Cour de cassation, 12 avril 2016. 14-24.968

COMM. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 avril 2016 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 357 F-D Pourvoi n° D 14-24.968 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ M. [G] [D], domicilié [Adresse 3], 2°/ Mme [V] [K], domiciliée [Adresse 2]), contre l'arrêt rendu le 5 juin 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant à la société Barclays Bank, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 mars 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Contamine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Contamine, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [D] et Mme [K], de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Barclays Bank, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 juin 2014), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 5 juin 2012, pourvoi n° 10-27.536), que Mme [K] et M. [D] ont ouvert plusieurs comptes dans les livres de la société Barclays Bank Plc (la banque) entre décembre 1992 et septembre 2000, dont certains comptes de placements boursiers successivement ouverts puis clôturés, et ayant fait l'objet de mandats de gestion donnés à la banque en juin 1995 et retirés en août 1996 ; que, le 8 septembre 2000, ces derniers ont ouvert, dans les livres de la banque, un compte de titres joint portant sur tous les marchés français et étrangers, réglementés ou non ; qu'en 2001, Mme [K] et M. [D] ont clôturé leurs comptes ; qu'invoquant des dysfonctionnements de leurs comptes, ils ont recherché la responsabilité de la banque pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde et de surveillance des règles de couverture pour les opérations reportées à terme ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Attendu que M. [D] et Mme [K] font grief à l'arrêt de rejeter les demandes de dommages-intérêts formées par Mme [K] contre la banque sur le fondement du non-respect de l'obligation de surveillance des règles de couverture alors, selon le moyen, que, devant la cour d'appel, Mme [K] énonçait que la banque Barclays avait manqué à son obligation de couverture, d'une part, à compter du 31 décembre 1998 concernant son compte n° [Compte bancaire 2] et, d'autre part, à compter du 31 mars 1998 concernant son compte n° [Compte bancaire 1] ; qu'en se bornant à examiner le manquement de la banque Barclays à son obligation de couverture à partir du 1er octobre 1999, en se fondant sur le tableau récapitulatif fourni par cette dernière, qui ne visait que les opérations effectuées à partir de cette date, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce manquement n'était pas caractérisé pour la période allant du 31 mars 1998 au 1er octobre 1999, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que Mme [K] et M. [D] ne précisaient pas quels étaient les ordres qui auraient été passés en insuffisance de couverture, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, ni sur le second moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [D] et Mme [K] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Barclays Bank ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [D] et Mme [K]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Madame [K] aux fins de voir condamner la banque BARCLAYS au paiement de dommages-intérêts sur le fondement du non-respect de son obligation de couverture ; Aux motifs que Monsieur [D] et Madame [K] soutiennent que, si leurs comptes ont été totalement couverts dans le délai de 48 heures, soit par la vente d'OPCVM ou de titres, soit par un versement de compte à compte, cette couverture n'a pas été assurée lors de l'exécution des ordres donnés et que cette couverture n'a été appelée qu'au moment de la liquidation mensuelle ou quelques jours après ; qu'ils rappellent que la réglementation à l'obligation de couverture est édictée tant dans l'intérêt de la banque et de la sécurité du marché, que dans celui du donneur d'ordre ; qu'ils estiment que la société BARCLAYS BANK doit leur rembourser la totalité des pertes subies au motif que le défaut d'appel de couverture préalable est l'unique cause de ces pertes, puisque, si la banque avait appelé la couverture au moment de l'exécution des ordres, ils n'auraient pas été dans l'obligation de couvrir de telles sommes ou auraient pu mesurer le risque attaché aux opérations initiées ; qu'en réponse, la société BARCLAYS BANK fait valoir que Monsieur [D] et Madame [K] ne rapportent pas la preuve que des ordres ont été passés en insuffisance de couverture préalable ; ; qu'elle prétend que la méthode avancée par les appelants est fausse, en ce qu'un solde de liquidation débiteur n'implique pas que l'obligation de couverture n'a pas été respectée, mais qu'il représente le paiement différé des ordres exécutés dans le mois de liquidation en cours, à l'achat et à la vente et non reportés au mois suivant ; que sur le préjudice, elle indique que les appelants additionnent des soldes de comptes de liquidation qui ne constituent pas des pertes ; qu'elle souligne en outre que Monsieur [D] justifie uniquement avoir placé la somme de 160 000 francs, soit 24403 euros et Madame [K] la somme de 520 000 francs, soit 79 273, 48 euros, de sorte que ces sommes constituent le maximum de la perte éventuellement subie ; que dans son arrêt du 5 juin 2012, la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu le 10 septembre 2010, au motif que la Cour d'appel n'avait pas recherché si la banque s'était assurée de l'existence d'une couverture lors de l'exécution des ordres donnés ; qu'il n'est pas contesté par les parties qu'il résulte de cet arrêt de la Cour de cassation que le présent litige est limité à la responsabilité de la banque pour défaut de couverture ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leur demande portant sur un défaut de conseil, d'information et de mise en garde de la banque ; que la règle prévoyant l'obligation de couverture est édictée tant dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché, que dans celui du donneur d'ordre ; que Monsieur [D] et Madame [K] sont en droit de se prévaloir de cette règle, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, et que le jugement doit être infirmé de ce chef ; que les appelants ont investi sur des opérations à terme (règlement mensuel), puis suivant avenants du 22 novembre 2000, sur des opérations à règlement différé (OSRD) et qu'ils ont clôturé leurs comptes les 14 août et 25 octobre 2001 ; que dans leurs écritures, ils expliquent que pour le compte n°[Compte bancaire 2] de Madame [K], le 31 décembre 1998, la position sur le marché à règlement mensuel était de - 37 284, 36 euros, obligeant Madame [K] à couvrir ces pertes par une vente d'OPCVM d'un montant de 21 274, 37 euros, que la couverture n'a été appelée que le 30 décembre 1998 et non au moment de l'exécution de l'ordre, que le 31 mars 1999 la position sur le marché à règlement mensuel était également débitrice et que la couverture a été appelée le 7 avril 1999 et non au moment de l'exécution de l'ordre et qu'il en est de même pour les positions des 30 juillet 1999, novembre 1999 et 30 décembre 1999, ce compte ayant été clôturé le 31 janvier 2000 ; que pour le compte n°[Compte bancaire 1] de Madame [K], les appelants font aussi valoir que, pour les positions sur le marché à règlement mensuel qui sont débitrices les 31 mars, 29 mai, 30 juin, 30 septembre 1998, 30 novembre et 30 décembre 1999, 31 mars, 28 avril, 31 mai, 31 juillet et 29 septembre 2000, la couverture n'a pas été appelée au moment de l'exécution de l'ordre ; qu'ils rappellent qu'à compter du 25 septembre 2000 et de l'instauration des OSRD, la couverture devait exister préalablement à la transmission de l'ordre, que les positions du compte n°[Compte bancaire 1] de Madame [K] étaient débitrices au 31 octobre, 30 novembre et 29 décembre 2000, 31 janvier, 28 février, 30 mars 2001 et que la couverture n'a pas été appelée préalablement ; que les appelants font valoir les mêmes explications pour le compte n°[Compte bancaire 1] de Monsieur [D], en précisant que la position sur le marché était négative les 31 janvier, 29 septembre 2000 et 31 janvier 2001, que la couverture n'a pas été appelée au moment de l'exécution de l'ordre ou préalablement pour le 31 janvier 2001 ; que le règlement mensuel a été remplacé par le Service à règlement différé à compter du 25 septembre 2000 ; que pour la période antérieure au 25 septembre 2000, dans le cadre du règlement mensuel, le donneur d'ordre devait constituer une couverture, au plus tard le lendemain de l'exécution de l'ordre ; que cette obligation de couverture reposait sur le donneur d'ordre ; que pour le service de règlement différé, l'article 2 de la décision n°2000-04 du Conseil des Marchés Financiers prévoit que le prestataire habilité qui ne tient pas le compte d'un client donneur d'ordre n'accepte de transmettre ou d'exécuter un ordre comportant le service de règlement ou de livraison différés que s'il est en mesure, en application d'une convention établie avec le teneur de compte-conservateur du client, de vérifier avant de transmettre ou d'exécuter cet ordre, que la couverture requise est bien constituée chez ledit teneur de compte-conservateur ; que l'article 3 prévoit que « la couverture exigée des clients est calculée en pourcentage des positions, conformément aux indications ci-après : -couverture constituée par des espèces (francs, autres monnaies de la zone euro, euros, livres britanniques, dollars des Etats-Unis, francs suisses), bons du Trésor, parts ou actions d'OPCVM monétaires euros ou d'OPCVM monétaires à vocation internationale : 20% ; - couverture constituée par des titres de créances (obligations admises aux négociations sur un marché réglementé, titres de créances négociables et autres emprunts d'Etat (…), parts ou actions d'OPCVM obligation et autres titres de créance libellés en euros, parts, parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créances internationaux, or (lingots ou barre) : 25 % ; -couverture constituée par des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, parts ou actions d'OPCVM actions françaises, parts ou actions d'OPCVM actions de pays de la zone euro, parts ou actions d'OPCVM actions internationales, parts ou actions d'OPCVM diversifiés, parts ou actions d'OPCVM garantis ou assortis d'une protection : 40 % ; que l'article 8 mentionne que « la couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dans le délai d'un jour d'ouverture du marché. A défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; sauf à ce que le prestataire et le client aient convenu de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture » ; que le 22 novembre 2000, les appelants ont signé un avenant à la convention de compte titres, relatif aux ordres de service de règlement et de livraison différés, dans lequel il est mentionné que la banque exige du client la constitution d'une couverture, en espèces et/ou en instruments financiers, au moins égale à la couverture minimale fixée par la décision n°2000-04 du Conseil des marchés financiers ; que les explications et les arguments exposés par les appelants se fondent sur les soldes de situation mensuelle des comptes ; que cependant l'obligation de couverture ne porte que sur les passations d'ordres ou sur les reports et non sur les liquidations mensuelles ; que le fait pour le titulaire du compte de devoir, en cas de découvert sur son compte, régulariser la situation en versant des liquidités ou en vendant des titres, n'implique pas que l'obligation de couverture n'a pas été respectée à la date des ordres donnés ; qu'en l'espèce, les appelants ne précisent pas quels sont les ordres passés litigieux et leur date et qu'ils ne permettent pas de déterminer quels sont les ordres qui auraient été passés en insuffisance de couverture ; que la société BARCLAYS BANK verse aux débats un tableau récapitulatif à compter du 1er octobre 1999 et jusqu'au mois de mars 2001 concernant Madame [K] ; que ce tableau mentionne pour chaque mois le montant du solde espèce (couverture fixée à 20% donnant une couverture disponible de cinq fois ce montant) - les titres dont Madame [K] est propriétaire (couverture fixée à 25 %, donnant une couverture disponible de quatre fois la valeur des titres) – le montant de la couverture requise maximum cumulée en début de mois (hypothèse la plus défavorable à la banque) - les ordres passés et leur montant ; que le montant des achats à terme est inférieur à celui de la couverture disponible pour tous les mois au cours de la période considérée, à l'exception des mois de juin 2000, septembre 2000, janvier 2001, février 2001 et mars 2001 ; que la société BARCLAYS BANK communique également un tableau détaillé des opérations effectuées chronologiquement jour après jour, au cours des cinq mois susvisés et qu'il apparaît qu'à la date à laquelle ils ont été passés, ces ordres bénéficiaient d'une couverture suffisante ; que les appelants ne formulent aucune critique sur les éléments chiffrés contenus dans ces documents ; qu'il est ainsi établi par les tableaux susvisés qu'aucun ordre n'a été passé sans couverture préalable pour les comptes de Madame [K] ; que s'agissant de Monsieur [D], ce dernier se prévaut de la position négative du solde de liquidation des 31 janvier 2000, 29 septembre 2000 et 31 janvier 2001 ; que Monsieur [D] fait valoir que le solde de liquidation au 31 janvier 2000 était d'un montant débiteur de 103 313, 39 euros ; que ce montant correspond à la position RM sur son compte n°[Compte bancaire 1], au 31 janvier 2000 ; qu'il ressort du relevé de situation produit que Monsieur [D] a vendu le 31 janvier 2000 des OPCVM d'un montant de 17 393, 92 euros et qu'il a transféré le 7 février 2000 la somme de 86 715, 44 euros de son compte n°[Compte bancaire 2] et la somme de 16 663, 57 euros sur son compte n°[Compte bancaire 1] ; que Monsieur [D] ne précise pas la date des ordres qu'il aurait passés en janvier 2000 ; qu'en outre au vu des sommes disponibles sur ces comptes n°[Compte bancaire 2] et [Compte bancaire 1], il ne justifie pas l'existence d'une insuffisance de couverture, au moment de l'exécution de ces ordres ; qu'à la date du 29 septembre 2000, la position sur le marché RM est de -75 745, 10 euros et que Monsieur [D] indique qu'il a du couvrir ses pertes par des ventes de titres les septembre 2000, 2 et 3 octobre 2000 ; que Monsieur [D] ne précise pas la ou les dates d'achat de titres au cours du mois de septembre 2000 ; que la vente de titres, permettant de couvrir le solde débiteur du compte au 29 septembre 2000, n'implique pas qu'une opération d'achat de titres a été réalisée avant le 25 septembre 2000, sans qu'elle puisse être couverte dans le délai imparti par les dispositions applicables jusqu'à cette date ; qu'elle ne prouve pas non plus qu'un ordre d'achat a été donné par Monsieur [D] après le 25 septembre 2000, en l'absence de la couverture préalable, nécessaire à compter de cette date ; que Monsieur [D] mentionne enfin qu'au 31 janvier 2001, la position sur le marché est débitrice de 129 835, 41 euros, entraînant la liquidation des positions le même jour ; qu'au vu du relevé produit à l'appui de ces dires, à la date du 31 janvier 2001, la position sur le marché est effectivement débitrice de 129 835, 41 euros, mais qu'à la même date, figure au crédit la somme de 125 723, 57 euros, soit après compensation un solde de - 4111, 84 euros ; qu'il ressort du relevé du compte de Monsieur [D] que le solde de liquidation mensuelle est bien de - 4 111, 84 euros au 31 janvier 2001 ; que Monsieur [D] ne précise pas quels sont les ordres qui auraient été passés sans provision préalable au cours de ce mois de janvier 2001 ; que la société BARCLAYS BANK affirme, sans être contredite par Monsieur [D], qu'au cours du mois de janvier 2001, ce dernier a eu une activité d'achat/vente d'actions ALCATEL sur le marché à terme qui a généré une plus-value nette de 789, 80 euros et une moins-value latente de - 4930, 64 euros (la position étant reportable) ; que la société BARCLAYS BANK souligne qu'à la date du 1er janvier 2001, le compte titres espèce de Monsieur [D] présentait un solde créditeur de 20 233 euros ce qui autorisait une couverture disponible cinq fois supérieure, soit d'un montant de 101 165 euros ; que compte tenu des opérations effectuées au cours du mois de janvier 2001, la société BARCLAYS BANK établit ainsi que Monsieur [D] disposait d'une couverture suffisante et préalable à la passation de ses ordres ; qu'en conséquence tant Madame [K] que Monsieur [D] ne démontrent pas l'existence d'une faute de la société BARCLAYS BANK concernant l'obligation de couverture des ordres passés ; qu'ils doivent dès lors être déboutés de leurs demandes en dommages-intérêts ; que dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [D] et Madame [K] au paiement de la somme de euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; que Monsieur [D] et Madame [K] qui succombent supporteront leurs frais irrépétibles et les dépens d'appel ; qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société BARCLAYS BANK les frais non compris dans les dépens, exposés en appel et qu'il convient de condamner Monsieur [D] et Madame [K] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; que le montant alloué à ce titre à la société BARCLAYS BANK en première instance sera par ailleurs confirmé ; 1) Alors que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; qu'il est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture des opérations avec service de règlement et de livraison différés réalisées pour le compte de ses clients et doit appeler un complément de couverture, lorsque cette dernière devient insuffisante, quelle que soit l'origine de cette insuffisance ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Madame [K] au titre du manquement de la banque à son obligation de couverture, que l'« obligation de couverture reposait sur le donneur d'ordre », ce dont il résultait que cette obligation de couverture était mise non pas à la charge du prestataire de services d'investissement mais de sa cliente, Madame [K], la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble les articles L 533-4 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, et 3-3-5 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, alors applicable ; 2) Alors, en tout état de cause, que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; qu'il est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture pour toutes les opérations avec service de règlement et de livraison différés réalisées pour le compte de ses clients et doit appeler un complément de couverture, lorsque cette dernière devient insuffisante, quelle que soit l'origine de cette insuffisance ; qu'en énonçant que la banque BARCLAYS n'avait pas manqué à son obligation de couverture, tout en constatant que « le montant des achats à terme est inférieur à celui de la couverture disponible pour tous les mois au cours de la période considérée, à l'exception des mois de juin 2000, septembre 2000, janvier 2001, février 2001 et mars 2001 », ce dont il ressortait que pour ces périodes le montant des achats dépassait celui de la couverture disponible et que la banque BARCLAYS avait laissé Madame [K] procéder à des achats à règlement ou livraison différés non couverts à ces dates, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil ; 3) Alors, en tout état de cause, que devant la Cour d'appel, Madame [K] énonçait (conclusions p. 13 et p. 14) que la banque BARCLAYS avait manqué à son obligation de couverture, d'une part, à compter du 31 décembre 1998 concernant son compte n°[Compte bancaire 2] et, d'autre part, à compter du 31 mars 1998 concernant son compte n°[Compte bancaire 1] ; qu'en se bornant à examiner le manquement de la banque BARCLAYS à son obligation de couverture à partir du 1er octobre 1999, en se fondant sur le tableau récapitulatif fourni par cette dernière, qui ne visait que les opérations effectuées à partir de cette date, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce manquement n'était pas caractérisé pour la période allant du 31 mars 1998 au 1er octobre 1999, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 4) Alors, en tout état de cause, que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; qu'il lui incombe d'apporter la preuve de l'exécution de son obligation de couverture et de produire tout document établissant qu'il a utilement agi pour que soit réellement constituée la couverture nécessaire ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Madame [K], que « les appelants ne précisent pas quels sont les ordres passés litigieux et leur date et qu'ils ne permettent pas de déterminer quels sont les ordres qui auraient été passés en insuffisance de couverture » ou encore que « tant Madame [K] que Monsieur [D] ne démontrent pas l'existence d'une faute de la société BARCLAYS BANK concernant l'obligation de couverture des ordres passés », ce dont il résultait qu'elle faisait peser sur Madame [K] la charge de la preuve du manquement de la banque à son obligation de couverture lors de l'exécution des ordres donnés, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, violé l'article 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Monsieur [D] aux fins de voir condamner la banque BARCLAYS au paiement de dommages-intérêts sur le fondement du non-respect de son obligation de couverture ; Aux motifs que Monsieur [D] et Madame [K] soutiennent que, si leurs comptes ont été totalement couverts dans le délai de 48 heures, soit par la vente d'OPCVM ou de titres, soit par un versement de compte à compte, cette couverture n'a pas été assurée lors de l'exécution des ordres donnés et que cette couverture n'a été appelée qu'au moment de la liquidation mensuelle ou quelques jours après ; qu'ils rappellent que la réglementation à l'obligation de couverture est édictée tant dans l'intérêt de la banque et de la sécurité du marché, que dans celui du donneur d'ordre ; qu'ils estiment que la société BARCLAYS BANK doit leur rembourser la totalité des pertes subies au motif que le défaut d'appel de couverture préalable est l'unique cause de ces pertes, puisque, si la banque avait appelé la couverture au moment de l'exécution des ordres, ils n'auraient pas été dans l'obligation de couvrir de telles sommes ou auraient pu mesurer le risque attaché aux opérations initiées ; qu'en réponse, la société BARCLAYS BANK fait valoir que Monsieur [D] et Madame [K] ne rapportent pas la preuve que des ordres ont été passés en insuffisance de couverture préalable ; ; qu'elle prétend que la méthode avancée par les appelants est fausse, en ce qu'un solde de liquidation débiteur n'implique pas que l'obligation de couverture n'a pas été respectée, mais qu'il représente le paiement différé des ordres exécutés dans le mois de liquidation en cours, à l'achat et à la vente et non reportés au mois suivant ; que sur le préjudice, elle indique que les appelants additionnent des soldes de comptes de liquidation qui ne constituent pas des pertes ; qu'elle souligne en outre que Monsieur [D] justifie uniquement avoir placé la somme de 160 000 francs, soit 24403 euros et Madame [K] la somme de 520 000 francs, soit 79 273, 48 euros, de sorte que ces sommes constituent le maximum de la perte éventuellement subie ; que dans son arrêt du 5 juin 2012, la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu le 10 septembre 2010, au motif que la Cour d'appel n'avait pas recherché si la banque s'était assurée de l'existence d'une couverture lors de l'exécution des ordres donnés ; qu'il n'est pas contesté par les parties qu'il résulte de cet arrêt de la Cour de cassation que le présent litige est limité à la responsabilité de la banque pour défaut de couverture ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leur demande portant sur un défaut de conseil, d'information et de mise en garde de la banque ; que la règle prévoyant l'obligation de couverture est édictée tant dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché, que dans celui du donneur d'ordre ; que Monsieur [D] et Madame [K] sont en droit de se prévaloir de cette règle, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, et que le jugement doit être infirmé de ce chef ; que les appelants ont investi sur des opérations à terme (règlement mensuel), puis suivant avenants du 22 novembre 2000, sur des opérations à règlement différé (OSRD) et qu'ils ont clôturé leurs comptes les 14 août et 25 octobre 2001 ; que dans leurs écritures, ils expliquent que pour le compte n°[Compte bancaire 2] de Madame [K], le 31 décembre 1998, la position sur le marché à règlement mensuel était de - 37 284, 36 euros, obligeant Madame [K] à couvrir ces pertes par une vente d'OPCVM d'un montant de 21 274, 37 euros, que la couverture n'a été appelée que le 30 décembre 1998 et non au moment de l'exécution de l'ordre, que le 31 mars 1999 la position sur le marché à règlement mensuel était également débitrice et que la couverture a été appelée le 7 avril 1999 et non au moment de l'exécution de l'ordre et qu'il en est de même pour les positions des 30 juillet 1999, novembre 1999 et 30 décembre 1999, ce compte ayant été clôturé le 31 janvier 2000 ; que pour le compte n°[Compte bancaire 1] de Madame [K], les appelants font aussi valoir que, pour les positions sur le marché à règlement mensuel qui sont débitrices les 31 mars, 29 mai, 30 juin, 30 septembre 1998, 30 novembre et 30 décembre 1999, 31 mars, 28 avril, 31 mai, 31 juillet et 29 septembre 2000, la couverture n'a pas été appelée au moment de l'exécution de l'ordre ; qu'ils rappellent qu'à compter du 25 septembre 2000 et de l'instauration des OSRD, la couverture devait exister préalablement à la transmission de l'ordre, que les positions du compte n°[Compte bancaire 1] de Madame [K] étaient débitrices au 31 octobre, 30 novembre et 29 décembre 2000, 31 janvier, 28 février, 30 mars 2001 et que la couverture n'a pas été appelée préalablement ; que les appelants font valoir les mêmes explications pour le compte n°[Compte bancaire 1] de Monsieur [D], en précisant que la position sur le marché était négative les 31 janvier, 29 septembre 2000 et 31 janvier 2001, que la couverture n'a pas été appelée au moment de l'exécution de l'ordre ou préalablement pour le 31 janvier 2001 ; que le règlement mensuel a été remplacé par le Service à règlement différé à compter du 25 septembre 2000 ; que pour la période antérieure au 25 septembre 2000, dans le cadre du règlement mensuel, le donneur d'ordre devait constituer une couverture, au plus tard le lendemain de l'exécution de l'ordre ; que cette obligation de couverture reposait sur le donneur d'ordre ; que pour le service de règlement différé, l'article 2 de la décision n°2000-04 du Conseil des Marchés Financiers prévoit que le prestataire habilité qui ne tient pas le compte d'un client donneur d'ordre n'accepte de transmettre ou d'exécuter un ordre comportant le service de règlement ou de livraison différés que s'il est en mesure, en application d'une convention établie avec le teneur de compte-conservateur du client, de vérifier avant de transmettre ou d'exécuter cet ordre, que la couverture requise est bien constituée chez ledit teneur de compte-conservateur ; que l'article 3 prévoit que « la couverture exigée des clients est calculée en pourcentage des positions, conformément aux indications ci-après : -couverture constituée par des espèces (francs, autres monnaies de la zone euro, euros, livres britanniques, dollars des Etats-Unis, francs suisses), bons du Trésor, parts ou actions d'OPCVM monétaires euros ou d'OPCVM monétaires à vocation internationale : 20% ; - couverture constituée par des titres de créances (obligations admises aux négociations sur un marché réglementé, titres de créances négociables et autres emprunts d'Etat (…), parts ou actions d'OPCVM obligation et autres titres de créance libellés en euros, parts, parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créances internationaux, or (lingots ou barre) : 25 % ; -couverture constituée par des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, parts ou actions d'OPCVM actions françaises, parts ou actions d'OPCVM actions de pays de la zone euro, parts ou actions d'OPCVM actions internationales, parts ou actions d'OPCVM diversifiés, parts ou actions d'OPCVM garantis ou assortis d'une protection : 40 % ; que l'article 8 mentionne que « la couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dans le délai d'un jour d'ouverture du marché. A défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; sauf à ce que le prestataire et le client aient convenu de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture » ; que le 22 novembre 2000, les appelants ont signé un avenant à la convention de compte titres, relatif aux ordres de service de règlement et de livraison différés, dans lequel il est mentionné que la banque exige du client la constitution d'une couverture, en espèces et/ou en instruments financiers, au moins égale à la couverture minimale fixée par la décision n°2000-04 du Conseil des marchés financiers ; que les explications et les arguments exposés par les appelants se fondent sur les soldes de situation mensuelle des comptes ; que cependant l'obligation de couverture ne porte que sur les passations d'ordres ou sur les reports et non sur les liquidations mensuelles ; que le fait pour le titulaire du compte de devoir, en cas de découvert sur son compte, régulariser la situation en versant des liquidités ou en vendant des titres, n'implique pas que l'obligation de couverture n'a pas été respectée à la date des ordres donnés ; qu'en l'espèce, les appelants ne précisent pas quels sont les ordres passés litigieux et leur date et qu'ils ne permettent pas de déterminer quels sont les ordres qui auraient été passés en insuffisance de couverture ; que la société BARCLAYS BANK verse aux débats un tableau récapitulatif à compter du 1er octobre 1999 et jusqu'au mois de mars 2001 concernant Madame [K] ; que ce tableau mentionne pour chaque mois le montant du solde espèce (couverture fixée à 20% donnant une couverture disponible de cinq fois ce montant) - les titres dont Madame [K] est propriétaire (couverture fixée à 25 %, donnant une couverture disponible de quatre fois la valeur des titres) – le montant de la couverture requise maximum cumulée en début de mois (hypothèse la plus défavorable à la banque) - les ordres passés et leur montant ; que le montant des achats à terme est inférieur à celui de la couverture disponible pour tous les mois au cours de la période considérée, à l'exception des mois de juin 2000, septembre 2000, janvier 2001, février 2001 et mars 2001 ; que la société BARCLAYS BANK communique également un tableau détaillé des opérations effectuées chronologiquement jour après jour, au cours des cinq mois susvisés et qu'il apparaît qu'à la date à laquelle ils ont été passés, ces ordres bénéficiaient d'une couverture suffisante ; que les appelants ne formulent aucune critique sur les éléments chiffrés contenus dans ces documents ; qu'il est ainsi établi par les tableaux susvisés qu'aucun ordre n'a été passé sans couverture préalable pour les comptes de Madame [K] ; que s'agissant de Monsieur [D], ce dernier se prévaut de la position négative du solde de liquidation des 31 janvier 2000, 29 septembre 2000 et 31 janvier 2001 ; que Monsieur [D] fait valoir que le solde de liquidation au 31 janvier 2000 était d'un montant débiteur de 103 313, 39 euros ; que ce montant correspond à la position RM sur son compte n°[Compte bancaire 1], au 31 janvier 2000 ; qu'il ressort du relevé de situation produit que Monsieur [D] a vendu le 31 janvier 2000 des OPCVM d'un montant de 17 393, 92 euros et qu'il a transféré le 7 février 2000 la somme de 86 715, 44 euros de son compte n°[Compte bancaire 2] et la somme de 16 663, 57 euros sur son compte n°[Compte bancaire 1] ; que Monsieur [D] ne précise pas la date des ordres qu'il aurait passés en janvier 2000 ; qu'en outre au vu des sommes disponibles sur ces comptes n°[Compte bancaire 2] et [Compte bancaire 1], il ne justifie pas l'existence d'une insuffisance de couverture, au moment de l'exécution de ces ordres ; qu'à la date du 29 septembre 2000, la position sur le marché RM est de -75 745, 10 euros et que Monsieur [D] indique qu'il a du couvrir ses pertes par des ventes de titres les septembre 2000, 2 et 3 octobre 2000 ; que Monsieur [D] ne précise pas la ou les dates d'achat de titres au cours du mois de septembre 2000 ; que la vente de titres, permettant de couvrir le solde débiteur du compte au 29 septembre 2000, n'implique pas qu'une opération d'achat de titres a été réalisée avant le 25 septembre 2000, sans qu'elle puisse être couverte dans le délai imparti par les dispositions applicables jusqu'à cette date ; qu'elle ne prouve pas non plus qu'un ordre d'achat a été donné par Monsieur [D] après le 25 septembre 2000, en l'absence de la couverture préalable, nécessaire à compter de cette date ; que Monsieur [D] mentionne enfin qu'au 31 janvier 2001, la position sur le marché est débitrice de 129 835, 41 euros, entraînant la liquidation des positions le même jour ; qu'au vu du relevé produit à l'appui de ces dires, à la date du 31 janvier 2001, la position sur le marché est effectivement débitrice de 129 835, 41 euros, mais qu'à la même date, figure au crédit la somme de 125 723, 57 euros, soit après compensation un solde de -4111, 84 euros ; qu'il ressort du relevé du compte de Monsieur [D] que le solde de liquidation mensuelle est bien de - 4 111, 84 euros au 31 janvier 2001 ; que Monsieur [D] ne précise pas quels sont les ordres qui auraient été passés sans provision préalable au cours de ce mois de janvier 2001 ; que la société BARCLAYS BANK affirme, sans être contredite par Monsieur [D], qu'au cours du mois de janvier 2001, ce dernier a eu une activité d'achat/vente d'actions ALCATEL sur le marché à terme qui a généré une plus-value nette de 789, 80 euros et une moins-value latente de - 4930, 64 euros (la position étant reportable) ; que la société BARCLAYS BANK souligne qu'à la date du 1er janvier 2001, le compte titres espèce de Monsieur [D] présentait un solde créditeur de 20 233 euros ce qui autorisait une couverture disponible cinq fois supérieure, soit d'un montant de 101 165 euros ; que compte tenu des opérations effectuées au cours du mois de janvier 2001, la société BARCLAYS BANK établit ainsi que Monsieur [D] disposait d'une couverture suffisante et préalable à la passation de ses ordres ; qu'en conséquence tant Madame [K] que Monsieur [D] ne démontrent pas l'existence d'une faute de la société BARCLAYS BANK concernant l'obligation de couverture des ordres passés ; qu'ils doivent dès lors être déboutés de leurs demandes en dommages-intérêts ; que dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [D] et Madame [K] au paiement de la somme de euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; que Monsieur [D] et Madame [K] qui succombent supporteront leurs frais irrépétibles et les dépens d'appel ; qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société BARCLAYS BANK les frais non compris dans les dépens, exposés en appel et qu'il convient de condamner Monsieur [D] et Madame [K] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; que le montant alloué à ce titre à la société BARCLAYS BANK en première instance sera par ailleurs confirmé ; 1) Alors que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; qu'il est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture des opérations avec service de règlement et de livraison différés réalisés pour le compte de ses clients et doit appeler un complément de couverture, lorsque cette dernière devient insuffisante, quelle que soit l'origine de cette insuffisance ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Monsieur [D] au titre du manquement de la banque à son obligation de couverture, que l'« obligation de couverture reposait sur le donneur d'ordre », ce dont il résultait que cette obligation de couverture était mise non pas à la charge du prestataire de services d'investissement mais de on client, Monsieur [D], la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble les articles L 533-4 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, et 3-3-5 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, alors applicable ; 2) Alors, en tout état de cause, que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en considérant, pour rejeter la demande de Monsieur [D] au titre du manquement de la banque à son obligation de couverture, qu'il « ne précise pas » (arrêt p. 8 § 8 et 10 et p. 9 § 2) la date des ordres qu'il aurait passés en janvier 2000, en septembre 2000 et en janvier 2001, sans pour autant examiner les avis d'exécution en bourse des mois de janvier 2000, septembre 2000 et janvier 2001, régulièrement produits aux débats (pièces 6), qui énoncent précisément la date des ordres et justifient l'absence de couverture lorsque ces achats ont été passés, la Cour d'appel, qui a éludé un élément déterminant du débat, a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 3) Alors, en tout état de cause, que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; qu'il lui incombe d'apporter la preuve de l'exécution de son obligation de couverture et de produire tout document établissant qu'il a utilement agi pour que soit réellement constituée la couverture nécessaire ; qu'en jugeant que « les appelants ne précisent pas quels sont les ordres passés litigieux et leur date et qu'ils ne permettent pas de déterminer quels sont les ordres qui auraient été passés en insuffisance de couverture », que Monsieur [D] « ne précise pas » la date des ordres qu'il aurait passés en janvier 2000, septembre 2000 et janvier 2001, qu' « il ne justifie pas l'existence d'une insuffisance de couverture, au moment de l'exécution de ces ordres » et encore que « tant Madame [K] que Monsieur [D] ne démontrent pas l'existence d'une faute de la société BARCLAYS BANK concernant l'obligation de couverture des ordres passés », ce dont il résultait qu'elle faisait peser sur Monsieur [D] la charge de la preuve du manquement de la banque à son obligation de couverture lors de l'exécution des ordres donnés, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, violé l'article 1315 du Code civil.