'un vice du consentement reposant sur son insanité d'esprit et sa prise de conscience qu'il aurait pu potentiellement percevoir une indemnité plus conséquente, s'il était parti dans le cadre d'un licenciement pour inaptitude. Or, d'une part, selon la société appelante, la preuve d'un amoindrissement de ses capacités intellectuelles n'est pas rapportée par M. [X], le seul certificat médical produit datant de juin 2018, soit 6 mois avant l'expression de sa volonté de partir en retraite et qu'au contraire, ses différentes interrogations sur son véhicule, sur le bail commercial consenti par la SCI Grain d'Orge de la Briqueterie dont il est toujours le gérant témoignent d'une parfaite compréhension de sa situation. Il ne serait pas plus démontré l'existence de manoeuvres ou d'un comportement fautif de Mme [R] pour l'inciter à partir en retraite, la société soulignant que le courriel du 15 janvier 2019 était adressé en copie au conseil de M. [X]. D'autre part, le véritable motif de la rétractation, à savoir l'appât du gain, est inopérant à invalider la décision de départ en retraite exprimée de manière claire et non équivoque par M. [X], la société faisant observer que Mme [R] n'était tenue d'aucun devoir de conseil à l'égard de celui-ci, ni de l'orienter vers une solution financièrement potentiellement plus avantageuse pour lui, d'autant plus que celui-ci était déjà assisté d'un conseil. La société souligne enfin que rien ne permet d'établir ni que M. [X] aurait été déclaré médicalement inapte, ni encore qu'il n'aurait pas pu être reclassé, ni enfin qu'il aurait été licencié pour inaptitude. * M. [X] conclut à la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a considéré que son départ en retraite devait être requalifié en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il soutient qu'il n'a jamais indiqué, de manière expresse, claire et non équivoque, son souhait de partir en retraite, ce dont témoignerait la demande qui lui a été faite le 1er février 2019 par la société de lui adresser un courrier en ce sens, courrier qu'il n'a jamais rédigé. Ainsi, selon l'intimé, il n'avait pas à 'se rétracter' d'un consentement qu'il n'avait jamais exprimé de partir en retraite. Sa demande de bénéficier de l'organisation d'une visite de reprise, parfaitement légitime après un arrêt de travail pour maladie de près de trois ans en vertu des dispositions légales et règlementaires applicables, serait d'ailleurs la démonstration de son absence de consentement et de volonté d'un départ en retraite. Or, le 27 février 2019, après que M. [X] a été mis en relation par l'intermédiaire de Maître [U] avec l'avocat l'assistant dans le cadre de la présente procédure, la société appelante a eu l'information selon laquelle le salarié ne souhaitait pas partir à la retraite, estimant avoir été floué des indemnités pouvant lui revenir dans le cadre d'un licenciement pour inaptitude. M. [X] rappelle dans ses écritures que ni ses proches, ni son conseil d'alors n'avaient de connaissance en droit social, ses droits ne lui ayant été décrits qu'après que Maître [U] l'a orienté vers un avocat spécialisé en matière sociale alors qu'il ne faisait pas la différence entre une 'mise à la retraite' et un départ en retraite à son initiative ni n'était informé des conséquences financières de cette distinction. Il soutient qu'en réalité, il a été 'mis à la retraite' par la société' alors que ses capacités cognitives étaient fortement altérées en termes de mémorisation et de concentration, ainsi qu'en témoignerait le document médical produit (sa pièce 3 : lettre du service de médecine physique et de réadaptation du CHU de [Localité 3] du 11 juin 2018). Ainsi, selon M. [X], il n'a pas donné un consentement libre et éclairé en vue de partir à la retraite, ayant d'ailleurs clairement signifié le contraire dans sa lettre du 25 février 2019, reçue le 27 par la société. *** Aux termes des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord dans les conditions du titre troisième, lequel, dans la section 1 du chapitre VII, consacrée aux ruptures à l'initiative du salarié, prévoit le départ en retraite de celui-ci, défini comme une démission motivée par la liquidation par le salarié de ses pensions de retraite. Sauf convention collective prévoyant des modalités particulières quant à la demande de départ en retraite, aucun formalisme particulier n'est prévu. Cependant, le départ en retraite doit reposer sur la manifestation claire et non équivoque du salarié de sa volonté de mettre fin à son contrat de travail en respectant en principe un préavis dont la durée est déterminée conformément aux dispositions de l'article 1234-1 du code du travail, soit en l'espèce deux mois, compte tenu de l'ancienneté de M. [X] et en l'absence d'une part, de convention collective applicable à la relation contractuelle et, d'autre part, du renvoi par l'article 15 du contrat de travail à l'article L. 1234-1. Dans l'appréciation du caractère clair et non équivoque de la volonté du salarié de solliciter son départ en retraite, il peut être tenu compte des circonstances contemporaines ayant entouré ce départ. En l'espèce, il résulte de la lettre de refus de la rétractation du départ en retraite adressée par la société à M. [X], que c'est au cours de la rencontre entre celui-ci et Mme [R] du 20 novembre 2018, que celle-ci a alerté le salarié sur la fin prochaine de son indemnisation par la sécurité sociale prévue à février 2019, la durée de son arrêt de travail pour maladie atteignant la durée maximale de 3 ans à cette date. Le courriel adressé le 13 novembre 2018 par M. [X] établit que celui-ci n'était guère informé de ses droits, sur lesquels il interrogeait la société, en remerciant Mme [R] 'd'éclairer sa lanterne' et ne caractérise pas la volonté de M. [X] de faire valoir ses droits à la retraite et les réponses qui lui ont été apportées les 14 et 18 décembre 2018 par Mme [C] n'étaient que de simples renseignements sur certains aspects matériels et financiers d'une rupture du contrat. Le courriel du 15 janvier 2019 par lequel M. [X] fait état 'des démarches effectuées ces dernières semaines auprès des organismes de retraite' n'est pas plus la démonstration de la volonté clairement exprimée de son départ en retraite, M. [X] indiquant : 'il semblerait que mon activité professionnelle doit prendre fin le 28 février 2019", l'usage du verbe devoir traduisant bien qu'il ne s'agissait pas d'un choix mais bien plus d'une décision qui s'imposait à lui. Par ailleurs, sa demande d'une proposition de solde de tout compte afin de le soumettre à son conseil démontre que sa décision n'était pas encore prise et était subordonnée aux conditions de son indemnisation. La réponse faite par Mme [R] : 'Je prends bonne note de ta date de départ à la retraite au 28 février 2019" le 4 février 2019, soit à une date où la proposition de solde de tout compte n' avait pas encore été adressée à M. [X], ne peut être considérée comme l'expression de la volonté du salarié, ne reposant que sur l'interprétation donnée par l'employeur du courriel de M. [X] du 15 janvier 2019 et alors que celui-ci n'avait pas encore envoyé un écrit pour informer la société de sa décision de partir à la retraite, malgré la demande expresse faite à ce titre par Mme [C] le 1er février 2019. M. [X] n'a d'ailleurs jamais envoyé à la société une demande en ces termes. La proposition de solde de tout compte a été adressée à M. [X] le 18 février 2019. A réception, M. [X] a sollicité à nouveau un renseignement sur les conditions de portabilité du régime complémentaire santé souscrit par l'entreprise sans, là encore, qu'il puisse s'en déduire la manifestation claire et non équivoque de sa volonté de partir en retraite. Enfin, lorsque son consentement a été éclairé par les explications d'un avocat, M. [X] a expressément et clairement exprimé qu'il ne souhaitait pas une rupture à son initiative. Il importe peu à cet égard que cette décision ait été dictée par l'espérance de meilleures considérations financières, que le salarié ait sollicité la liquidation de ses droits à retraite, demande qui, en l'état des pièces produites n'est pas établie - M. [X] ayant seulement indiqué avoir effectué des démarches auprès des organismes de retraite- ou encore que la caisse de retraite n'ait pas accédé à sa demande d'annulation de la liquidation de ses droits. Il ne saurait ainsi être retenu que M. [X] a manifesté sa volonté claire et non équivoque de partir en retraite. La société, informée du choix du salarié le 27 février 2019, soit la veille de la date initiale de départ, ne pouvait dès lors qu'en tirer les conséquences, à savoir que le contrat de travail n'était pas rompu. Le refus opposé à M. [X], au motif que celui-ci avait manifesté sa volonté de faire valoir ses droits à la retraite, doit dès lors s'analyser en une rupture imputable à l'employeur, constituant un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef. Sur les demandes financières de M. [X] au titre de la rupture M. [X] revendique un salaire mensuel de référence de 9.957,57 euros que la société ne conteste pas, soulignant le caractère excessif de sa demande de dommages et intérêts, à savoir 199.151,40 euros représentant 20 mois de salaire (20 x 9.957,57). La rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [X] est fondé dans sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ainsi qu'au titre de l'indemnité légale de licenciement. Compte tenu de son ancienneté et de sa qualité de cadre, c'est à juste titre que les premiers juges ont alloué à M. [X] les sommes de 29.872,71 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2.87,27 euros bruts pour les congés payés afférents ainsi que, dans la limite de la demande, 59.338,34 euros au titre de l'indemnité de licenciement. S'agissant de la somme sollicitée à titre de dommages et intérêts, compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [X], de son âge, de son ancienneté et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, c'est à juste titre que les premiers ont évalué à 40.000 euros la somme de nature à réparer le préjudice subi par M. [X] du fait de la rupture de son contrat de travail en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ces chefs. Sur la demande à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'une exécution déloyale du contrat de travail M. [X] sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 87.451,70 euros à titre de dommages et intérêts, invoquant les manquements de celle-ci à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail qui résulteraient des éléments suivants: - la société l'aurait poussé à solliciter son départ en retraite et ne l'a pas informé de ses droits à solliciter une visite de reprise ; - elle a refusé de lui communiquer les éléments liés à sa rémunération variable, lui opposant la prescription de sa demande et se refuse toujours à cette communication, malgré la demande qui lui en a été faite dans le courrier adressé par son conseil le 8 avril 2019 ; - bien qu'il ait relevé d'une convention de forfait, la société n'a mis en place aucun entretien annuel ni document de contrôle de son temps de travail et de repos. La société conclut au rejet des prétentions de M. [X] à ce titre. Elle fait tout d'abord exposer que M. [X] a seulement sollicité le détail des affaires dont il avait la charge au jour de son arrêt de travail et non dans le but de vérifier sa rémunération variable, qu'en réalité un échange a bien eu lieu à ce sujet entre les parties mais que la rémunération variable avait été mise sous séquestre dans l'attente du règlement d'un litige avec l'un des anciens clients du salarié. Le contentieux avec ce client ayant été perdu, les parties ont convenu qu'aucune rémunération variable n'était due. La société fait ensuite valoir que la convention de forfait prévue au contrat de M. [X] était parfaitement régulière et qu'aucune demande n'est présentée au titre des heures supplémentaires éventuellement effectuées, qui au demeurant serait prescrite. *** L'existence de pressions qu'aurait exercées la société pour inciter M. [X] a solliciter son départ en retraite n'est pas établie étant observé que l'obligation de loyauté ne peut se confondre avec un devoir de conseil. Ce manquement de la société ne peut être retenu. * La lecture de l'avenant signé entre M. [X] et la société le 25 septembre 2020, portant résiliation de la convention de séquestre conclue entre les parties en exécution de la clause de garantie qui avait été stipulée à l'article 9.3 de l'acte de cession des actions, versé aux débats par l'appelante (sa pièce19), démontre que compte tenu du passif restant à charge du cessionnaire, la rémunération variable du cédant est restée acquise à la société. Le manquement allégué au sujet de la rémunération variable n'est donc pas établi. * Au constat que la société ne justifie ni même ne soutient avoir respecté l'obligation d'assurer le respect du droit au repos du salarié et l'articulation de son temps de travail avec sa vie personnelle lui incombant même en présence d'une convention de forfait annuel en jours travaillés, le manquement invoqué par M. [X] à ce titre est établi. Au regard de la durée de l'activité exercée pour le compte de la société par M. [X], c'est à juste titre que les premiers juges ont évalué à 200 euros la somme de nature à réparer le préjudice subi par l'intimé. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef. Sur les autres demandes Il sera relevé que M. [X] ne soutient pas en cause d'appel la demande de rappel de salaire qu'il formulait en première instance. Le jugement qui a rejeté sa demande à ce titre qu'il a considérée comme prescrite, sera confirmé. Le jugement déféré sera également confirmé, dans la limite de la demande, quant au point de départ des intérêts au taux légal. La société devra délivrer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée. La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à M. [X] la somme complémentaire de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré dans l'intégralité de ses dispositions, Y ajoutant, Ordonne à la société Essor de délivrer à M. [X] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Condamne la société Essor aux dépens ainsi qu'à verser à M. [X] la somme complémentaire de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire