Cour de cassation, 05 décembre 2019. 18-24.224

CIV. 2 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BROUARD-GALLET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10843 F Pourvoi n° C 18-24.224 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ la société Vignerons de Tutiac, société par actions simplifiée, 2°/ la société Gritche, société par actions simplifiée, 3°/ la société Les Vignerons de Tutiac , société coopérative à capital variable, ayant toutes trois leur sièges [...], contre l'arrêt rendu le 8 octobre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre civile), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Phyto service, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société J... C... H... (T...), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 novembre 2019, où étaient présentes : Mme BROUARD-GALLET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kermina, conseiller rapporteur, Mme Maunand, conseiller, Mme Thomas, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société Vignerons de Tutiac et de la société Gritche, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Phyto service ; Sur le rapport de Mme Kermina, conseiller, l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société Vignerons de Tutiac, société par actions simplifiée et à la société Gritche, du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société J... C... H... et donne acte à la société Les Vignerons de Tutiac, société civile coopérative, du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Phyto service et la société J... C... H... ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Vignerons de Tutiac, société par actions simplifiée et la société Gritche aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne in solidum à payer à la société Phyto service la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Vignerons de Tutiac et la société Gritche. Les sociétés Vignerons de Tutiac (SAS) et Gritche font grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté leur requête en rétractation ; AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutiennent les parties appelantes, la requête soumise au président du tribunal de grande instance ne se bornait pas à un rappel général sur le risque de concertation entre les protagonistes et sur l'utilité d'un « effet de surprise » pour augmenter les chances de succès de la mesure sollicitée et qu'elle énonçait expressément en pages 5 et 6 les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction : « - les éléments de preuve que la société Phytoservice souhaite appréhender sont formés de messages électroniques, de fichiers informatiques et de documents sur support papier (fax .) qui sont tous susceptibles d'être aisément dissimulés et détruits de façon définitive et irrémédiable, - le plan concerté mis en oeuvre par les anciens salariés et les sociétés Gritche et Tutiac et l'opacité délibérément maintenue par ces dernières permettent de craindre une volonté de faire disparaître les éléments » ; que la société requérante détaillait en outre un certain nombre de faits précis : - la démission concomitante, avec effet à la fin du mois d'août 2016, de M. Z... W..., directeur commercial, et de Mme Q... K..., assistante commerciale et administrative auprès de M. I..., chargé des groupements d'achat agriculteurs, - l'embauche de M. Z... W... et de Mme K... par la société Gritche et par le groupe vignerons de Tutiac, client et fournisseur de longue date de Phyto Service (dont le dossier était auparavant et directement suivi par M. W...), - l'existence à partir de l'automne 2016 d'actes de démarchage actif des groupements d'agriculteurs avec lesquels Phyto Service était en relation commerciale, dans le cadre d'un ciblage déloyal n'ayant pu prospérer que par utilisation d'informations confidentielles sur la clientèle Phyto Service, - la diminution très sensible du chiffre d'affaires réalisé avec le groupement Uxellois de 23 agriculteurs clients depuis plus de 30 ans sur le secteur du département du Loiret, - le caractère laconique de la réponse apportée le 12 mai 2017 par la société Tutiac à la lettre recommandée qui lui avait été adressée le 4 mai 2017 par la société Phyto Service, caractérisant une forme d'opacité : « Nous récusons l'intégralité des éléments de votre courrier tant sur le fond que sur la forme » ; qu'il résultait de ces circonstances précises et détaillées un risque objectif de disparition, de déperdition ou de dissimulation de pièces probantes (en particulier de fichiers sur support numérique faciles à détruire), en cas de demande de production par la voie classique du référé ; que le président du tribunal de grande instance de Libourne a donc écarté à bon droit le grief tiré d'une dérogation injustifiée au principe de la contradiction ; qu'en troisième lieu, les parties appelantes soutiennent que l'ordonnance était rédigée en des termes trop généraux, sans restrictions suffisantes ; mais que cet argument est inopérant, dès lors que l'ordonnance n'autorisait que la photographie ou la copie des documents ou fichiers découverts en un lieu précis (siège social des sociétés Gritche/Tutiac), à partir de 12 mots clés pertinents, qui étaient bien en rapport avec les faits litigieux de concurrence déloyale par démarchage ciblé de groupements d'agriculteurs et grands comptes avec lesquels la société Phyto Service était en relations contractuelles anciennes et qui étaient gérés par M. W... avant sa démission ; que la recherche sur les messageries électroniques de Z... W... et/ou de Q... K... ne devait conduire qu'à l'identification des mails adressés à des groupements clients dont la liste figurait sur une annexe ou aux sociétés Gritche et/ou Tutiac sur une période de temps déterminée entre le 1er janvier 2016 et le 1er juin 2017 ; qu'il n'y a donc pas de disproportion dans les investigations autorisées ; qu'enfin, par des motifs pertinents qui ne sont pas utilement contestés à hauteur d'appel et que la cour fait siens, le premier juge a considéré que la mesure d'instruction sollicitée ne constituait pas un abus de droit, mais se trouvait fondée sur un motif légitime, tendant à rapporter la preuve d'actes de concurrence déloyale, sans que puissent être valablement opposés le principe du secret des affaires ou le respect de la vie privée des salariés comme motifs péremptoires de refus d'une telle mesure ; qu'il convient d'ajouter que rien ne démontre une intention malicieuse de la société Phyto Service d'utiliser la procédure non contradictoire in futurum pour impressionner un concurrent ou pour recueillir des éléments probants dans le cadre du contentieux l'opposant à M. W... devant le conseil des prud'hommes de Tours ; que c'est à tort que les appelantes invoquent un défaut de motivation de l'ordonnance au visa de l'article 495 du code de procédure civile alors que le juge a pu valablement adopter les motifs détaillés, précis et circonstanciés de la requête qui expliquait en quoi la mesure sollicitée répondait à un motif légitime ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Gritche et Vignerons de Tutiac, l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'il est donc indifférent que les faits allégués de concurrence déloyale aient débuté selon la requérante à partir de septembre 2016 ; ET PAR MOTIFS ADOPTES QUE sur l'absence de contradictoire, il convient ( ) de rechercher si la requête et l'ordonnance du 10 juillet 2017 avaient exposé les circonstances qui exigeaient que la mesure réclamée ne fût pas prise contradictoirement, cette vérification devant être effectuée en se fondant sur les seuls motifs de la requête et sur les pièces produites à son soutien ; que les circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire doivent résulter de la requête et de l'ordonnance et ne peuvent se justifier a posteriori dans le cadre de la procédure en rétractation ; qu'enfin, il est rappelé que de l'appréciation souveraine des éléments de fait et de droit que le juge relève, il peut déduire que les circonstances justifiaient une dérogation au principe de la contradiction ; que dans sa requête, la SAS Phyto Service a rappelé les circonstances du départ des deux salariés, M. Z... W... et Mme Q... K..., respectivement directeur commercial et assistante commerciale et administrative, lesquels ont démissionné de la société, démission prenant effet fin août 2016 ; que la SAS Phyto Service a été avisée que dès septembre 2016 et octobre 2016, ces deux anciens salariés avaient été recrutés par les sociétés Gritche et Vignerons de Tutiac, client et fournisseur de Phyto Service et que ces derniers démarchaient les groupements d'agriculteurs avec lesquels elle était en relation commerciale de longue date ; qu'après avoir rappelé ces éléments factuels, la SAS Phyto Service a exposé que ce démarchage de clientèle dont les coordonnées étaient particulièrement protégées, ne pouvaient l'être que par l'utilisation d'informations confidentielles sur la clientèle que M. W... assisté de Mme K... supervisait lorsqu'ils travaillaient pour la société Phyto Service ; que pour justifier sa demande, la société Phyto Service ne se borne pas à énoncer ces faits mais expose que les éléments de preuve qu'elle souhaite appréhender sont formés de messages électroniques, de fichiers informatiques et de documents sur support papier qui sont tous susceptibles d'être aisément dissimulés et détruits de façon définitive et irrémédiable et que les circonstances du départ puis de l'embauche des deux salariés lui laisse craindre une volonté de faire disparaître ces éléments dans le cadre d'une demande introduite classiquement par la voie du référé ; que les éléments ainsi exposés dans la requête sont suffisamment étayés et justifiaient suffisamment qu'il soit dérogé au principe du contradictoire afin d'éviter un risque de dissimulation de preuve compte tenu des supports informatiques utilisés ; que surabondamment, l'urgence n'est pas une condition du recours à une ordonnance probatoire ; que dès lors, la condition prescrite par l'article 493 du code de procédure civile est établie ; que sur l'abus de droit, l'article 145 du code de procédure civile édicte que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il découle de ce texte que toute personne disposant d'un motif légitime peut obtenir du juge des référés, avant tout procès au fond, la désignation d'un technicien pour rechercher et établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un procès éventuel, sauf lorsque la mesure n'est pas de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur, lorsque l'action au fond qui motive la demande d'expertise est manifestement vouée à l'échec ou lorsque la mesure sollicitée n'est pas légalement admissible ; qu'il suffit que le requérant justifie d'éléments rendant crédibles ses suppositions, et que les preuves obtenues soient de nature à alimenter un procès sans avoir à démonter l'existence des faits qu'il invoque, puisque la mesure demandée est justement destinée à les établir ; qu'il résulte de ce qui précède que le requérant justifiait à la date de la requête d'un procès « en germe » non encore engagé, en l'espèce sur le fondement de la concurrence déloyale ; qu'au demeurant, cette instance n'était pas manifestement vouée à l'échec, peu important ses chances de succès ; que l'ensemble des éléments produits constituaient un faisceau d'indices suffisant conférant à la société Phyto Service un motif légitime aux fins d'obtention de preuves de la concurrence déloyale sur la voie non contradictoire ; que la société Phyto Service justifiait ainsi d'un motif légitime à voir ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se contenter d'une motivation purement formelle et statuer par voie d'affirmation ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que la société Phyto Service justifiait d'un motif légitime à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée afin d'établir les faits de concurrence déloyale invoqués, que l'ensemble des éléments qu'elle avait produits constituaient un faisceau d'indices suffisant, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'une mesure d'instruction n'est légalement admissible au sens de l'article 145 du code de procédure civile que si elle est circonscrite dans son objet et est proportionnée à l'objectif poursuivi ; qu'en retenant, pour juger que les investigations autorisées n'étaient pas disproportionnées, que l'ordonnance n'autorisait que la photographie ou la copie des documents ou fichiers découverts en un lieu précis à partir de 12 mots-clés pertinents, qui étaient en rapport avec les faits litigieux de concurrence déloyale par démarchage ciblé de groupements d'agriculteurs et grands comptes avec lesquels la société Phyto Service était en relations contractuelles anciennes et qui étaient gérés par M. W... avant sa démission, sans préciser en quoi la recherche (et la copie) de tous les documents comprenant notamment les termes-clés « groupement », « appel d'offres » et « ventes grands comptes » pris « isolément » (et partant, non nécessairement combinés avec le nom de la société « Phyto Service » ou les noms de ses clients) était nécessaire à l'objectif poursuivi et ne risquait pas de conduire à un audit commercial des sociétés Gritche et Vignerons de Tutiac, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'ordonnance donnait pour mission à l'huissier désigné de « photographier ou copier tous les éléments découverts par tous moyens de copie sur papier et/ou informatiques disponibles sur place et, à défaut, d'utiliser ses propres moyens » mais également de « procéder, en cas de difficultés dans la sélection et le tri des éléments recherchés notamment au regard de leur volume, ou en cas de difficultés rencontrées dans l'accès aux supports informatiques de la société, à une copie complète des fichiers de données qui lui paraitront nécessaires en rapport avec la mission confiée ( ) » ; qu'en retenant, pour juger que les investigations autorisées n'étaient pas disproportionnées, que l'ordonnance n'autorisait que la photographie ou la copie des documents ou fichiers découverts en un lieu précis à partir de 12 mots-clés pertinents, qui étaient en rapport avec les faits litigieux de concurrence déloyale par démarchage ciblé de groupements d'agriculteurs et grands comptes avec lesquels la société Phyto Service était en relations contractuelles anciennes et qui étaient gérés par M. W... avant sa démission, la cour d'appel a dénaturé par omission l'ordonnance qui autorisait également la copie complète des fichiers de données qui paraitraient nécessaires à l'huissier et a en conséquence violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 4°) ALORS QU'une mesure d'instruction n'est légalement admissible au sens de l'article 145 du code de procédure civile que si elle est circonscrite dans le temps et dans l'espace et est proportionnée à l'objectif poursuivi ; qu'en retenant, pour juger que les investigations autorisées n'étaient pas disproportionnées, que l'ordonnance n'autorisait que la photographie ou la copie des documents ou fichiers découverts en un lieu précis à partir de 12 mots-clés pertinents, qui étaient en rapport avec les faits litigieux de concurrence déloyale par démarchage ciblé de groupements d'agriculteurs et grands comptes avec lesquels la société Phyto Service était en relations contractuelles anciennes et qui étaient gérés par M. W... avant sa démission, sans constater que la recherche desdits documents était limitée dans le temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile.