Cour d'appel, 18 décembre 2019. 18/00559

18/12/2019 ARRÊT N° N° RG 18/00559 - N° Portalis DBVI-V-B7C-MDDB CK/NB Décision déférée du 09 Janvier 2018 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE - 16/00242 (Mme. [C]) SA ALTRAN TECHNOLOGIES C/ [H] [K] SYNDICAT DES SALARIES ALTRAN CGT REFORMATION PARTIELLE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 - Chambre sociale *** ARRÊT DU DIX HUIT DECEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF *** APPELANTE SA ALTRAN TECHNOLOGIES prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social [Adresse 5] [Localité 4] représentée par Me Joël GRANGE de la SCP FLICHY GRANGE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, Me Frédéric AKNIN de la SCP CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS, Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES Monsieur [H] [K] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE, Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE SYNDICAT DES SALARIES ALTRAN CGT UNION LOCALE CGT [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 6] représenté par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE, Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Septembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de : C. KHAZNADAR, conseiller faisant fonction de président C. PAGE, conseiller A. PIERRE-BLANCHARD, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : C. ROUQUET ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile - signé par C. KHAZNADAR, président, et par C. ROUQUET, greffier de chambre. EXPOSE DU LITIGE La SA Altran Technologies est un prestataire de services dans le domaine du conseil en innovation et ingénierie avancée, implantée sur l'ensemble du territoire français et à l'international. En décembre 2006, le groupe Altran a procédé à une fusion absorption de ses 26 filiales avec effet rétroactif au 1er janvier 2006. La société emploie près de 12.000 personnes en France. L'établissement Altran Sud-Ouest regroupe les sites de [Localité 6], [Localité 7] et [Localité 9], soit environ 1.700 salariés. En application des articles L.3121-38 et L.3121-41 du code du travail, dans leur version applicable au litige, les forfaits en heures sur la semaine ou le mois peuvent être mis en place sur la base d'un accord collectif ou du contrat de travail. Leur mise en place suppose l'accord écrit exprès des salariés, y compris en cas d'application d'un accord collectif, et que le nombre d'heures soit indiqué. Le salarié doit percevoir une rémunération égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires. La convention collective applicable dans l'entreprise est celle du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseil et des sociétés de conseil, dite convention Syntec. L'accord de branche Syntec du 22 juin 1999 relatif à la modulation du temps de travail a prévu trois types de modalités pour organiser le temps de travail et plus précisément la modalité 2 en cause dans le présent litige : La modalité 2 (dite de réalisation de missions) s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale (PASS). La modalité 2 prévoit une convention de forfait hebdomadaire en heures avec variation éventuelle d'activité jusqu'à 38,5 heures sur la semaine. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au delà du forfait et 220 jours maximum de travail par an. Plusieurs salariés de la société Altran Technologies ont été soumis à des conventions individuelles de forfait en heures hebdomadaire empruntant une partie des caractéristiques de la modalité 2 prévue par l'accord de branche de 1999. Ces forfaits, à la différence de la modalité 2 de l'accord collectif Syntec de 1999, mentionnent que les heures effectuées au-delà de 38,5 heures hebdomadaires sont décomptées chaque semaine et payées chaque mois (au lieu d'être annualisées sur un compte temps), la durée annuelle du travail est de 218 jours (219 jours avec la journée de solidarité) au lieu de 220 jours. Les conventions de forfait en heures hebdomadaire auxquelles étaient soumis certains salariés d'Altran Technologies ont fait l'objet d'un contentieux judiciaire important. En effet, par des arrêts en date des 12 et 15 septembre 2014, cette cour a condamné la société Altran Technologies à payer aux salariés des heures supplémentaires aux motifs que : - soit le salarié est rémunéré en dessous du PASS, condition d'éligibilité à la convention de forfait selon la modalité 2, - soit la clause du contrat de travail ou l'avenant signé ne sont pas valables au regard du forfait en heures hebdomadaire, - soit aucun élément du contrat de travail ou de l'avenant ne permet de conclure à l'existence d'une convention de forfait du temps de travail. Le 4 novembre 2015, la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés contre partie des décisions de la cour d'appel de Toulouse des 12 et 15 septembre 2014, ayant retenu que le salarié est rémunéré en dessous du PASS, aux motifs que : - seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités de réalisation de missions et peuvent ainsi être soumis à une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire s'ils ne relèvent pas d'une autre modalité (standard M1 ou réalisation de missions en autonomie complète M3) ; - lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective. À la suite de l'arrêt de la Cour de cassation et à compter du 1er janvier 2016, la société Altran Technologies a, pour les salariés dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale, fixé la durée du travail à 35 heures hebdomadaire. Elle a en outre supprimé les jours de repos payés (RTT appelés JNT [jours non travaillés] dans l'entreprise) qui avaient été octroyés aux salariés jusque-là. Un accord d'entreprise, issu de la négociation entre les partenaires sociaux et la société Altran Technologies, a été signé le 29 février 2016. Ce dernier a prévu six nouvelles modalités d'organisation du temps de travail et a donné lieu à signature de nouveaux avenants par une partie des salariés, à effet de janvier 2016. La Cour de cassation a rendu plusieurs arrêts les 20 février et 13 mars 2019, aux termes desquels elle a considéré d'une part, que les conventions conclues par les salariés relevaient de la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999 et d'autre part, que le bénéfice d'une rémunération au moins égale au plafond de la Sécurité Sociale constituait une condition d'éligibilité du salarié au forfait en heures prévu par l'accord collectif et n'imposait pas à l'employeur une indexation des salaires sur ce plafond, de sorte que cette disposition était licite. Par ailleurs, la Cour de cassation a considéré que dans la mesure où les salariés ne sont pas éligibles à la convention de forfait en heures à laquelle ils ont été soumis, le paiement de ces jours accordé en exécution de cette convention était devenu un indu. *** M. [H] [K] a été engagé par la société Altran Technologies le 4 janvier 2011 au statut cadre. La société Altran Technologies a appliqué à ce salarié un forfait en heures hebdomadaire d'une durée de 38,5 heures. Le 29 janvier 2016, M. [H] [K], salarié d'Altran Technologies, dans la même période que 188 autres salariés, a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse au fond aux fins d'obtenir de son employeur un rappel d'heures supplémentaires correspondant aux heures accomplies entre 35 heures et 38,5 heures, des dommages et intérêts pour clause de loyauté requalifiée en clause de non concurrence abusive et des dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail ou travail dissimulé. Le syndicat des salariés d'Altran CGT est intervenu à l'instance. Le conseil de prud'hommes de Toulouse a, dans sa formation de départage, le 9 janvier 2018 : - condamné la société Altran Technologies à payer à M. [H] [K] : * 21 965,71 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 2 196,57 € de congés payés afférents, et 219,66 € au titre de la prime de vacances, * 3000 € au titre de la clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence nulle, * 750 € au titre du travail dissimulé, - débouté M. [H] [K] de sa demande de régularisation du paiement des jours JNT/RTT supprimés et de restitution des jours JNT/RTT à compter du présent jugement, - condamné M. [H] [K] à rembourser à la société Altran Technologies la somme de 3 347,74 € au titre des JNT/RTT, - rejeté la demande de remboursement de la société Altran Technologies relative au salaire, - ordonné à la société Altran Technologies de délivrer au salarié les bulletins de salaire mis en conformité avec le jugement, rejeté la demande d'astreinte afférente, - condamné la société Altran Technologies à verser au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - rappelé que les créances salariales sont de plein droit assorties de l'exécution provisoire dans la limite de 9 mois de salaire en application des articles R.1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des trois derniers salaires, - condamné la société Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 500 € et au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 400 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Altran Technologies aux dépens de l'instance. Le 7 février 2018, la société Altran Technologies a régulièrement interjeté appel de ce jugement. Ce salarié a fait l'objet le 19 mars 2018 d'un avertissement. Le 20 avril 2018, il a fait l'objet d'un licenciement pour faute et a quitté l'effectif de l'entreprise le 20 juillet 2018. Le 4 juillet 2019, par conclusions notifiées par RPVA, la société Altran Technologies demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 9 janvier 2018 et, statuant à nouveau, de : I/ Sur les demandes relatives à la validité de la convention de forfait A titre liminaire, - dire que l'action du salarié est prescrite, A titre principal : - dire que la convention de forfait hebdomadaire en heures est parfaitement valide, - débouter le salarié de ses demandes, A titre subsidiaire : - dire que les heures supplémentaires éventuellement réalisées par l'intimé entre 35 et 38,5 heures par semaine ont d'ores et déjà été rémunérées ; - débouter le salarié de ses demandes, A titre encore plus subsidiaire, - dire que M. [H] [K] ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires, - débouter le salarié de ses demandes, Subsidiairement, limiter le chiffrage à la somme de 16 075,91 €, outre les congés payés afférents ; En tout état de cause, en cas d'inopposabilité de la convention de forfait, - constater que la nullité/l'inopposabilité de la convention de forfait induit la restitution des avantages conventionnels indûment perçus par l'intimé en contrepartie, à savoir le remboursement de 663,62 € au titre des jours non travaillés et payés au bénéfice d'Altran ; - acter que le salarié est d'accord pour rembourser cette somme aux termes de ses écritures ; II/ Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice subi - débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts exécution fautive /travail dissimulé, III/ Sur la clause de loyauté - dire que la demande, visant à caractériser l'illicéité de la clause de non-concurrence/clause de loyauté, est prescrite et non-recevable, - dire licite la clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière figurant dans le contrat de travail, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 9 janvier 2018 en ce qu'il l'a condamnée à payer au salarié des dommages et intérêts au titre de la clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence qui a été annulée, - débouter en tout état de cause le salarié de sa demande indemnitaire, IV/Sur la demande de Monsieur [K] au titre de la nullité de son licenciement - dire l'avertissement du 19 mars 2018 justifié, - dire que le licenciement n'est ni nul, ni sans cause réelle sérieuse, - débouter le salarié des demandes indemnitaires formulées V/ Sur les demandes diverses - constater que le salarié ne formule plus de demande au titre des JNT supprimés au 1er janvier 2016 et en prendre acte, - dire que le syndicat des salariés Altran CGT ne démontre pas subir un quelconque préjudice et le débouter de ses demandes, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 9 janvier 2018 en ce qu'il l'a condamnée à verser au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts, - débouter le salarié et le syndicat des salariés Altran CGT de leurs demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 9 janvier 2018 en ce qu'il l'a condamnée à verser au salarié et au syndicat des salariés Altran CGT des sommes en application de l'article 700 du code de procédure civile, A titre reconventionnel : - condamner le syndicat des salariés Altran CGT à lui verser la somme de 1 000 €, compte tenu du personnel monopolisé et des frais engagés pour assurer sa défense, et condamner également le salarié à lui verser la somme de 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Sur les heures supplémentaires Sur la forme, la société appelante soutient que dans la mesure où la demande du salarié se fonde sur l'irrégularité de la convention de forfait hebdomadaire en heures, le délai de prescription court à compter de la date de la conclusion de celle-ci de sorte que sa demande est prescrite. Sur le fond, la société Altran Technologies fait valoir que la convention de forfait hebdomadaire en heures est parfaitement régulière au regard des dispositions du code du travail en ce qu'elle prévoit : - un forfait horaire hebdomadaire incluant les variations éventuellement accomplies dans la limite de 38,5 heures, - une rémunération forfaitaire pour 38,5 heures, quel que soit le nombre d'heures accomplies jusqu'à 38,5 heures par semaine. Par ailleurs, elle critique les allégations soutenues par le salarié dans la mesure où: - le contrat de travail précise bien que la rémunération possède un caractère forfaitaire, - la rémunération intègre le paiement de 3,5 éventuelles heures supplémentaires par semaine, puisqu'elle englobe les variations éventuellement accomplies jusqu'à 38,5 heures, - la convention de forfait indique le volume d'heures supplémentaires, celui-ci pouvant s'élever à 3,5 heures par semaine. En outre, la société Altran Technologies soutient que la convention de forfait hebdomadaire en heures est régulière au regard des dispositions de la convention collective applicable, celle-ci n'exclut nullement la conclusion d'une telle convention, en ce que : - la condition d'éligibilité conventionnelle (rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale) n'est pas remplie de sorte que le salarié ne peut pas être en modalité 2, - cette convention de forfait hebdomadaire en heures est distincte de la modalité 2, et ce, en vertu de la loi, sans qu'un dispositif conventionnel ne soit nécessaire, - il ne peut être déduit de la dénomination qu'Altran Technologies a, parfois, pu employer de manière générique, le fait que le salarié serait en modalité 2, sans apprécier si les différentes composantes de la convention de forfait écrite conclue avec le salarié permettent effectivement de l'assimiler à cette modalité. De surcroît, la société Altran Technologies soutient qu'il ne peut lui être reproché une carence dans le contrôle du temps de travail, dans l'organisation d'entretiens annuels individuels portant sur la charge de travail et dans la prise du repos minimum, en ce que le salarié est soumis à une convention de forfait hebdomadaire en heures et non à une convention de forfait annuel en jours. La société expose également que les heures supplémentaires réalisées, au-delà de 38,5 heures, étaient ensuite rémunérées, chaque mois, ainsi c'est de façon totalement erronée que le salarié affirme qu'elle n'effectuait aucun contrôle de leur temps de travail. Elle ajoute en outre qu'un nouveau dispositif de contrôle du temps de travail est en vigueur depuis le 7 octobre 2015. Subsidiairement, elle soutient que le salarié a été effectivement rémunéré à hauteur de 38,5 heures par semaine. Elle ajoute que si la cour devait considérer que le salarié relève de la modalité 2, les dispositions contractuelles prévoyant, d'une part, la convention de forfait hebdomadaire en heures et d'autre part, la rémunération forfaitaire sont distinctes et parfaitement divisibles ; de sorte que l'irrégularité de la convention sur la durée du travail n'affecte en rien la clause de rémunération forfaitaire. En outre, elle soutient que le salarié, sur lequel pèse la charge de la preuve, n'établit pas que les heures concernées n'ont pas été payées. A titre infiniment subsidiaire, la société appelante soutient que le salarié ne prouve pas l'existence et/ou le nombre d'heures de travail qu'il prétend avoir réalisées et que la valorisation de ces heures est erronée. A titre encore plus subsidiaire, la société Altran Technologies fait valoir qu'à défaut de débouter le salarié de ses demandes, les rappels de salaire devront être minorés au regard des périodes d'absence. Sur le remboursement des jours de RTT La société Altran Technologies soutient que le salarié doit restituer la contrepartie des avantages perçus si la convention de forfait est déclarée nulle ou inopposable rétroactivement. Elle acquiesce en outre au chiffrage des RTT/JNT à rembourser, proposé par le salarié dans ses écritures. Sur le travail dissimulé La société Altran Technologies soutient que la preuve de l'élément matériel et de l'élément moral de l'infraction n'est pas rapportée, puisqu'une convention de forfait a bien été conclue avec les salariés et que l'employeur n'a jamais eu la volonté de dissimuler les heures effectuées, n'ayant fait qu'appliquer le contrat de travail. Sur la validité de la clause de loyauté Sur la forme, la société Altran Technologies soutient en premier lieu que cette demande est prescrite en ce que la date de conclusion du contrat de travail du salarié constitue le point de départ du délai de prescription pour contester la clause de loyauté. Sur le fond, la société appelante fait valoir que cette clause du contrat est parfaitement valable et qu'aucune analogie ne peut être faite avec les arrêts de la cour d'appel de Toulouse des 12 et 15 septembre 2014, les cas d'espèces étant différents. En outre, elle expose qu'il en va tout à fait différemment en l'espèce, concernant le contrat de travail conclu au sein d'Altran Technologies en ce que ce dernier mentionne une clause explicite de non-concurrence parfaitement valable, assortie d'une contrepartie financière. Enfin, elle soutient que le salarié ne rapporte la preuve d'aucun préjudice justifiant l'octroi de dommages et intérêts. Sur la décision du conseil de prud'hommes de Toulouse La société Altran Technologies critique la décision rendue par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que l'employeur a continué à appliquer la convention de forfait sans «régularisation spontanée» alors qu'à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation, qui ne s'est prononcée, ni sur le caractère plus favorable de ladite convention, ni sur la validité de la condition de rémunération posée par la modalité 2, l'employeur a neutralisé cette convention pour revenir au droit commun de la durée du travail fixée à 35 heures hebdomadaires depuis le 1er janvier 2016. Elle ajoute que le 29 février 2016, un accord collectif a été signé dont l'une de ses dispositions prévoit, pour rappel, une modalité dédiée aux salariés qui ont une rémunération inférieure au plafond de la sécurité sociale. Aux termes de cette modalité, la durée du travail effective est fixée à 158 heures mensuelles et à 1607 heures annuelles et les salariés concernés bénéficient de 10 jours de réduction de temps de travail maximum par an qui s'ajoutent aux repos hebdomadaires, congés payés annuels et aux jours fériés. Sur la demande relative à la contestation de l'avertissement : L'employeur fait valoir que les faits objet de l'avertissement sont établis (refus d'effectuer une mission, activité de jeu au lieu de la mise à jour en anglais du dossier de compétences, client non satisfait de la prestation) et que la sanction est proportionnée. Sur les demandes relatives à la rupture : La société Altran Technologies expose que le licenciement pour faute est parfaitement justifié. Elle conteste tout agissement de harcèlement moral à l'égard de M. [K]: pas de faits précis, concordants et répétés ayant pour objet ou pour effet la dégradation des conditions de travail invoqués par le salarié. Sur le fond des griefs du licenciement, l'employeur expose qu'il établit clairement le refus systématique par M. [K] de toute directive de son manager et de toute tentative de placement en mission. De plus, M. [K] a manqué de respect à son manager en remettant en cause ses compétences et sa loyauté.Il n'y avait donc pas d'autre choix que le licenciement. Subsidiairement, en l'absence de justificatifs suffisants sur le préjudice, l'employeur demande de constater le caractère excessif de la demande en dommages et intérêts pour licenciement nul. Dans l'hypothèse d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est demandé l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail et d'allouer l'indemnité minimale. Sur la demande relative à l'obligation de formation et d'adaptation : La société Altran Technologies conteste tout manquement à l'obligation de formation et d'adaptation et mentionne une formation délivrée à M. [K] en juillet 2013. Ce salarié n'a formé aucune autre demande de formation et n'a pas utilisé ses droits à formation sur son compte personnel ouvert depuis janvier 2015. Aucun préjudice n'est démontré. Sur la demande de dommages et intérêts formulée par le syndicat : La société Altran Technologies soutient que le syndicat ne démontre pas le préjudice subi du fait de l'application contractuelle par l'employeur d'une convention de forfait hebdomadaire. Le 26 août 2019, par conclusions notifiées par RPVA, auxquelles se réfère expressément la cour, M. [H] [K] et le syndicat des salariés d'Altran CGT demandent à la cour de recevoir leur appel incident, confirmer le jugement déféré, sauf sur les montants des sommes allouées et sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, statuant à nouveau, de : - condamner la société Altran Technologies à payer au salarié au titre des chefs de demande suivants : *  32 764,88 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, *  3 276,49 € au titre des congés payés afférents, * 327,65 € au titre de la prime de vacances, * 17 519,82 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, *  15 767,84 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence nulle, * Fixer au nombre de 45 jours, renvoyant à la somme de 663,62 € la somme due au titre des JNT/RTT perçus par le salarié sur la période, - ordonner la remise des bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 e par jour de retard, à compter d'un mois suivant la notification de la décision, - annuler l'avertissement du 19 mars 2018 et condamner la société Altran Technologies à lui payer la somme de 2000€ de dommages et intérêts, - dire que la société Altran Technologies a manqué à son obligation de formation et d'adaptation, En conséquence, - condamner la société Altran Technologies à lui verser la somme de 7 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi, - dire que son licenciement est nul, En conséquence, - condamner la société Altran Technologies à lui verser la somme de 40 000 € de dommages et intérêts pour licenciement nul, A titre subsidiaire, - dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamner la société Altran Technologies à lui verser la somme de 23 360 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Altran Technologies à verser au salarié la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Pour le syndicat des salariés Altran CGT : - confirmer le jugement en ce qu'il a reçu l'intervention volontaire du syndicat et condamné la société Altran Technologies au versement de dommages et intérêts, - condamner la société Altran Technologies à verser au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, outre 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Le salarié se prévaut tout d'abord de décisions, rendues dans des affaires similaires, par la Cour de cassation les 4 novembre 2015 et 20 février 2019 ainsi que de celles rendues par la présente cour. Sur la forme, il conteste la prescription soulevée par la société appelante en ce qu'en matière salariale seules les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 s'appliquent et que l'action en paiement du salaire court à compter de la date à laquelle ce dernier est devenu exigible. Sur le fond, il sollicite le paiement d'heures supplémentaires dès lors qu'il considère que : - les éléments contractuels (avenants ou clauses contractuelles) ne mentionnent ni le principe, ni le volume d'heures supplémentaires de sorte qu'ils sont entachés d'irrégularité ; ces éléments contractuels lui sont donc inopposables, - l'illicéité de la convention de forfait rend caduc le forfait de salaire convenu, précision étant faite que le bulletin de salaire n'est que la photographie en paye du forfait querellé de sorte que la rémunération perçue correspond à la durée légale du temps de travail, soit 35 heures par semaine, et que l'employeur a l'obligation de rémunérer les heures supplémentaires effectivement accomplies, - sa rémunération, inférieure au PASS, est insuffisante pour pouvoir être soumise à la modalité 2 de la convention collective, les clauses contractuelles de forfait jours lui sont donc inopposables, - il conteste expressément les allégations de la société Altran Technologies à savoir, que la disposition contractuelle prévoyant que la rémunération, inférieure au PASS, des ingénieurs et cadres concernés par le forfait jours est licite, en ce que le plafond de la sécurité sociale constitue seulement une condition d'éligibilité à la modalité 2 Syntec, - il n'existe pas en réalité de convention de forfait hebdomadaire distincte et autonome de celle figurant au sein de la modalité 2 prévue par la convention Syntec. En effet, il expose que les mentions du contrat de travail reprennent quasiment au mot près la définition de la modalité 2 établie par la convention collective, les bulletins de paie font référence à la modalité 2 ; dans un précédent contentieux, la société Altran Technologies a soutenu que la modalité 2 de la convention collective était applicable; les documents adressés aux syndicats font référence à la modalité 2. Il ajoute que la société intimée n'a pas respecté les conditions lui permettant d'appliquer cette modalité 2 de sorte que celle-ci lui est inopposable, - la convention de forfait, en l'absence d'entretien annuel spécifique au temps de travail et de contrôle de leur application, lui est inopposable, - il démontre avoir effectué, a minima, systématiquement 38,5 heures de travail hebdomadaire, - les JNT/RTT dont il bénéficie sont insuffisants à compenser les heures supplémentaires effectuées, étant précisé qu'il n'existe aucun accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail. Après avoir détaillé les modalités de calcul des rappels de salaire, il sollicite le paiement de ces derniers sur les 5 années précédant la saisine du conseil de prud'hommes pour les heures effectuées entre 35h et 38h30. Sur la demande reconventionnelle de la société Altran visant au remboursement des jours de RTT et de la majoration de salaire Le salarié renonce à se prévaloir du maintien des jours de RTT au regard de l'arrêt du 20 février 2019, aux termes duquel la Cour de cassation a considéré que dans la mesure où le salarié n'est pas éligible à la convention de forfait en heures à laquelle il a été soumis, le paiement de ces jours accordés en exécution de la convention était devenu un indu. Par contre, le salarié soutient que le salaire négocié est supérieur à 115% du salaire minimum conventionnel et qu'il n'y a pas lieu à remboursement. Par ailleurs, il rappelle qu'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Il conteste enfin les contre-chiffrages dont fait état la société Altran Technologies. Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Le salarié ayant quitté la société appelante soutient que celle-ci a eu recours au travail dissimulé et que le caractère intentionnel est démontré par la mention volontaire du volume horaire 38h30. En effet, il expose que le fait de mentionner sur les bulletins de paye 10% d'heures accomplies au-delà de la durée légale, sans procéder au paiement relève d'une volonté intentionnelle. Sur la demande de dommages et intérêts pour clause de non concurrence abusive Sur la forme, le salarié conteste la prescription soulevée en ce que la clause de loyauté a une application permanente tout au long de la relation de travail ainsi le délai de prescription ne commence à courir qu'au jour de la rupture du contrat. Sur le fond, la clause de loyauté stipulée est en réalité une clause de non concurrence illicite en ce qu'elle ne comporte pas de contrepartie financière et n'est pas limitée dans l'espace. Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 19 mars 2018 : M. [K] expose qu'il a contesté immédiatement par écrit l'avertissement qui lui a été délivré. Il a en outre dénoncé le harcèlement subi de la part de l'employeur, le manquement de celui-ci à l'obligation de formation. Dans ce courrier de contestation, le salarié a fait le lien avec son action en justice. Le salarié conteste la matérialité des faits et leur imputabilité. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail : Au principal, M. [K] fait valoir que la rupture du contrat de travail est totalement disproportionnée et injustifiée et n'est en réalité que la réponse de l'employeur à ses légitime revendications. Il invoque également des faits de harcèlement moral. Le licenciement est donc nul en ce qu'il a subi ou refusé de subir un harcèlement moral. A titre subsidiaire, le salarié conteste les griefs du licenciement. M. [K] indique qu'il justifie d'une part de son inscription à pôle emploi et d'autre part, dans la période de la rupture, d'un processus médical familial lourd et onéreux, psychologiquement éprouvant, connu de l'employeur. Sur la demande fondée sur le manquement à l'obligation de formation et d'adaptation: M. [K] expose qu'il n'a bénéficié que d'une seule formation de 20 heures en anglais en plus de 7 années. Il a perdu en employabilité dans un domaine pourtant extrêmement technique. La formation Pastran/Nastran invoquée par l'employeur constitue en réalité une initiation au logiciel et non une réelle formation. Contrairement à ce que soutient l'employeur, il a demandé des formations lors de ses entretiens d'évaluation, lesquelles ont été refusées. Sur la demande du syndicat des salariés Altran CGT Le syndicat demande à la cour d'accueillir son intervention volontaire et de condamner la société Altran à lui payer la somme de 500 € par salarié à titre de dommages et intérêts et 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. SUR CE : Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires : La fin de non-recevoir tirée de la prescription : La demande du salarié concerne au principal le paiement d'heures supplémentaires par le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait hebdomadaire en heures. Le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n'est pas prescrite, peut contester à cette fin la validité de la convention de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans son contrat de travail qui a continué à régir la relation tout au long de l'exécution du contrat de travail. Les règles de prescription applicable à la demande en paiement de salaire relèvent de l'article L.3245-1 du code du travail, dans sa version applicable à la date de la saisine du conseil de prud'hommes. S'agissant d'une action en paiement de salaire, le point de départ de la prescription court à compter de la date à laquelle le salaire est devenu exigible. A la suite de la mise en oeuvre de la loi du 14 juin 2013, la prescription triennale est applicable à compter du 17 juin 2013. Toutefois, la loi précitée a prévu un aménagement puisque la nouvelle prescription triennale s'applique aux prescriptions en cours (cinq ans en vertu de la loi antérieure du 17 juin 2008) sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. En l'espèce, la prescription quinquennale était en cours pour partie de la demande relative au paiement des heures supplémentaires. Le salarié qui a saisi le conseil le 29 janvier 2016 forme des demandes de rappel de salaire portant d'une part, sur la période antérieure au 17 juin 2013 pour lesquelles la prescription quinquennale continue à courir et d'autre part, pour la période à compter du 17 juin 2013 pour lesquelles la prescription triennale est applicable. Les demandes du salarié qui sont antérieures de cinq années à la saisine du conseil ne sont pas atteintes par la prescription. Cette fin de non-recevoir sera donc rejetée. Le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait : Le salarié ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité. L'employeur Altran invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d'une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective. Il est rappelé que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, celles-ci s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective. L'accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que 'Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective, que l'employeur n'est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de "type 2" reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale. La cour constate qu'il résulte de la comparaison des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités. Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué au salarié, constituées par un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires au-delà de 38,5 heures, payées mensuellement (au lieu de leur annualisation) et une durée du travail annuelle de 218 jours (au lieu de 220 jours) ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que le forfait invoqué par l'employeur est inopposable au salarié. Lorsque la convention de forfait conclue entre le salarié et son employeur est irrégulière, comme au cas présent, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées. La preuve des heures supplémentaires accomplies et impayées : * sur le moyen tiré du paiement des 3,5 heures supplémentaires hebdomadaires En premier lieu, l'employeur s'oppose au paiement des heures réalisées par le salarié entre 35 heures et 38,5 heures hebdomadaires au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet les dispositions de l'article R.3243-1 du code du travail dans sa version applicable au litige et les mentions portées sur les bulletins de salaire. L'article R3243-1 du code du travail dispose : Le bulletin de paie prévu à l'article L.3243-2 comporte : (...) 5° La période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes : a) La nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d'un forfait annuel en heures ou en jours ; b) L'indication de la nature de la base de calcul du salaire lorsque, par exception, cette base de calcul n'est pas la durée du travail ; (...). La cour relève qu'en l'espèce les bulletins de paie du salarié comportent : - sur la ligne relative au montant du salaire uniquement la mention "salaire de base", sans aucune précision complémentaire, - dans la partie en-tête du bulletin de paie, la mention "cadre 38h30 218 j". La cour retient que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne correspond pas à l'exigence posée par l'article R3243-1 du code du travail 5°. La mention "cadre 38h30 218j" apposée dans l'en-tête, en dehors de la ligne relative au montant du salaire, n'est pas susceptible de régulariser l'absence de référence au forfait. L'employeur fait valoir en outre que la rémunération majorée de 115% du minimum conventionnel versée dès la première heure est toujours plus favorable que le paiement de la majoration des heures supplémentaires et qu'ainsi le salarié n'établit pas que les heures éventuellement réalisées entre 35 heures et 38,5 heures n'ont pas été payées. Toutefois, la cour retient que rien, dans le contrat de travail, ne permet de dire en fonction de quoi le montant du salaire a été calculé : la règle conventionnelle des 115% du minimum conventionnel exigé par la convention pour la modalité 2, ou la valeur du travail du salarié, ou les deux et dans quelles proportions. Ainsi le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Dès lors, le paiement par l'employeur des heures effectuées par le salarié entre 35 heures et 38,5 heures n'est pas établi. * Sur la preuve des heures supplémentaires effectivement réalisées S'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires. La cour relève en premier lieu que le salarié n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 35h et 38h30 puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué. Le salarié produit plusieurs comptes rendus de réunion (réponses aux questions des délégués du personnel des 27/11/2007-16/06/2009-15/09/2009-11/02/16, PV des réunions du comité d'entreprise des 19/02/2008-08/07/2008, notamment). Il produit également le document de formation des managers Altran en droit social, le mémento social N2 Syntec émanant du syndicat patronal Syntec et un courrier du directeur général d'Altran Technologies du 27 février 2013 adressé à un salarié titulaire d'un mandat électif lui indiquant qu'il doit réaliser 7,7 heures journalières et donc 38,5 heures par semaine. Il résulte de l'analyse concordante de ces documents que l'employeur a effectivement demandé jusqu'en décembre 2015 à tous ses salariés cadres auxquels était appliquée la modalité 2 d'effectuer systématiquement 38h30 hebdomadaires et qu'il ne s'agissait pas pour le salarié considéré d'une simple éventualité. Par ailleurs, le rapport SYNDEX, rendu au mois de mars 2016, met en évidence que: - la procédure de demande d'heures supplémentaires rend leur obtention difficile, les consultants sur le terrain évoquant la quasi impossibilité de refuser les heures supplémentaires, sauf à dégrader la relation avec les clients; - plusieurs salariés ayant décidé de terminer la semaine le vendredi à 12 heures pour respecter le temps de travail de 35 heures hebdomadaires se sont vus menacés d'être déplacés de leur mission en cours; - près de 90% des répondants expriment un dépassement régulier du volume hebdomadaire de travail réel (38h30); - pour 97% des répondants, les dépassements récurrents du temps de travail ne sont pas reconnus par le bénéfice d'heures supplémentaires. De plus, le rapport d'expertise du cabinet ISAST sur le projet SMART RH (logiciel-outil RH), restitué au CHSCT le 27 juin 2016, établit que ce système est susceptible de mettre en oeuvre un écart entre le temps de travail prescrit et le temps réellement travaillé par le salarié. Le compte rendu des réponses aux délégués du personnel du 11 février 2016 permet de constater que : - l'employeur affirme que les salariés cadres, dont le salaire est inférieur au PASS, effectuent, depuis le 1er janvier 2016, 35 heures hebdomadaires ; - la société Altran n'a mis en place aucune communication officielle auprès des clients sur la modification du volume horaire hebdomadaire de ses salariés, se bornant à renvoyer cette délicate question à chaque 'business manager', sans justifier de l'information effective du client ; - la société Altran n'a pas davantage engagé de réflexion sur l'analyse de la charge de travail de chaque salarié et sa diminution corrélative à la réduction annoncée du temps de travail. La volumineuse pièce 31 produite par le salarié permet d'établir pour de très nombreux salariés d'Altran Technologies que ceux-ci ont, à compter de l'année 2016, déclaré hors du système SMART RH, qui ne le permet pas, sauf accord préalable du manager, travailler a minima 38h30 hebdomadaires, voire au delà, tout en soulignant que leur charge de travail n'a pas été adaptée à la diminution théorique du temps de travail hebdomadaire. A deux reprises, les inspecteurs du travail de Gironde et du Rhône ont rappelé par écrit à l'employeur Altran Technologies en mai 2017 et janvier 2018 que le système SMART RH ne permet pas d'effectuer un décompte fiable et empêche un contrôle du paiement des salaires correspondant aux heures de travail réalisées. L'analyse combinée des rapports SYNDEX et ISAST, du compte rendu des réponses aux délégués du personnel de février 2016, de la pièce 31 relative aux déclarations individuelles d'heures supplémentaires et des courriers de deux inspecteurs du travail à l'employeur en 2017 et 2018, en l'absence de décompte du temps de travail fiable produit par l'employeur, permettent de retenir qu'en réalité, malgré la modification annoncée par la société Altran Technologies du temps de travail à 35 heures hebdomadaires à compter de janvier 2016, le salarié a en réalité continué à travailler sur le même volume horaire que précédemment, faute de diminution de sa charge de travail par l'employeur, soit, a minima, 38,5 heures. La société Altran Technologies ne peut prétendre que les nombreuses heures supplémentaires réalisées l'ont été sans son accord, compte tenu de l'absence de justificatif fiable du contrôle du temps de travail et de l'absence de corrélation entre le temps de travail hebdomadaire prétendu de 35 heures et la charge de travail du salarié. Ainsi, le salarié étaye suffisamment sa demande de paiement d'heures supplémentaires par les nombreux documents concordants produits alors que l'employeur ne justifie pas du temps de travail effectivement réalisé compte tenu du système défectueux de suivi du temps de travail. Le salarié est donc bien fondé à obtenir paiement des heures supplémentaires réalisées entre 35 h et 38h30, ce, sur la totalité de la période réclamée. Le calcul des heures supplémentaires : Dans le système de droit commun, les heures supplémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soit 35 heures hebdomadaires. Elles se décomptent par semaine civile. La société Altran fait valoir que les semaines où le salarié était absent, ne serait-ce qu'un jour, pour maladie, pour congés payés, pour RTT ou du fait d'un jour férié, soit l'équivalent de 7 heures de travail a minima, sa durée de travail ne dépassait pas sur la semaine 31,5 heures (38,5-7). L'employeur sollicite également la déduction de 15% du salaire minimum conventionnel. Il considère donc que la demande de paiement d'heures supplémentaires doit être minorée d'autant. La cour retient, comme le fait le salarié dans ses écritures, que la minoration systématique opérée par l'employeur est erronée car : - il est établi que le salarié a travaillé 38,5 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu'il peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l'article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où il justifie d'au moins un an d'ancienneté, - s'agissant des absences pour congés payés, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler et l'accomplissement d'heures supplémentaires est habituel sur la période, de sorte que l'indemnité de congés payés doit tenir compte des heures supplémentaires, - l'article L.3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé au salarié, - le montant de 15% du salaire minimum conventionnel, qui ne tient pas lieu de paiement des heures supplémentaires, ne peut être déduit. S'agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu'il n'y a pas lieu en effet à majoration pour heures supplémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures supplémentaires du salarié mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée. Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes du salarié au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents formées à l'encontre de la société Altran Technologies. L'employeur ne conteste pas le mode de calcul de la prime de vacances sollicitée par le salarié. Par application de l'article 31 de la convention collective Syntec, il sera fait droit à cette demande. Sur la restitution par le salarié du paiement des jours non travaillés : Les parties sont d'accord sur la restitution des avantages conventionnels correspondant aux jours JNT/RTT dont la valorisation s'élève à la somme de 663,62 €, par suite de l'inopposabilité de la convention de forfait. Il leur en sera donné acte. Sur la demande formée au titre du travail dissimulé à l'encontre de la société Altran Technologies : La société Altran Technologies a déjà été condamnée en septembre 2014 par plusieurs décisions exécutoires au paiement d'heures supplémentaires au bénéfice de salariés alors qu'elle soutenait l'application du forfait litigieux et a poursuivi l'application de ce forfait au salarié Par ailleurs, à partir de janvier 2016, le rapport d'expertise sur le logiciel SMART RH et les deux courriers d'inspecteurs du travail adressés à la société Altran Technologies mettent en évidence que le contrôle effectif de la charge de travail et des heures supplémentaires du salarié n'est toujours pas réalisé par l'employeur. Il a été précédemment retenu que le salarié a continué à travailler dans cette période 38, 5 heures hebdomadaires. Il y a donc eu volonté de l'employeur de poursuivre ces errements. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est donc établi. Il sera donc fait droit à la demande dont le quantum n'est pas discuté et qui correspond aux droits du salarié. Sur la demande relative à la requalification de la clause de loyauté : La société Altran Technologies sollicite l'infirmation du jugement qui déclare non prescrite la demande et invoque sa non-recevabilité. Le salarié considère que la demande n'est pas prescrite. Dès lors, il y a lieu de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription avant de statuer sur le fond. La prescription biennale tirée de l'article L.1471-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013 relative aux actions portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ne court qu'à compter du jour où le titulaire du droit a eu connaissance des faits lui permettant d'exercer son action. Toutefois, en application de l'article 2233 du code civil, la prescription ne court pas à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition se réalise. S'agissant de la clause de loyauté litigieuse, le salarié s'est engagé 'à ne pas solliciter ou/et à ne pas répondre à un client en vue de négocier son éventuelle embauche, conscient que cela constituerait un manquement à son obligation de loyauté (...) Dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, ou au terme de celui-ci, le salarié s'interdit également, d'agir de sorte à constituer envers la société Altran Technologies ou plus largement le groupe Altran, une concurrence déloyale'. Ainsi, le préjudice invoqué par le salarié se poursuit tout au long de l'exécution du contrat de travail jusqu'à la réalisation de la rupture du contrat de travail avec la société Altran Technologies. Dès lors, la prescription n'a pas couru pendant l'exécution du contrat de travail et l'action du salarié n'est pas prescrite. Les premiers juges ont justement retenu qu'il résulte des termes de la clause litigieuse, rappelés dans le jugement, qu'elle a vocation à s'appliquer après la rupture du contrat de travail et à limiter la liberté de travailler du salarié auprès d'un client de l'employeur, ce qui en fait une clause de non-concurrence. Or cette clause ne respecte pas les conditions de validité d'une clause de non-concurrence faute de limitation dans le temps, dans l'espace et de contre-partie financière. Cette clause est donc nulle. Cette clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence a interdit au salarié de chercher à quitter l'employeur Altran pour exercer une activité prohibée à tort, cette atteinte aux droits du salarié constitue un préjudice certain. L'existence concomitante d'une autre clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail du salarié prévoyant effectivement des limitations dans le temps, l'espace et ainsi qu'une contre-partie financière ne fait pas disparaître la nullité de la clause de loyauté litigieuse requalifiée, ni le préjudice subi par suite de la clause de loyauté, d'une étendue illimitée dans l'espace et dans le temps, laquelle n'a jamais été levée par l'employeur. Le contrat de travail de ce salarié avec Altran Technologies a été rompu, compte tenu de la durée de l'obstacle mis aux droits du salarié, l'indemnisation de son préjudice sera fixée à la somme de 3 000 €. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande relative à l'annulation de l'avertissement : La juridiction prud'homale, saisie de la contestation sur le bien-fondé d'une sanction disciplinaire, peut l'annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, par application des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail. En l'espèce, l'avertissement notifié à [H] [K] le 19 mars 2018 fait état de trois griefs : - d'avoir refusé le 22 février 2018 la mission PMV Engineering-dessinateur autocad, correspondant à son profil, - d'avoir le 14 février 2018 réalisé des mots croisés à 14h10 [pendant son temps de travail] alors que la traduction de son dossier de compétences en anglais, signalée urgente, lui avait été demandée, puis d'avoir indiqué à son supérieur hiérarchique que la traduction de son dossier de compétences en anglais lui semblait impossible et qu'il n'y était donc pas tenu. - l'insatisfaction du client Airbus qui ne l'a pas repris en mission le 22 janvier 2018 en raison de son travail lors d'une mission précédente. S'agissant de la mission PMV Engineering-dessinateur autocad, il résulte des productions que la mission proposée par Altran Technologies à ce salarié correspondait à la qualification de simple technicien et non à la qualification d'ingénieur expérimenté de [H] [K]. Il est donc inexact de soutenir que la mission correspondait au profil du salarié. [H] [K] affirme, sans être utilement contredit par l'employeur, que cette mission a également été proposée à trois autres salariés techniciens. Ainsi, ce grief n'est pas fondé. S'agissant des faits relatifs à la traduction en anglais du dossier de compétences, la cour relève en premier lieu que les productions de l'employeur, hors ses propres affirmations, n'établissent pas que [H] [K] se consacrait à un jeu pendant son temps de travail le 14 février 2018 à 14h10, ce qu'il conteste formellement. En second lieu, la cour relève que ce salarié a effectivement transmis son dossier de compétences traduit en anglais le jour même de la demande, à 15h50, à son supérieur hiérarchique. Le message de ce salarié à son supérieur hiérarchique sur l'impossibilité de réaliser cette traduction renvoie en réalité au délai extrêmement bref dans lequel il lui a été demandé d'effectuer cette tâche qui sera finalement réalisée dans entre 14h34 et 15h50, le jour même, alors que [H] [K] établit qu'en décembre 2017, pour une tâche similaire de mise à jour de son dossier de compétences, signalée urgente et prioritaire, il lui avait été accordé plusieurs jours. Le grief n'est pas fondé. S'agissant du dernier grief concernant l'insatisfaction du client AIRBUS faisant obstacle à une nouvelle mission, la cour relève que les dernières missions réalisées par [H] [K] pour AIRBUS remontaient à 2013, 2014, 2015 et 2016. Or, aucun document contemporain de ces missions ne permet d'objectiver une insatisfaction du client Airbus à l'égard de [H] [K]. Au contraire, la satisfaction du client AIRBUS est mentionnée par le supérieur hiérarchique dans l'entretien d'évaluation mené en 2015. Les courriels de janvier 2018 relatifs à une éventuelle nouvelle mission AIRBUS n'établissent pas une insatisfaction du client sur les missions antérieures mais une inadéquation du profil de M. [H] [K] avec les contraintes actuelles de l'équipe. Le grief n'est pas fondé. Aucun des griefs n'étant fondé, il y a lieu à annulation de l'avertissement. Il sera alloué à M. [H] [K] la somme de 1 000 € en réparation du préjudice subi du fait de l'avertissement annulé. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la demande formée au titre du licenciement nul : Au soutien de cette demande, le salarié invoque la nullité du licenciement à raison de son témoignage sur un harcèlement ou par ce qu'il a subi ou refusé de subir un harcèlement moral. L'article L.1152-1 du code du travail dispose : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'. L'article L.1152-2 du même code énonce : 'Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.'. L'article L.1154-1 du même code, applicable à l'espèce, énonce : 'Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1...le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. '. [H] [K] précise dans ses écritures que, depuis la saisine du conseil de prud'hommes en 2016 à l'encontre de son employeur pour obtenir le paiement des heures supplémentaires, il n'a eu de cesse de dénoncer le harcèlement subi, son manager le maintenant en inter-contrat en ne lui proposant que des missions inadaptées. Le courriel rédigé par le salarié le 28 mars 2018, sur lequel est principalement fondé le licenciement, ne justifie en rien une sanction aussi grave que la rupture du contrat de travail. La conclusion écrite de ce salarié dans l'entretien annuel d'évaluation mené en février 2018 est la suivante : ' Ce que je comprends de cette situation c'est que mon domaine de compétence vise un marché sur lequel tu n'arrives pas à me placer. De ce fait, tu peux difficilement faire un chiffre d'affaires à la hauteur de ma valeur ajoutée et tes objectifs de performance en sont diminués. Du coup je deviens un problème pour toi. En fait tes objectifs de performance sont différents de mes objectifs de carrière. Au final tu essayes de me forcer à prendre des missions sous qualifiées ou en dehors de mes compétences. C'est qui a été fait en 2017 avec notamment une qualification imposée par [N] [Z] chez RISA à [Localité 8]. Et c'est ce que tu refais en ce début d'année avec la mission PMV à [Localité 8]. Si tu n'as pas le marché qui correspond à mes compétences, indique moi les personnes qui pourront me proposer des missions en adéquation avec mon profil. A ce stade, comprends bien que je ne peux accepter des missions sous qualifiées, hors de mon domaine de compétences car cela impacte directement mon parcours de carrière. A court terme je perds en compétences et mon employabilité s'en retrouve affectée. Sur mon contrat de travail j'ai été embauché en tant qu'ingénieur, vous devez donc me proposer des postes d'ingénieur en adéquation avec mes compétences.'. Le courriel du 28 mars 2018 émanant de [H] [K], lequel constitue la réponse à la requête du supérieur hiérarchique de mettre à jour le dossier de compétences (DOCO) sur ses expériences avant 2005, est ainsi rédigé : 'Jusqu'à présent mon DOCO était pertinent et représentatif de mes expériences depuis 2005. Cela représente déjà mes 13 dernières années d'expérience, ce qui me semble pertinent. D'ailleurs je remarque que toi et tes prédécesseurs, vous l'avez utilisé en l'état jusqu'à présent. Maintenant tu veux que je complète mon DOCO avec des expériences encore plus anciennes et cela ne me paraît plus du tout pertinent. N'importe quel client qui fait preuve de professionnalisme ne me proposera pas un poste en rapport avec ce que j'ai fait il y 15 ou 20 ans. C'est la base du recrutement. Pour un poste en aéronautique je pense que toi-même tu n'embaucherais pas une personne qui n'a pas fait d'aéronautique depuis 15 ans. Aujourd'hui je ne veux pas m'engager sur des domaines de compétences que je ne maîtrise plus depuis plus de 15 ans. Ce serait suicidaire et pas du tout professionnel de ma part. Les métiers ont changé et les logiciels ont évolué depuis ce temps ! Le constat c'est que tu veux à tout prix me trouver une mission et pour cela cela tu es prêt à me faire prendre tous les risques pour atteindre ton objectif. Ce n'est pas loyal ! Je trouve sincèrement que ce n'est pas professionnel de ta part de mettre en difficulté une mission chez un client et de plus me mettre en difficulté, pour décrocher un contrat à tout prix. Tu t'entêtes à me positionner sur des missions pour lesquelles ma candidature n'est pas pertinente. Pourtant tu as déjà essayé et tu sais que ça ne marche pas. Il y a eu par exemple RISA l'année dernière où clairement le domaine d'activité était en dehors de mes compétences et le client l'a détecté de suite. Puis l'expérience s'est répétée avec la mission 'certification A330NEO' pilotée par [P] [X] où le client trouvait que mon expérience en calcul était trop ancienne (pas de calcul depuis 4 ans). Puis la mission STELIA en tolérancement où j'ai été formé à la va-vite en deux jours j'ai été envoyé en mode pompier sur une mission qui était clairement critique. J'ai vraiment le sentiment que tu cherches à me mettre en difficulté et sincèrement je me sens harcelé! Cela devient insupportable! 2017 a été une très mauvais année pour moi et je constate que 2018 démarre très mal car ta stratégie n'est pas bonne. Comme je te l'ai écrit sur mon entretien annuel, si tu n'as pas de solution tu dois passer la main à une autre personne qui elle pourra me positionner sur des missions en adéquation avec mes compétences 'récentes'.' Le salarié produit en outre le justificatif d'un droit d'alerte déclenché par les délégués du personnel en avril 2018, concernant des faits de harcèlement moral à son égard, concomitant à l'engagement de la procédure de licenciement. Par ailleurs, [H] [K] produit un avis d'arrêt de travail pour cause de maladie, prenant effet le lendemain de l'envoi de ce courriel, soit le 29 mars 2018. L'ensemble de ces éléments permettent de présumer l'existence d'agissements de harcèlement moral. La société Altran Technologies rappelle que la situation d'inter-contrat ne constitue pas une sanction, le salarié étant affecté au programme Altran Research, propre à l'entreprise, concourant à la réalisation de projets internes par des ingénieurs consultants. L'employeur conteste le grief d'avoir maintenu M. [K] en inter-contrat et de lui avoir proposé des missions inadaptées, il se fonde sur : - l'entretien d'évaluation mené le 7 février 2018 déclinant cinq missions réalisées par [H] [K] en 2017; - le courriel de [J] [B] à [H] [K] du 2 février 2017 concernant le rendez-vous de qualification pour la mission RISA, - le courriel de [I] [G] à [H] [K] du 15 février 2018 relatant 4 pistes en cours et 4 pistes avortées; - les courriels du salarié de février 2018 dont il ressort : 'heureusement que [I] a d'autres pistes pour moi' 'pour moi il y a des pistes en attente' 'Je retournerai donc vers [I] qui a potentiellement d'autres pistes à me proposer'. La cour retient qu'en effet, l'employeur a présenté plusieurs missions à [H] [K] pendant sa période d'inter-contrat en 2017/2018. A l'exception de la mission PMV à [Localité 8], il n'est pas démontré que les autres missions proposées étaient inadaptées aux compétences de [H] [K]. En effet, le fait, pour le salarié, dans son entretien d'évaluation, de considérer la mission sans intérêt ou sans valeur ajoutée n'équivaut pas à une mission inadaptée à son profil et à ses compétences. L'employeur fait valoir que la demande de mise à jour du dossier de compétences est un élément essentiel pour le positionnement du salarié auprès des clients de la société Altran. Il soutient que cette mise à jour était nécessaire, suite aux sollicitations du salarié pour évoluer vers des missions de manufacturing, pour que les clients puissent avoir une parfaite connaissance du parcours professionnel et que le manager puisse identifier les pistes susceptibles d'intéresser le salarié. Le cour retient sur ce point que la mise à jour du dossier de compétence, complétant les expériences professionnelles antérieures à 2005, était une démarche légitime en lien avec la mission de l'employeur de rechercher et fournir au salarié des missions adaptées à son profil. S'agissant de la procédure d'alerte pour harcèlement moral concernant [H] [K], engagée par les délégués du personnel le 11 avril 2018, parallèlement à la procédure de licenciement, celle-ci a été finalement clôturée, le 25 avril 2018, sans contestation de la part des représentants du personnel. S'agissant de l'arrêt de travail pour cause de maladie ayant débuté le 29 mars 2018, la cour retient que le médecin ne vise pas des difficultés relationnelles ou un harcèlement mais un épuisement professionnel. Il résulte donc de l'examen de l'ensemble des éléments présentés par les parties que les agissements de l'employeur, établis par le salarié, étaient objectivement justifiés par l'exercice normal de la fourniture et la recherche de missions à confier à [H] [K] et que ceux-ci ne constituent pas des agissements caractérisant des faits de harcèlement moral. La demande de nullité du licenciement en raison du harcèlement moral ou de la dénonciation de tels faits n'est pas fondée. * sur la demande formée au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : La cause de licenciement doit être réelle et sérieuse, c'est-à-dire constituer un fait précis, objectif et contrôlable, et présenter une gravité suffisante rendant impossible, sans dommage pour l'employeur, la poursuite du contrat de travail. Au cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement du 20 avril 2018 qui fixe les termes du litige fait référence, en substance, aux griefs suivants : - le fait de n'avoir pas modifié son comportement suite à l'avertissement du 19 mars 2018 en refusant de mettre à jour son dossier de compétences, se plaçant ainsi en situation d'insubordination; - la remise en cause du professionnalisme, des compétences et de la loyauté de son manager, en utilisant un ton ironique dans son courriel du 28 mars 2018; - le fait de s'être adressé de manière irrespectueuse, lors de l'entretien préalable du 17 avril 2018, à l'égard du directeur de division. Il est rappelé ici que l'avertissement du 19 mars 2018 a été annulé. La cour retient, au vu des productions et, notamment, du courriel émanant de [H] [K] adressé à son supérieur hiérarchique le 28 mars 2018, rappelé plus haut, que les critiques émises par le salarié relatives à l'inadéquation des missions confiées ou proposées par son supérieur hiérarchique en 2017/2018 ne sont pas contredites utilement par l'employeur. La demande faite par le supérieur hiérarchique de renseigner le dossier de compétences sur les expériences antérieures à 2005, même si elle est légitime, n'a pas une importance déterminante dans la définition des missions qui pouvaient être confiées à [H] [K] en 2018, ce que la salarié exprime précisément dans son courriel. Dès lors l'insubordination invoquée par l'employeur demeure très relative. Les termes employés par [H] [K] dans le courriel du 28 mars 2018 sont très vifs et critiques à l'égard de son supérieur hiérarchique mais ne font qu'exprimer les importantes difficultés ressenties par le salarié liées à la succession de missions inadaptées confiées ou proposées. Les termes utilisés ne sont pas injurieux. Enfin, lors de l'entretien préalable, [H] [K], lorsque le directeur de division lui a demandé de répéter sa phrase, a dit 'vous n'entendez pas bien' et lorsque le directeur a abordé le 'ton du mail', le salarié a répondu 'je n'ai pas mis de bandes sonores'. Ces propos, émis dans le contexte tendu d'un entretien préalable à licenciement, ne peuvent être qualifiés d'irrespectueux. Dès lors, les griefs reprochés par l'employeur à [H] [K], sont soit inexistants, soit insuffisants pour justifier la sanction d'un licenciement. Le licenciement de [H] [K] sera donc déclaré sans cause réelle et sérieuse. A la date de la rupture, [H] [K] avait une ancienneté dans l'entreprise de plus de 7 années. Il percevait un salaire mensuel moyen brut (reconstitué des heures supplémentaires dues) de 3 097,97 € bruts. Il justifie de ce qu'il n'a pas retrouvé d'emploi à la suite de la rupture et qu'il était encore indemnisé par pôle emploi en février 2019. Il justifie également de ce que, à la période de la rupture, il était engagé dans une démarche médicale familale lourde. Il lui sera alloué, conformément à sa demande, la somme de 23 360 € en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande formée au titre de l'obligation de formation et d'adaptation : L'employeur a l'obligation, par application des dispositions de l'article L.6321-1 du code du travail, d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi pendant toute la durée de la relation de travail Il résulte des explications et des productions les éléments suivants relatifs à la formation: - contrairement aux affirmations de l'employeur, [H] [K] démontre qu'il a effectivement sollicité plusieurs formations (Excel en janvier 2013, VBA et gestion de projet en mars 2015) auxquelles l'employeur n'a pas répondu favorablement; - la société Altran Technologies justifie seulement de ce qu'elle a fait bénéficier [H] [K] d'une formation 'Patran/Nastran' (logiciel de calcul) d'une durée de 21 heures en juillet 2013. La cour retient qu'une formation unique, d'une durée inférieure à une semaine, rapportée à la durée de la relation de travail de plus de 7 années et à la qualification d'ingénieur expérimenté du salarié, nécessitant des mises à niveau régulières compte tenu de l'évolution permanente de l'environnement applicatif, est tout à fait insuffisante pour considérer que l'obligation de formation de l'employeur a été remplie de façon correcte. Le manquement de l'employeur à l'obligation de formation et d'adaptation est donc établi. Il sera alloué à [H] [K] la somme de 2 000 € en réparation du préjudice résultant de ce manquement. Sur l'intervention volontaire du syndicat des salariés Altran CGT : Les premiers juges ont justement relevé que la société Altran a violé les règles en matière de temps de travail, de rémunération des heures supplémentaires et de validité de la clause de non-concurrence, ce qui porte atteinte aux intérêts collectifs défendus par le syndicat et lui cause un préjudice moral. L'intervention volontaire du syndicat est donc recevable. Compte tenu de la persistance de l'employeur dans ses errements, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer la réparation de ce préjudice à la somme de 200 €. Le jugement sera donc réformé sur le quantum. Sur les autres demandes : Il y a lieu de faire droit à la demande tendant à la délivrance au salarié des bulletins de salaire et des documents sociaux conformes à la présente décision. L'astreinte sollicitée par le salarié n'apparaît pas en l'espèce justifiée. Le rejet de cette demande sera confirmé. L'employeur devra rembourser, par application des dispositions de l'article L.1234-5 du code du travail, les allocations chômage versées au salarié, ce, dans la limite de 6 mois. La société Altran Technologies, partie principalement perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera tenue des dépens et sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. Il est inéquitable de laisser à la charge du salarié et du syndicat la charge des frais exposés non compris dans les dépens : les sommes allouées en première instance seront confirmées et la société Altran Technologies sera condamnée, dans le cadre de la procédure d'appel, à payer à M. [H] [K] la somme de 2 000 € et au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 9 janvier 2018 en ce qu'il a : - reçu l'intervention volontaire du syndicat des salariés Altran CGT, - retenu que le salarié a droit au paiement par la société Altran Technologies d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents et la prime de vacances, - retenu que le salarié doit rembourser à la société Altran Technologies la valorisation des jours JNT/RTT, - condamné la société Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de loyauté requalifiée en clause de non-concurrence annulée, - débouté la société Altran Technologies de sa demande de remboursement relative au salaire, - rejeté la demande d'astreinte, - retenu que le syndicat des salariés Altran CGT a droit au paiement de dommages et intérêts, - condamné la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance, - condamné la SA Altran Technologies à payer au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 400 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance, - condamné la SA Altran Technologies aux dépens de première instance, Le réforme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, - Déclare non prescrite et recevable l'action en répétition du salaire, - Déclare non prescrite et recevable la demande relative à la clause de loyauté, Condamne la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] les sommes suivantes: -  32 764,88 € bruts au titre des heures supplémentaires,  3 276,49 € bruts à titre des congés payés afférents et 327,65 € bruts au titre de la prime de vacances afférente, - 17 519,82 € au titre du travail dissimulé, Dit que M. [H] [K] doit rembourser à la SA Altran Technologies la somme de 663,62 € à titre de jours non travaillés et donne acte à M. [H] [K] de son accord à ce remboursement, Annule l'avertissement du 19 mars 2018, Condamne la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 1 000 € en réparation du préjudice résultant de l'avertissement annulé, Dit que la SA Altran Technologies a manqué à son obligation de formation et d'adaptation, Condamne la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 2 000 € en réparation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de formation, Déboute M. [H] [K] de sa demande relative au licenciement nul, Dit que le licenciement de M. [H] [K] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 23 360 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne le remboursement par la SA Altran Technologies à pôle emploi Occitanie des indemnités de chômage versées à M. [H] [K], ce, à hauteur de 6 mois, Ordonne la remise par la SA Altran Technologies à M. [H] [K] des bulletins de salaires et documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision, Condamne la SA Altran Technologies à payer au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 200 € à titre de dommages et intérêts, Condamne la SA Altran Technologies à payer à M. [H] [K] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA Altran Technologies à payer au syndicat des salariés Altran CGT la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA Altran Technologies Technologies aux dépens d'appel. Le Greffier,Le Président, C. ROUQUETC. KHAZNADAR