Cour de cassation, 09 mai 2019. 17-16.910

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 mai 2019 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 718 F-D Pourvoi n° H 17-16.910 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. U... M..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 14 mars 2017 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La société Adrexo a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. M..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant sur renvoi après cassation (Soc., 11 février 2015, n° 13-22.973), qu'engagé le 7 avril 1998 en qualité de distributeur de documents publicitaires et de journaux gratuits par la société Distrib'ouest, devenue société Adrexo, M. M... a exercé différents mandats de représentation du personnel ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la condamnation du salarié à lui rembourser les heures de délégation payées et ce dernier a formé des demandes reconventionnelles relatives tant à l'exécution qu'à la rupture du contrat de travail ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et les premier à troisième moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 3322-1 et L. 3324-5 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande formée par le salarié au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, l'arrêt retient que ses droits auraient été différents au regard du rappel de salaire alloué mais que dès lors que l'évaluation de la réserve de participation comme sa répartition sont nécessairement devenues chaque année « définitives », aucun rappel de prime de participation, qu'il est impossible de calculer a posteriori, ne saurait lui être octroyé ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'ayant condamné l'employeur à verser un rappel de salaire en conséquence de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, la cour d'appel, qui devait déterminer la part dont le salarié avait été privé à l'occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. M... en paiement d'une prime de participation aux résultats de l'entreprise, l'arrêt rendu le 14 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; Condamne la société Adrexo aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. M.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société Adrexo à verser à Monsieur M... la somme de 57 223,77 € "incidence des congés payés incluse" à titre de rappel de salaires pour la période du 7 juillet 1998 au 1er avril 2009 et, sur cette base, d'AVOIR fixé à 9 393,84 € "incidence congés payés comprise", 1 758 €, 4 614,75 € et 20 743,33 € le montant de la prime d'ancienneté, des indemnités de rupture et celui de l'indemnité pour violation du statut protecteur allouées au salarié, et d'AVOIR débouté Monsieur M... de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Il résulte de l'article L. 3123-1 du code du travail qu'en cas de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, la durée du travail en résultant correspond à la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, à la durée fixée conventionnellement ; que ces dispositions obligent l'employeur à appliquer au salarié concerné la durée légale de travail à temps plein ou, si elle est inférieure, la durée fixée conventionnellement, pour la période au titre de laquelle est ordonnée la requalification ; QUE le contrat de travail à temps partiel de Monsieur M... a été requalifié en contrat à temps complet depuis sa signature le 7 avril 1988 ; qu'il n'est pas allégué ni a fortiori justifié d'une quelconque disposition conventionnelle applicable à la relation de travail dérogeant à la durée légale du travail ; qu'il suit de là que les sommes dues à Monsieur M... doivent être calculées sur la base du Smic horaire alors en vigueur : - du 7 juillet 1998 au 31 décembre 1999 à raison de 39 heures par semaine ou 169 heures par mois, - à compter du 1er janvier 2000 et jusqu'au 1er avril 2009 à raison de 35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois ; QUE le respect du Smic s'apprécie à chaque échéance de paie et, pour un salarié rémunéré au mois, il n'y a pas de compensation possible d'un mois sur l'autre ; que la société Adrexo ne peut donc déduire du rappel de salaire ainsi calculé la part de salaire mensuel perçu par Monsieur M... qui, pour certains mois, a été supérieure au Smic ; QU' au regard des documents soumis à l'appréciation de la cour, et sur ces bases, il est dû à Monsieur M... à titre de rappels de salaire pour la période allant du 7 juillet 1998 au 1er avril 2009 la somme totale brute de 57 223,77 euros, incidence des congés payés incluse" ; 1°) ALORS QU'il résulte tant de l'accord du 28 mars 2000 portant sur l'aménagement et la réduction du temps de travail chez SDP Adrexo (titre V) que de l'article 32 §.1er de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 que la réduction de la durée du travail ne doit entraîner aucune réduction de rémunération de sorte que les salariés "ne peuvent percevoir postérieurement au 1er janvier 2000 un salaire mensuel inférieur au produit du salaire minimum de croissance en vigueur à la date de la réduction par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de cent soixante neuf heures" ; qu'il résulte de ces dispositions qu'à compter du 1er janvier 2000, la rémunération de Monsieur M... ne pouvait être inférieure au produit du SMIC horaire en vigueur à cette date par l'horaire collectif applicable dans l'entreprise, soit cent soixante neuf heures, montant indexé chaque année selon l'évolution de l'indice des prix à la consommation ; qu'en décidant, au contraire, qu'à compter de cette date, sa rémunération devait être calculée " sur la base du SMIC horaire alors en vigueur à raison de 35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois", la Cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles et légales susvisées ; 2°) ALORS en toute hypothèse QU'en condamnant la Société Adrexo au paiement de " la somme totale brute de 57 223,77 euros, incidence des congés payés incluse", qui ne correspond ni à la demande du salarié, ni à celle de l'employeur, cependant que les droits de Monsieur M... au titre de "l'incidence congés payés" étaient contestés par les parties, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-1, L. 3141-1 et L. 3141-22 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur M... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires au titre de la participation aux résultats de l'entreprise ; AUX MOTIFS QUE " Aux termes de l'article L. 3322-1 et suivants du code du travail la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise ; qu'elle prend la forme d'une participation financière à effet différé calculée en fonction notamment du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation ; qu'elle est obligatoire dans les entreprises employant au moins 50 salariés telle que la société Adrexo ; que la base, les modalités de calcul ainsi que les modalités d'affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord d'entreprise et, à défaut d'accord, par la loi ; QU'il résulte des dispositions des articles L. 3324-1 à L. 3424-9 du code du travail que la réserve spéciale de participation est calculée après clôture des comptes, en fonction d'une formule prenant en compte le bénéfice net, les capitaux propres, les salaires et la valeur ajoutée ; que les sommes versées au sein de cette réserve sont ensuite réparties entre les salariés au prorata de la rémunération perçue (sauf modalités autres résultant de l'accord de participation signé dans l'entreprise ici non produit) dans la limite de plafonds déterminés par décret, le montant de cette participation étant fixé après la clôture de l'exercice ; QU'il suit de là qu'en effet, comme le soutient la société Adrexo, et alors même que les droits de Monsieur M... auraient été différents au regard du rappel de salaire alloué, ce qui serait de nature à lui ouvrir droit à une indemnisation pour perte de chance de percevoir cette prime, dès lors que l'évaluation de la réserve de participation comme sa répartition sont nécessairement devenues chaque année ''définitives'', aucun rappel de prime de participation, qu'au demeurant il est impossible de calculer a posteriori, ne saurait lui être octroyé ; qu'il s'en déduit que Monsieur M..., dont la demande ne porte expressément que sur le paiement d'un rappel de prime qui au demeurant ne peut être évalué, comme il le fait, au prorata des rappels de salaire auxquels il indique avoir droit, doit en être débouté" ; ALORS QUE sous réserve d'une durée minimum d'ancienneté dans l'entreprise, qui peut être exigée et ne peut excéder six mois, tous les salariés de l'entreprise où a été conclu un accord de participation doivent pouvoir bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise proportionnellement aux salaires perçus, dans la seule limite de la prescription applicable à cette demande ; qu'en privant Monsieur M... de ce droit au motif inopérant " que l'évaluation de la réserve de participation comme sa répartition sont nécessairement devenues chaque année ''définitives'', la Cour d'appel a violé les articles L. 3322-1 et L. 3324-5 du Code du travail. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel de M. M... en date du 7 avril 1988 en contrat de travail à temps plein, dit et jugé le salarié recevable en toutes ses demandes en paiement tirées de l'exécution de son contrat de travail à compter du 7 juillet 1998 et condamné, en conséquence, la société Adrexo à lui verser les sommes de 57.223,77 € de rappel de salaire, congés payés inclus, 9 393,84 € de rappel de prime d'ancienneté, congés payés inclus, 28.899,78 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 3.487,48 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus, 8787,92 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le tout sous déduction des sommes d'ores et déjà versées à M. M... à ces titres ; AUX MOTIFS QUE, sur la requalification : aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail de contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et pour combattre cette présomption il appartient à l'employeur d'établir : - d'une part la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, - d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives ; qu'il ne fait pas débat en l'espèce que le seul contrat de travail à temps partiel liant les parties qui est en date du 7 avril 1988, ne mentionne pas la durée de travail convenue et il n'est produit aucun document permettant de constater qu'a un quelconque moment au cours de la relation contractuelle, une durée exacte hebdomadaire et/ou mensuelle de travail a été convenue entre les parties ; que le fait que le salarié aiT refusé de signer l'avenant à temps partiel modulé qui lui a été soumis en juillet 2005 est sans conséquence sur ce point ; qu'il suit de là que sans qu'il soit besoin pour la cour d'aller au-delà de ce constat dont il se déduit que la société Adrexo ne renverse pas la présomption de contrat de travail à temps complet, il y a lieu de faire droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de M. M... en un contrat de travail à temps complet à compter du 7 avril 1988 ; que sur les conséquences : quel que soit le motif de la requalification, celle-ci ouvre droit pour le salarié à un rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire qu'il aurait dû percevoir dans le cadre d'un contrat à temps complet et celui qu'il a effectivement perçu ; que M. M... a été salarié de la société devenue Adrexo du 7 avril 1988 au 1er avril 2009 ; que sur les rappels de salaire : il résulte de l'article L. 3123-1 du code du travail qu'en cas de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, la durée du travail en résultant correspond à la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, à la durée fixée conventionnellement ; que ces dispositions obligent l'employeur à appliquer au salarié concerné la durée légale de travail à temps plein ou, si elle est inférieure, la durée fixée conventionnellement, pour la période au titre de laquelle est ordonnée la requalification ; que le contrat de travail à temps partiel de M. M... a été requalifié en contrat à temps complet depuis sa signature le 7 avril 1988 ; qu'il n'est pas allégué ni a fortiori justifié d'une quelconque disposition conventionnelle applicable à la relation de travail dérogeant à la durée légale du travail ; qu'il suit de là que les sommes dues à M. M... doivent être calculées sur la base du Smic horaire alors en vigueur : - du 7 juillet 1998 au 31 décembre 1999 à raison de 39 heures par semaine ou 169 heures par mois, - à compter dur janvier 2000 et jusqu'au 1er avril 2009 à raison de 35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois ; que le respect du Smic s'apprécie à chaque échéance de paie et, pour un salarié rémunéré au mois, il n'y a pas de compensation possible d'un mois sur l'autre ; que la société Adrexo ne peut donc déduire du rappel de salaire ainsi calculé la part de salaire mensuel perçu par M. M... qui, pour certains mois, a été supérieur au Smic ; qu'au regard des documents soumis à l'appréciation de la cour, et sur ces bases, il est dû à M. M... à titre de rappels de salaire pour la période allant du 7 juillet 1998 au 1er avril 2009 la somme totale brute de 57.223,77 euros, incidence des congés payés incluse ; que sur le rappel de prime d'ancienneté : la société Adrexo, qui a été soumise à la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 étendue par arrêté du 16 juillet 2004 du seul fait de son activité, ne conteste pas avoir continué à verser à M. M..., au titre des avantages acquis, une prime d'ancienneté dans son taux et sa progression prévus par la convention collective nationale de la publicité antérieurement appliquée à la relation de travail ; que l'article 18 de la convention collective de la publicité prévoit au bénéfice des salariés une prime d'ancienneté calculée sur le salaire minimum de base correspondant à la qualification du salarié et précise qu'elle ne devra pas être inférieure à 3% pour 3 années d'ancienneté et qu'à partir de la 4ème année d'ancienneté ce taux sera majoré de 1% par année supplémentaire sans pouvoir être supérieure à 20 % ; que le point de départ de l'ancienneté est celui qui coïncide avec la date de départ du contrat de travail ; que M. M... bénéficiait d'une prime au taux de 10% en juillet 1998 ; qu'au regard des rappels de salaire ci-dessus alloués et du taux progressif de ta prime, M. M... est fondé en sa demande en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté à hauteur de la somme de 9.393,84 euros brut incidence des congés payés incluse ; que sur les suites indemnitaires de la résiliation judiciaire : sur l'indemnité pour violation du statut protecteur : le contrat de travail de M. M... a fait l'objet d'une résiliation aux torts de l'employeur dont les parties s'accordent sur le fait qu'elle a été effective le 1er avril 2009 ; que M. M... avait été élu délégué du personnel pour 4 ans (L. 2314-26 du code du travail) le 6 avril 2006 ; que son mandat expirait donc le 5 avril 2010 et la protection (L. 2411- 5) le 5 octobre 2010 ; qu'il s'ensuit qu'il est fondé à solliciter une indemnité forfaitaire égale à la rémunération brute qu'il aurait dû percevoir du 1er avril 2009 au 5 octobre 2010 qui s'élève à la somme nette de 28.899,78 euros, dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre ; que l'indemnité due à ce titre à M. M... est une indemnité forfaitaire de sorte qu'il ne peut prétendre au paiement de congés payés y afférents ; que sur l'indemnité compensatrice de préavis : le contrat de travail a été rompu le 1er avril 2009 ; que M. M... avait droit à un préavis de deux mois ; qu'au regard de la rémunération qu'il aurait dû percevoir s'il avait continué à travailler jusqu'à l'expiration de son préavis, il lui est dû une indemnité brute de 3.487,48 euros, incidence des congés payés incluse, dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : ensuite de l'arrêté d'extension de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 entrée en vigueur le 1er juillet 2005 et du seul du fait de son appartenance à la branche d'activité qu'elle régit, la relation de travail entre la société Adrexo et ses salariés s'est trouvée de plein droit, automatiquement et immédiatement soumise à cette convention collective ; que pour prétendre au versement d'une indemnité de licenciement telle que prévue par la convention collective de la publicité (article 31) antérieurement applicable, M. M... prétend que la société Adrexo a entendu volontairement lui maintenir le bénéfice des avantages de cette convention collective qui, dès lors qu'ils lui sont plus favorables, doivent trouver application, la preuve en étant qu'elle a continué à lui verser la prime d'ancienneté prévue par la convention collective de la publicité ; que le seul maintien au bénéfice du salarié de l'avantage acquis que constituait le versement d'une prime d'ancienneté plus favorable ne suffit pas à établir que l'employeur a entendu, par un engagement unilatéral non équivoque, continuer à appliquer à M. M... l'intégralité des dispositions de la convention collective de la publicité qui, de droit et par le seul effet de la nature de son activité, n'était plus applicable ; que l'employeur a d'ailleurs dans un courrier en réponse au refus de M. M... de signer un contrat de travail à temps partiel modulé (12 et 13) clairement indiqué que la nouvelle convention collective et l'accord d'entreprise subséquent s'appliquaient désormais à la relation de travail ; que le bénéfice des dispositions afférentes au licenciement n'était pas un avantage acquis au salarié avant que la résiliation judiciaire, qui en a les effets, soit prononcée ; que les conditions de la rupture du contrat de travail s'apprécient au jour de cette rupture et les conséquences de cette rupture ne sont pas des droits que M. M... tient de son contrat de travail ; que la convention collective de la distribution (article 16-3 : indemnité de licenciement) prévoit qu'il est alloué aux salariés ayant au minimum 1 an d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité distincte du préavis s'établissant comme suit : - 20% de la moyenne mensuelle des 3 dernières rémunérations mensuelles perçues par l'intéressé ou de la moyenne de la rémunération mensuelle rapportée sur les 12 derniers mois, par année complète de présence jusqu'à 5 ans d'ancienneté, - 25% pour chaque année comprise entre 5 et 10 ans, - 30 % par année au-delà de 10 ans d'ancienneté ; que pour toute fraction d'années supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence ; que l'indemnité conventionnelle est majorée de 10% pour les salariés âgés de plus de 50 ans ; que la base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement prend en compte selon la méthode la plus favorable soit la moyenne des 3 derniers mois de salaire perçus soit la moyenne des 12 derniers mois ; que par application de ces dispositions, sur la base d'une rémunération mensuelle moyenne de 1.585,22 euros qu'aurait dû percevoir le salarié du fait de la requalification, l'indemnité de licenciement due à M. M..., dont le contrat de travail du 7 avril 1988 a été effectivement rompu le 1er avril 2009, s'élève à la somme de 8.787,92 euros dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre ; que sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. M... avait plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise Adrexo qui emploie plus de 11 salariés ; qu'au regard des conditions de la rupture du contrat de travail, de la rémunération brute qu'il aurait dû percevoir au moment de la rupture, prime d'ancienneté incluse, de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge et des conséquences qui en sont découlées, le préjudice de M. M... sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 15.000 euros dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre ; 1°) ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition sur la semaine ou sur le mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Société Adrexo faisait expressément valoir que M. M... pouvait effectuer chaque semaine le nombre de vacations de son choix et selon les modalités et horaires par lui déterminées, ce qui ressortait notamment des annexes jointes à ses bulletins de paie mentionnant les heures de travail effectuées et rémunérées ; que l'employeur en déduisait que le salarié bénéficiait d'une totale liberté dans la définition de sa durée du travail et de son rythme de travail, en sorte qu'il n'était pas tenu de rester constamment à sa disposition (cf. conclusions d'appel p. 11 § 7 à p. 17 pénultième) ; que, pour accueillir la demande de M. M... en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la cour d'appel a énoncé que « il ne fait pas débat en l'espèce que le seul contrat de travail à temps partiel liant les parties qui est en date du 7 avril 1988, ne mentionne pas la durée de travail convenue et il n'est produit aucun document permettant de constater qu'a un quelconque moment au cours de la relation contractuelle, une durée exacte hebdomadaire et/ou mensuelle de travail a été convenue entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'autonomie dont jouissait le salarié dans la détermination de sa durée du travail et l'organisation de son temps de travail ne permettait pas d'établir que les parties étaient convenues d'une durée du travail inférieure à la durée légale du travail dont les modalités d'exécution étaient connues de lui, si bien qu'il ne demeurait pas, en dehors de la réalisation de ses tournées, à la disposition de l'employeur pour accomplir un travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QU'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions d'appel de l'employeur (cf. conclusions d'appel p. 11 § 7 à p. 17 pénultième) de nature à établir que le salarié, non seulement connaissait sa durée du travail et le rythme de travail auquel il allait travailler, mais encore qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à disposition, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. M... la somme nette de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-paiement en son temps, en sus du salaire à temps partiel, de la prime de qualité ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de prime de qualité : M. M... a perçu à compter d'avril 1993 une prime de qualité ; qu'il résulte en effet d'un historique des rémunérations SDP établi le 26 juin 1996 qu'une prime de qualité était prévue au bénéfice de tous les salariés sous conditions d'avoir plus de 6 mois d'ancienneté au premier jour du mois et d'avoir perçu plus de 1.500 francs net (net fiscal +IK) le mois précédent pour être primable le mois N payable en N+1 ; que le montant de la prime de qualité était calculé sur le nombre d'exemplaires distribués (mois N) multiplié par un montant unitaire fixé ; que cette prime a été réduite par l'employeur en juillet 1997 puis supprimée en 2001 ; que la prescription de toute demande au titre du contrat de travail a été interrompue ainsi que plus avant considéré par la cour par la saisine du conseil de prud'hommes en 2003 ; que la demande est donc recevable pour la période postérieure au 7 juillet 1998 ; que l'historique ci-dessus évoqué, le fait que M. M... en a régulièrement bénéficié à compter d'avril 1993 jusqu'en 2001 et la circonstance non contestée qu'elle ait été modifiée dans ses modalités d'évaluation à compter de la paye de fin juillet 1997 par la société Adrexo suffisent à considérer que cette prime, par sa constance, sa généralité et sa fixité manifestait la volonté de l'employeur de s'engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage ; que la société Adrexo ne prétend pas et a fortiori ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle a respecté les exigences de l'article L 2232-16 du code du travail qui l'obligeait, tant lors de la modification des paramètres d'évaluation de cette prime intervenue en juillet 1997 que lors de sa suppression en 2001, à informer les IRP, à informer individuellement chaque salarié et à respecter un délai de prévenance suffisant, ces trois exigences étant cumulatives ; qu'il suit de là que ces modifications puis la suppression de cette prime sont inopposables à M. M... ; que pour autant, le salaire à retenir pour établir la comparaison avec le Smic doit englober tous les éléments de rémunération constituant la contrepartie directe du travail et notamment les primes individuelles de rendement et de production ; qu'ainsi en l'espèce, comme le soutient justement la société Adrexo, la prime qualité, dont le montant était calculé sur le nombre d'exemplaires distribués, doit être intégrée à la rémunération effectivement perçue par le salarié qui comparée au Smic, a permis à la cour de lui accorder un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu'il a perçu et un salaire équivalent au Smic auquel il pouvait prétendre ; que dès lors, accorder à M. M... un rappel de prime de qualité aurait pour effet de réduire d'autant la somme qui lui a été allouée ci-dessus par la cour à titre de rappel de salaire ; qu'il suit de là que M. M... doit être débouté de sa demande de rappel de prime de qualité en sus de sa demande de rappel de salaire subséquente à la requalification à laquelle il a été fait droit à hauteur de la somme brute de 57.174,24 euros incidence des congés payés incluse ; que M. M... a débuté son activité syndicale en 1997 ; qu'il prétend qu'à compter de cette période il a fait l'objet d'une discrimination syndicale caractérisée par le fait pour son employeur de réduire considérablement les missions confiées ce qui lui a causé un préjudice caractérisé par une perte de chance de percevoir la prime qualité à laquelle il avait droit ; qu'il n'est pas discuté par la société Adrexo qu'à partir de cette année-là, le nombre de documents confiés à la distribution de M. M... (qui entre 1992 et 1997 étaient en moyenne de 700.000) a été considérablement réduit jusqu'à ne plus s'élever qu'a 85.000 en 2001 et 2002 et à 39.800 en 2003 pour ensuite être, chaque armée, 2009 non compris, de l'ordre de 300.000 ; que cette diminution importante du nombre de documents à distribuer, et donc du travail confié, est corrélative au début de l'activité syndicale de M. M..., qui indique, sans être contredit, qu'il a toujours exercé son activité syndicale en dehors de ses heures de distribution qu'il n'a jamais refusé d'effectuer ; qu'elle laisse présumer une discrimination ; que la société Adrexo ne présente aucune observation sur cette demande et ne justifie pas que cette réduction importante de travail confié était justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination ; qu'elle ne peut opposer à M. M... une quelconque autorité de chose jugée de ce chef alors que la seule discrimination jusqu'alors évoquée par le salarié servait de fondement à sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive de la société Adrexo en remboursement des heures de délégation ; que pour autant si la perte de chance alléguée est avérée, le préjudice qui en est découlé ne peut résulter que de la non-perception de cette prime par le salarié au moment où elle aurait dû lui être versée alors en sus de son salaire à temps partiel ; qu'en effet par l'effet de la requalification et du rappel de salaire subséquent alloué, M. M... a été postérieurement rempli de ses droits à ce titre ; qu'il suit de là que l'indemnisation du salarié sera justement évaluée à la somme de 1.000 euros ; 1°) ALORS QUE l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts au taux légal, lesquels ne sont dus qu'à compter de la demande en justice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « la prime qualité, dont le montant était calculé sur le nombre d'exemplaires distribués, doit être intégrée à la rémunération effectivement perçue par le salarié qui comparée au Smic, a permis à la cour de lui accorder un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu'il a perçu et un salaire équivalent au Smic auquel il pouvait prétendre » et qu'« accorder à M. M... un rappel de prime de qualité aurait pour effet de réduire d'autant la somme qui lui a été allouée ci-dessus par la cour à titre de rappel de salaire » ; que, pour allouer à M. M... une somme forfaitaire de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement en son temps, en sus du salaire à temps partiel, de la prime de qualité, elle a alors retenu que « le préjudice qui en est découlé ne peut résulter que de la non-perception de cette prime par le salarié au moment où elle aurait dû lui être versée alors en sus de son salaire à temps partiel », puisque « par l'effet de la requalification et du rappel de salaire subséquent alloué, M. M... a été postérieurement rempli de ses droits à ce titre » ; qu'en statuant ainsi, quand elle ne pouvait accorder au salarié à ce titre que des intérêts au taux légal, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable ; 2) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts moratoires et ne donne lieu à dommages et intérêts qu'en cas de mauvaise foi caractérisée de l'employeur ayant généré pour le débiteur un préjudice distinct de celui résultant de ce retard, qu'il appartient au demandeur de caractériser ; qu'en se bornant à constater que le retard dans le paiement de la prime de qualité de la société Adrexo était constitutif d'une faute à l'origine d'une perte de chance pour le salarié de la percevoir au moment où elle aurait dû lui être versée, pour attribuer à M. M... la somme forfaitaire de 1.000 euros, sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par le salarié qui serait distinct de celui résultant du retard dans le paiement du salaire, la cour d'appel a encore violé l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. M... la somme de 18.000 € à titre de solde d'indemnités kilométriques ; AUX MOTIFS QUE sur la demande au titre des frais professionnels : la demande de M. M... porte exclusivement sur les frais de transport qu'il soutient avoir engagés dans l'intérêt de l'employeur ; qu'ainsi que plus avant considéré par la cour, le salarié est recevable à en demander le rappel à compter de juillet 1998 ; qu'en préalable et sur ce point, il ne peut faire utilement débat que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au Smic ; qu'au cas d'espèce il n'est pas contesté qu'aucun document contractuel signé par les parties ne comporte de clause prévoyant le remboursement forfaitaire des frais professionnels de M. M... ; que son contrat de travail originel et unique le contraint même à souscrire une « assurance affaire » de façon à dégager la responsabilité de l'employeur ; qu'il s'en déduit que M. M... est fondé à se voir rembourser tous les frais qu'il justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle ; qu'il ne peut être contesté qu'au regard du travail confié à M. M..., celui-ci avait l'obligation de venir en voiture chercher au dépôt de Vannes les prospectus avant de les distribuer sur les secteurs sur lesquels il était affecté, tous situés à Auray, une distance d'environ 20 kms séparant ces deux agglomérations, - que la société Adrexo n'a jamais mis de véhicule à la disposition de son salarié, - que dès lors que l'utilisation de son véhicule personnel était nécessaire à l'exécution de son activité professionnelle de distributeur, le salarié avait l'obligation de se rendre de son domicile jusqu'au dépôt de Vannes avec ledit véhicule utilisé par la suite pour sa distribution, étant noté que le fait que le temps de trajet domicile/lieu de travail ne soit pas considéré comme du temps de travail effectif est sans conséquence, le salarié ne demandant pas paiement de ce temps ; qu'il suit de là que le salarié est fondé en sa demande de remboursement de l'intégralité des frais d'utilisation de son véhicule (domicile/ lieu de travail/domicile) sous la seule réserve qu'il en justifie et déduction devant être faite de la somme qu'il a pu percevoir à ce titre en application des accords collectifs et dont la société Adrexo ne disconvient pas que, sur la période non prescrite, elle s'est élevée à 8.085,10 euros ; que la somme due à ce titre à M. M... doit être fixée en considération notamment : - du barème fiscal qui est un indicateur comme un autre et dont le fait qu'il soit fixé par l'administration fiscale n'est pas de nature à en exclure la prise en compte, - de la distance dont il est justifié qu'elle a été effectivement parcourue étant noté que, contrairement à ce qu'il soutient, il ne résulte d'aucun des documents produits notamment en pièces 66 à 69 que le salarié ait été conventionnellement et/ou contractuellement contraint de revenir au dépôt situé à Vannes immédiatement après sa distribution sur les secteurs attribués d'Auray (avant de rejoindre son domicile [...] ; qu'il sera ainsi pris en compte pour chaque journée de travail, et au-delà de la distance parcourue au cours de sa distribution sur les secteurs (Saint Goustan, Kerbois, la gare, Gumenen et Hôpital) évaluée à une moyenne de 3 Kms : un trajet domicile [...] /dépôt à Vannes (environ 30 kms), puis un trajet Vannes/Auray secteur de distribution (environ 25 kms) puis un trajet Auray secteur de distribution/[...] (environ 8 à 10 kms) soit en moyenne 68 à 70 kms par jour travaillé ; qu'il apparaît que M. M... a effectué des tournées de distribution à raison de 55 jours en 1998, 107 jours en 1999, 77 jours en 2000, 20 jours en 2001, 18 jours en 2002, 14 jours en 2003, 60 jours en 2004,87 jours en 2005, 78 jours en 2006,78 jours en 2007, 95 jours en 2008 et 18 jours en 2009 ; que sur ces bases, au regard des documents soumis à l'appréciation de la cour, la somme restant due à M. M... au titre de l'intégralité de ses frais professionnels d'utilisation de son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle doit être fixée à 18.000 euros ; 1°) ALORS QUE selon l'annexe III de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'avenant n° 8 du 1er juin 2006 relatif aux frais de déplacement entré en vigueur le 1er janvier 2007 prévoient que le distributeur perçoit une indemnité de frais kilométriques fixée de manière forfaitaire établi sur la base d'un tarif kilométrique de 0,33 euros auquel s'ajoute un forfait secteur de 1,52 euros ; que, pour condamner la société Adrexo à payer à M. M... la somme de 18.000 euros à titre de remboursement de frais professionnels, la cour d'appel a énoncé que « le salarié est fondé en sa demande de remboursement de l'intégralité des frais d'utilisation de son véhicule (domicile/lieu de travail/domicile ) sous la seule réserve qu'il en justifie et déduction devant être faite de la somme qu'il a pu percevoir à ce titre en application des accords collectifs et dont la société Adrexo ne disconvient pas que, sur la période non prescrite, elle s'est élevée à 8 085,10€ » et que « la somme due à ce titre à M. M... doit être fixée en considération notamment du barème fiscal qui est un indicateur comme un autre et dont le fait qu'il soit fixé par l'administration fiscale n'est pas de nature à en exclure la prise en compte [et] de la distance dont il est justifié qu'elle a été effectivement parcourue » ; qu'en allouant ainsi au salarié un remboursement de frais professionnels, sur la base du barème kilométrique fixé par l'administration fiscale, pour un montant excédant celui correspondant à la prise en charge forfaitaire des frais de déplacement prévu par la convention collective, la cour d'appel a violé par refus d'application les textes susvisés ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE la convention collective nationale de la distribution directe prévoit dans son annexe III une prise en charge forfaitaire des frais de déplacement correspondant, avant le 1er janvier 2007, dans le paiement des kilomètres aller dépôt/secteur et d'un forfait secteur, et à compter de cette date, dans celui des kilomètres aller dépôt/secteur augmenté du paiement des kilomètres nécessaires parcourus par le salarié avec son véhicule pour l'exécution de sa prestation à l'intérieur du secteur ; que, pour allouer à M. M... une certaine somme à titre de remboursement professionnels, la cour d'appel a retenu - après avoir relevé que « le salarié est fondé en sa demande de remboursement de l'intégralité des frais d'utilisation de son véhicule (domicile/ lieu de travail/domicile ) » - qu'« il sera ainsi pris en compte pour chaque journée de travail, et au-delà de la distance parcourue au cours de sa distribution sur les secteurs (Saint Goustan, Kerbois, la gare, Gumenen et Hôpital) évaluée à une moyenne de 3 Kms : un trajet domicile [...] /dépôt à Vannes (environ 30 kms), puis un trajet Vannes/Auray secteur de distribution (environ 25 kms) puis un trajet Auray secteur de distribution/[...] (environ 8 à 10 kms) soit en moyenne 68 à 70 kms par jour travaillé » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a alloué au salarié un remboursement de frais afférents à des déplacements non pris en compte dans le forfait, a violé l'annexe III de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'avenant n° 8 du 1er juin 2006 relatif aux frais de déplacement ; 3°) ALORS, plus-subsidiairement, QU'en allouant à M. M... un remboursement de frais professionnel, cependant qu'elle constatait que le salarié avait perçu en application des accords collectifs de travail applicables des remboursements de frais professionnels pour un montant de 8.085,10 € pour la période non-prescrite, ce dont il résultait qu'il avait été rempli de ses droits à ce titre, la cour d'appel a violé l'annexe III de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'avenant n° 8 du 1er juin 2006 relatif aux frais de déplacement ; 4°) ET ALORS, très-subsidiairement, QUE le salarié a uniquement droit au remboursement des frais qu'il a effectivement exposés et dont il est en mesure de justifier ; qu'en allouant à M. M... un remboursement de frais professionnels d'un montant forfaitaire de 18.000 € sur la base du barème de l'administration fiscale et selon un nombre de kilomètres parcourus théorique, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.