Cour d'appel, 28 juin 2023. 21/02458

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80M 17e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 28 JUIN 2023 N° RG 21/02458 N° Portalis : DBV3-V-B7F-UVPW AFFAIRE : [A] [E] C/ Société SERVICES MARKETING DIVERSIFIES venant aux droits de la société PUBLICIS K1 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE Section : E N° RG : F 18/02676 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Xavier SAUVIGNET Me Eliane CHATEAUVIEUX Copies numériques adressées à : Pôle emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [A] [E] née le 11 Décembre 1963 à [Localité 4] [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Xavier SAUVIGNET de la SELARL BOUSSARD VERRECCHIA ET ASSOCIES, Plaidant/constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K138 APPELANTE **************** Société SERVICES MARKETING DIVERSIFIES venant aux droits de la société PUBLICIS K1 N° SIRET : 337 934 483 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Eliane CHATEAUVIEUX de la SELARL ACTANCE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0168, substituée à l'audience par Me Antoine DURET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0168. INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 avril 2023, Monsieur Laurent BABY, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Mme [E] a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er décembre 1992, en qualité de chef de publicité par la société Publicis Direct, devenue Publicis Dialog. A compter du 1er janvier 2016, le contrat de travail a été transféré à la société Publicis K1. Cette société est spécialisée dans le secteur d'activité du conseil en relations publiques et communication. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la publicité. En dernier lieu, la salariée exerçait les fonctions de directrice conseil. La salariée a connu trois grossesses (1999, 2010 et 2012) et plusieurs périodes d'absences : - une absence pour maladie du 4 juin 2012 au 17 novembre 2012, - un congé pathologique du 18 au 24 novembre 2012, - un congé maternité du 25 novembre 2012 au 3 août 2013, - une absence pour maladie du 14 novembre 2016 au 2 janvier 2017, - un arrêt maladie ininterrompu du 9 octobre 2017 au 3 février 2021, pour un syndrome d'épuisement professionnel pour lequel la CPAM l'a déclarée invalide de catégorie 2 en octobre 2020. Le 17 octobre 2018, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner la société Publicis K1 à lui payer de diverses sommes de nature indemnitaire relatives aux heures supplémentaires, au travail dissimulé, au harcèlement moral et à la discrimination. En novembre 2020, le contrat de travail de la salariée a été transféré au sein de la société Services Marketing Diversifiés. Le 4 février 2021, dans le cadre de la visite médicale de reprise, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à tout poste et mentionné que son état santé faisait obstacle à un reclassement dans un emploi. Par lettre du 12 mars 2021, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 23 mars 2021. Elle a été licenciée par lettre du 29 mars 2021 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par jugement du 30 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a : - rejeté la demande de résiliation judiciaire aux torts de la société Publicis K1 formulée par Mme [E], - débouté les parties de toutes leurs demandes, - condamné Mme [E] aux dépens de l'instance. Par déclaration adressée au greffe le 27 juillet 2021, Mme [E] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 avril 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [E] demande à la cour de : - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire, - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses demandes et l'a condamnée aux dépens, - écarter la fin de non-recevoir soulevée tirée de la prétendue prescription des demandes soulevée par l'employeur, statuant à nouveau, sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, - juger la convention de forfait nulle et de nul effet, - condamner la société Services Marketing Diversifiés au paiement des sommes suivantes : . 85 583,99 euros au titre des heures supplémentaires, . 8 558,39 euros au titre des congés payés afférents, . 58 290,30 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, . 40 000 euros au titre des dommages et intérêts au titre de son préjudice moral tiré du harcèlement discriminatoire, . 920 808,20 euros en réparation du préjudice financier sur la rémunération fixe au titre de la discrimination à titre principal, ou 698 005 euros à titre subsidiaire, . 110 000 euros en réparation du préjudice financier sur la rémunération variable au titre de la discrimination, - juger que le salaire de référence doit être fixé à la somme de 9 715,05 euros, sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail, à titre principal, - juger que la résiliation judiciaire ou subsidiairement le licenciement pour inaptitude produira les effets d'un licenciement nul au 31 mars 2021, - en conséquence, condamner la société Services Marketing Diversifiés au paiement de la somme de 291 451,50 euros nets de CSG CRDS et charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, - juger que la résiliation ou subsidiairement le licenciement pour inaptitude produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 31 mars 2021, - en conséquence, condamner la société Services Marketing Diversifiés au paiement de la somme de 174 870,90 euros nets de CSG CRDS et charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en tout état de cause, - condamner la société Services Marketing Diversifiés au paiement des sommes suivantes : . 115 389,14 euros au titre de l'indemnité conventionnelle et spéciale de licenciement, . 29 145,15 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et à 2 914,51 euros au titre des congés payés y afférents, . 15 091,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés acquis et RTT, . 5 949,27 euros à titre de rappel de salaire sur le mois de mars 2021, - juger que les créances de nature salariale emporteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, - juger que les créances de nature indemnitaire emporteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision à intervenir, - condamner la société Services Marketing Diversifiés au paiement de la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 31 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Services Marketing Diversifies venant aux droits de la société Publicis K1 demande à la cour de : à titre principal, - confirmer en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nanterre le 30 juin 2021, en conséquence, - juger qu'il n'y a pas lieu au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, - débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions prises à son encontre, - condamner Mme [E] à lui verser la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, à titre subsidiaire, - juger que les demandes formulées au titre d'une prétendue discrimination sont prescrites ; - juger que Mme [E] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires et la débouter de ses demandes de rappel de salaire, outre les congés payés afférents et l'indemnité au titre du travail dissimulé, - juger que le salaire moyen brut de Mme [E] s'élève à 6 500 euros, - juger que l'indemnité allouée à Mme [E] au titre du prétendu licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ne pourra être supérieur à trois mois de salaire brut, - juger que les éventuelles condamnations ne pourront éventuellement emporter intérêts au taux légal qu'à compter du prononcé de la décision à intervenir. MOTIFS Sur les heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé La salariée invoque une surcharge de travail, soutient que « l'employeur n'a jamais mis en 'uvre d'entretien de suivi des heures supplémentaires » et présente un décompte de ses heures de travail réclamant un rappel de salaire pour celles réalisées au-delà de 35 heures hebdomadaires. En réplique, l'employeur expose principalement que la convention de forfait annuel en jours de la salariée, qui est valable, interdit qu'elle puisse revendiquer des heures supplémentaires. Subsidiairement, il affirme que la salariée n'a pas accompli d'heures supplémentaires. *** La salariée soutient que « l'employeur n'a jamais mis en 'uvre d'entretien de suivi des heures supplémentaires », et non que l'employeur n'a pas mis en 'uvre d'entretien portant sur sa charge de travail, l'organisation de son travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération. Elle ne présente donc pas à la cour de moyen tiré de l'inopposabilité ou de la nullité de la convention de forfait annuel en jours (212 jours) qu'elle a signée le 31 mai 2000 lorsqu'elle était salariée de la société Publicis Dialog (cf. pièce 2 de l'employeur) et qui a été reconduite lorsque son contrat de travail a été transféré à la société Publicis K1 (cf. pièce 3 de l'employeur). Il conviendra donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes tendant à juger nulle la convention de forfait, de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et de celle relative à l'indemnité pour travail dissimulé. Sur la discrimination Sur la prescription L'employeur se fonde sur l'article L. 1134-5 du code du travail et expose qu'il ressort de l'argumentation présentée par la salariée au fond que, dès 1999, et en tout état de cause en 2012, elle considérait déjà qu'elle faisait l'objet d'une discrimination en raison de son sexe, de son état de santé ou encore de ses grossesses. Il en déduit que la salariée ne peut solliciter une indemnisation pour une prétendue discrimination qui aurait été constatée entre 1999 et 2012 dès lors qu'elle avait 5 ans pour agir à compter de la révélation pour elle de son prétendu blocage de carrière lié à la discrimination alléguée. La salariée objecte qu'elle n'a jamais disposé des données de comparaison permettant de révéler la discrimination et qu'elle n'a d'ailleurs pu qualifier sa situation de discrimination que lorsqu'elle a réussi à s'extraire de son environnement de travail à compter de son arrêt maladie d'octobre 2017. Elle ajoute qu'en tout état de cause, cette discrimination s'est manifestée par une absence d'évolution de carrière et de salaire de 2008 à 2021, qu'elle a subi un harcèlement discriminatoire de 2010 à 2017 à l'origine d'une dégradation de sa santé ayant eu pour effet un licenciement pour inaptitude en 2021 et par conséquent, que la discrimination a continué à produire ses effets jusqu'à une période non atteinte par la prescription au moment de sa saisine prud'homale le 18 octobre 2018. *** L'article L. 1134-5 du code du travail dispose que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel. Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée. En l'espèce, la discrimination invoquée par la salariée porte sur un retard de carrière et la rémunération afférente. La salariée allègue que les effets se sont poursuivis jusqu'à son départ de l'entreprise. Dès lors que la salariée se fonde sur des faits qui ont produit leurs effets jusqu'à la rupture, le 29 mars 2021, c'est-à-dire sur des faits qui n'ont pas cessé de produire leurs effets avant la période non atteinte par la prescription, sa demande, formée pour la première fois par sa saisine du conseil de prud'hommes le 17 octobre 2018 n'est pas prescrite. Ajoutant au jugement, la fin de non-recevoir sera donc rejetée. Sur le fond Il ressort de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe ou de sa grossesse. Il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, la salariée invoque une discrimination en raison de son sexe et en raison de ses grossesses et soumet à la cour les éléments de fait suivants : (1) une évolution de carrière ralentie à compter de sa première grossesse et stoppée à compter des suivantes, (2) la comparaison de sa carrière avec les celles de MM. [G] et [X], (3) une évolution de salaire inexistante depuis sa deuxième grossesse, (4) l'absence de bénéfice de la garantie salariale d'évolution post-congé de maternité, (5) une situation de harcèlement discriminatoire à compter de ses grossesses, caractérisée par : . (6) son éviction de missions à fort enjeu (éviction du compte Renault (2009-2010) et du compte Nissan (2011-2012), et l'absence de maintien de son salaire à 100 % durant les deux premiers mois de sa troisième grossesse, . (7) l'absence de réaction de la société Publicis K1 consécutivement à ses alertes et sa mise à l'écart, . (8) la dégradation continue de son état de santé et la reconnaissance de l'origine professionnelle de sa maladie, (9) son licenciement et la remise tardive des documents de fin de contrat. Sur l'évolution de carrière de la salariée à compter de sa première grossesse comparativement à celle de MM. [G] et [X] et l'évolution de salaire (1) (2) (3) La salariée a connu trois grossesses : en 1999, en 2010 et en 2012. Son évolution de carrière est la suivante : . elle a été engagée en qualité de chef de publicité en 1992 au statut cadre, coefficient 550 de la convention collective de la publicité, son salaire mensuel ayant progressé de 15 500 francs en 1992 à 19 000 francs en 1996, . en 1997, elle a été nommée directrice de clientèle (coefficient non précisé ) avec un salaire mensuel de 21 000 francs en 1997, qui a été porté à 5 000 euros en 2007, . en 2008, elle a été nommée directrice conseil (coefficient non précisé) avec un salaire mensuel de 6 500 euros qui n'a pas progressé jusqu'à la fin de la relation contractuelle. Il est donc établi que la salariée n'a plus évolué depuis qu'elle a été nommée en qualité de directrice conseil en 2008. Sa rémunération a également stagné depuis cette année-là. En 2008, M. [G] était, comme elle, directeur conseil. L'organigramme de son service montre en effet que la salariée était « directrice conseil CRM » et que M. [G] était « directeur conseil Digital ». Il n'est pas discuté que M. [G] est depuis 2017 directeur exécutif digital au sein de la société Publicis Conseil. La cour observe toutefois que cette dernière société est distincte de celles dans lesquelles la salariée a travaillé pendant sa carrière. Il n'est pas contesté qu'en 2009, M. [X] était directeur associé et est devenu, en 2019, PDG de l'entité Digitale Publicis en Chine. La cour observe là encore que cette « entité » est distincte des sociétés dans lesquelles la salariée a travaillé durant sa carrière. En tout état de cause, la salariée établit la réalité d'une concomitance entre le moment où sa carrière a commencé à stagner, postérieurement à l'année 2008, et ses deux dernières grossesses de 2010 et 2012. Sur l'absence de bénéfice de la garantie salariale d'évolution post-congé de maternité (4) L'article L. 1225-26 du code du travail dispose qu'en l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant des garanties d'évolution de la rémunération des salariées pendant le congé de maternité et à la suite de ce congé au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent article, cette rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, est majorée, à la suite de ce congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise. Cette règle n'est pas applicable aux accords collectifs de branche ou d'entreprise conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes. En l'espèce, l'employeur, qui ne réplique pas sur ce point, ne soutient pas qu'un accord collectif de branche ou d'entreprise aurait été adopté pour déterminer les garanties d'évolution de la rémunération des salariées placées en congé de maternité. Par conséquent, dès lors que la salariée a été en congé de maternité en 2010 et en 2012, elle devait bénéficier de la garantie d'évolution de sa rémunération et par conséquent d'une majoration correspondant aux augmentations générales ainsi qu'à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise. Or il n'est pas discuté que depuis 2008, la salariée perçoit la même rémunération, à savoir 6 500 euros bruts par mois. L'employeur ne répliquant pas sur cette question, il convient de tenir pour établi le fait qu'il n'a pas appliqué les dispositions susvisées. Sur le « harcèlement discriminatoire » (5) Les éléments ci-dessous, présentés au titre du « harcèlement discriminatoire » par la salariée, viennent au soutien de la discrimination alléguée. Ils ne seront donc pas examinés distinctement de la discrimination elle-même. Sur l'éviction de la salariée de missions à fort enjeu et l'absence de maintien de son salaire à 100 % durant les deux premiers mois de sa troisième grossesse (6) Alors qu'elle travaillait sur le compte Renault en 2009, il n'est pas discuté qu'elle n'a plus travaillé sur ce compte à partir de 2010 et qu'il lui a été confié une autre mission : l'activité Publicis Webperformance à l'attention des TPE/PME. De même, alors qu'il n'est pas discuté qu'en septembre 2011 la salariée a été positionnée sur le compte Nissan, Mme [B] l'a remplacée durablement à ce poste six mois plus tard. Il résulte d'ailleurs des courriels échangés entre elle et M. [Y] (managing director) ou M. [S] (co-président) début 2012 que la salariée vivait mal le fait d'être remplacée par une nouvelle directrice conseil alors qu'elle s'était investie dans son travail pour le compte Nissan et que la qualité de ce travail avait été reconnue (cf. pièces 20 à 25 de la salariée). En juin 2012, la salariée a été enceinte et a fait l'objet d'un arrêt de travail le 4 juin 2012, prolongé le 12 septembre 2012 jusqu'au 12 octobre 2012 pour une grossesse à risque. Son arrêt de travail s'est prolongé par la suite jusqu'au mois d'août 2013. La lecture de ses bulletins de paie montre que son salaire n'a été maintenu à 100 % qu'à partir du mois d'octobre 2012. Il est donc établi par la salariée que, comme elle le soutient, son salaire n'a pas été maintenu à 100 % pendant les deux premiers mois de son arrêt. Sur l'absence de réaction de la société Publicis K1 consécutivement aux alertes de la salariée et sa mise à l'écart (7) La salariée expose qu'en septembre 2013, à son retour dans l'entreprise, elle a été affectée sur le poste de responsable de la Connaissance Client sur le compte « Ma vie en couleurs » et que ce poste a généré pour elle une surcharge de travail. Pour démontrer la surcharge alléguée, elle produit en pièces 19-6 à 19-36 plusieurs courriels rédigés à des horaires tardifs et parfois le dimanche. Elle produit les attestations de proches (son mari et sa s'ur ' pièces 46 et 47 de la salariée). Il ressort de ces éléments que la salariée avait une importante charge de travail. Pour établir qu'elle avait alerté sa hiérarchie sur sa charge de travail, la salariée produit un échange de courriels de novembre 2014 entre elle et sa supérieure, Mme [J], dont l'objet est « Je n'ai pas l'habitude de solliciter un entretien mais là, je souhaiterais que l'on se voit ou que l'on s'appelle comme tu veux au plus vite. Je craque ». Cependant rien ne permet d'attribuer cette alerte à une surcharge de travail que ce soit à la lecture de l'objet ou à celle du contenu des courriels. Elle produit un courriel adressé le 4 avril 2016 à M. [L], alors son supérieur hiérarchique , dans lequel elle fait état de divers problèmes de santé qu'elle rencontre (diabète, asthme, dent cassée) et ajoute qu'elle « craint pour cette rentrée » et que « si cela recommence au rythme habituel, [elle ne tiendrait pas longtemps] (') » (pièce 71 de la salariée). Or, confronté à cette alerte, il n'est pas démontré par l'employeur qu'il a pris des mesures correctrices. Par ailleurs, la salariée expose avoir été mise à l'écart à son retour d'arrêt de travail début 2017. Il n'est à cet égard pas discuté qu'un autre salarié, M. [F], avait été engagé pour la remplacer durant son absence pour maladie. Ce salarié a été désigné en qualité de responsable de la connaissance client à la place de la salariée qui, en janvier 2017 a été affectée à un nouveau compte (compte Carrefour) facturé au client à 46 % de son temps et, en mars 2017, a été chargée en outre d'assurer le suivi des réclamations clients. Cependant, ces éléments ne caractérisent pas une mise à l'écart de la salariée. En effet, il ressort du courriel que lui a adressé sa supérieure hiérarchique, Mme [J], le 12 septembre 2017 que le compte Carrefour était le premier compte Publicis France. Il s'agissait donc d'un compte de tout premier ordre incompatible avec toute idée de mise à l'écart. En outre, devant les réticences de la salariée à occuper le poste de directrice conseil de ce compte ' réticences motivées par le fait que la salariée anticipait un manque de moyens ', Mme [J] lui a rappelé qu'elle avait une équipe de 8 personnes et lui a proposé : « Aujourd'hui, alors même que le client ne paye que 46 % d'un directeur conseil, je suis consciente de son exigence et suis prête à te laisser 100 % sur le compte pour que tu ne sois pas débordé (') » . Sur la dégradation continue de l'état de santé de la salariée et la reconnaissance de l'origine professionnelle de sa maladie (8) Le 7 octobre 2017, M. [S] a indiqué à la salariée qu'il lui confiait la mission Carrefour et lui a fait savoir qu'elle disposerait de l'équipe dont son prédécesseur bénéficiait (à savoir 8 personnes) et qu'elle serait dédiée à cette tâche à 100 % alors que son prédécesseur y était dédié à 80 %. Le 9 octobre 2017, la salariée a été placée en arrêt de travail avant même de prendre la responsabilité du poste qui lui était confié. Cet arrêt de travail a été prolongé jusqu'au terme de la relation contractuelle. La salariée produit un certificat de son psychiatre qui atteste la suivre depuis juin 2018 qui décrit ainsi ses symptômes : « syndrome dépressif majeur chronique associé à différentes maladies somatiques préoccupantes. [La salariée] présente une tristesse de l'humeur, des angoisses massives, des troubles du sommeil et de la concentration (') » (pièce 94 de la salariée). Son médecin traitant atteste de ce que la salariée « était une personne dynamique et équilibrée jusqu'au mois d'octobre 2017 » et « est tombée dans un état dépressif à partir de cette date, état qui perdure jusqu'à ce jour [8 décembre 2020] et a nécessité un traitement antidépresseur et un suivi psychiatrique ». Sur le licenciement et la remise tardive des documents de fin de contrat (9) Il est établi et du reste non discuté que la salariée a été licenciée pour inaptitude le 29 mars 2021. Les 20 et 26 avril 2021, la salariée s'est adressée à l'employeur pour lui demander de lui transmettre ses documents de fin de contrat. Le 7 mai son assistante sociale puis son avocat ont aussi relancé l'employeur pour qu'il transmette ces documents. Les dits documents ont été adressés à la salariée le 2 juin 2021 ce qui est tardif. En définitive sur la discrimination en raison du sexe et de la grossesse, la salariée établit les faits suivants : . la stagnation de sa carrière, . l'absence de bénéfice de la garantie salariale d'évolution post-congé de maternité, . son éviction des missions Renault et Nissan en 2009 et en 2011, . l'absence de maintien de son salaire à 100 % durant les deux premiers mois de sa troisième grossesse, . l'absence de réaction de la société Publicis K1 consécutivement à son alerte du 4 avril 2016, . la dégradation de son état de santé depuis octobre 2017, . son licenciement et la remise tardive de ses documents de fin de contrat. Ces faits laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son sexe et de ses grossesses successives. Il revient donc à l'employeur d'établir que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Sur la stagnation de carrière L'employeur produit les feuilles de paie de salariés exerçant des fonctions de directeur conseil et la liste anonymisée de tous les salariés de Publicis K1 mentionnant leur rémunération (pièce 31 de l'employeur). Du panel des salariés exerçant les mêmes fonctions que Mme [E] dans la même société, il ressort qu'elle bénéficiait de la rémunération la plus élevée, s'établissant à 6 500 euros bruts mensuels. Ledit panel montre aussi ' au moins sur les années 2016 à 2018 ' que le salaire des directeurs conseil n'a pas évolué. Par ailleurs, de la liste des 74 salariés de Publicis K1, il ressort que Mme [E] bénéficie de la cinquième rémunération la plus élevée, derrière le directeur général, le « chief data C », le directeur exécutif et le « chief stra O » percevant respectivement 9 166,67, 8 333,34, 7 500 et 7 000 euros mensuels. Certes, la salariée reproche à l'employeur de ne pas avoir fourni d'éléments pour le groupe dans son entier. Mais à juste titre, l'employeur réplique, que le principe « à travail égal salaire égal », ne trouve pas application si la comparaison est réalisée entre salariés de sociétés différentes, peu important qu'elles relèvent du même groupe. Il en résulte que la comparaison doit être réalisée au sein de l'entreprise qui employait effectivement la salariée et non au sein du groupe. La salariée estime encore que le panel des salariés choisis par l'employeur n'est pas représentatif. Au contraire, la cour considère qu'il est représentatif en ce que l'employeur a sélectionné tous les directeurs conseil de la société pour les comparer à la salariée, qui exerçait les mêmes fonctions. La salariée bénéficiant déjà d'une des rémunérations les plus élevées de la société et de la rémunération la plus élevée de l'ensemble des directeurs conseil, son absence d'évolution au sein de cette société se justifie par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Sur l'absence de bénéfice de la garantie salariale d'évolution post-congé de maternité, Si l'employeur montre que les salariés relevant de la même catégorie professionnelle que Mme [E] n'ont pas bénéficié d'augmentation entre 2016 et 2018, il ne justifie toutefois pas qu'à la suite de ses congés de maternité de 2010 et 2012 aucune augmentation n'a eu lieu de sorte qu'il n'établit pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sa décision de ne pas faire bénéficier la salariée des dispositions de l'article L. 1225-26. Sur les faits contribuant, selon la salariée au harcèlement discriminatoire (faits (6) à (8)) S'agissant de l'éviction de la salariée des comptes Renault puis Nissan, l'employeur conteste « l'évincement ». Quel que soit le mot choisi par la salariée pour désigner sa mise à l'écart, il n'en demeure pas moins qu'il est un fait qu'elle a travaillé à un moment donné sur les comptes litigieux et qu'alors qu'ils n'avaient pas été clôturés, la salariée ne s'est plus vue confier de travail sur ces comptes. Dès lors que ces faits ont été considérés par la cour comme laissant supposer une discrimination, il revenait à l'employeur de justifier par des raisons objectives sa décision de ne plus affecter la salariée sur ces missions. Et à cet égard, l'employeur ne peut se contenter d'alléguer que sa décision procède de « simples mesures relevant du pouvoir de direction de l'employeur », cette explication étant en elle-même insuffisante. Même si la cour observe que l'employeur, loin d'évincer la salariée, lui a finalement proposé ' en 2017 ' de prendre en charge le compte carrefour qui était très important pour la société, il n'apporte pas d'explication suffisante justifiant que la salariée ait été écartée, en 2010 et 2012, des missions Renault et Nissan. S'agissant de l'absence de maintien du salaire à 100 % durant les deux premiers mois de la troisième grossesse, la société ne justifie pas de ce manquement par des raisons objectives étrangères à toute discrimination. Pas davantage s'agissant de l'absence de réaction de la société Publicis K1 consécutivement à l'alerte de la salariée du 4 avril 2016. Sur le licenciement et la remise tardive de ses documents de fin de contrat Le licenciement ayant été prononcé en raison de l'inaptitude professionnelle de la salariée, laquelle est, au moins en partie, en rapport avec la dégradation de ses conditions de travail, imputable à l'employeur, ce dernier n'est pas en mesure de le justifier par des raisons objectives étrangères à toute discrimination. Il n'est pas non plus justifié par des raisons objectives la remise tardive des documents de fin de contrat. La discrimination en raison du sexe et des grossesses successives de la salariée est donc établie ce qui conduit de ce chef à infirmer le jugement. Sur les conséquences de la discrimination Sur la demande de réparation du préjudice consécutif à la discrimination Compte tenu des moyens présentés à la cour à l'appui de la nullité du licenciement, fondée sur la discrimination, la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral tiré « harcèlement moral discriminatoire », lequel n'est pas codifié en tant que tel, doit s'analyser en une demande de dommages-intérêts en réparation de la discrimination en raison de son sexe et de ses grossesses successives. Compte tenu de la dégradation de l'état de santé de la salariée depuis octobre 2017, de la nature des faits retenus précédemment au titre de la discrimination invoquée, il convient d'évaluer le préjudice moral qui en résulte à la somme de 6 000 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné. La salariée demande en outre, selon la « méthode Clerc », une réparation destinée à compenser la perte de rémunération fixe qui résulte, selon elle, de la discrimination qu'elle a subie. Elle demande par ailleurs une réparation destinée à compenser la perte qu'elle dit avoir subie au titre de sa rémunération variable. Il a été jugé ci-dessus que la stabilité de la rémunération de la salariée s'explique par des raisons objectives étrangères à toute discrimination. Cette stabilité ne participant pas de la discrimination, elle ne peut être prise en considération pour l'appréciation du préjudice financier subi par la salariée au titre de sa demande de réparation relativement à la rémunération fixe, ce qui rend sans objet l'application de « la méthode Clerc » invoquée. Seules peuvent être prises en considération, au titre du préjudice financier : . l'absence de bénéfice de la garantie salariale d'évolution post-congé de maternité, laquelle affecte le préjudice financier au titre de la rémunération fixe, . l'absence de maintien de son salaire à 100 % durant les deux premiers mois de sa troisième grossesse sans explication objective, que la salariée évalue (p.17/54 de ses conclusions) à 2 000 euros nets, laquelle affecte le préjudice financier au titre de la rémunération fixe. . l'éviction des missions Renault et Nissan en 2009 et en 2011 qui, selon la salariée qui n'est pas démentie sur ce point par l'employeur, lui a fait perdre une « incentive » de 1 000 euros par mois, laquelle affecte le préjudice financier au titre de la rémunération variable, Compte tenu de ces éléments, il conviendra d'évaluer le préjudice relatif à la rémunération fixe de la salariée à la somme de 43 600 euros, cette somme comprenant le préjudice de retraite. En ce qui concerne la rémunération variable, il conviendra de faire droit à la demande de la salariée et de lui allouer, par voie d'infirmation, la somme de 110 000 euros réparant, sur 11 ans, le préjudice résultant de la perte de l'incentive. Le salaire de référence de la salariée sera fixé à la somme de 7 500 euros, soit 6 500 euros, majoré de l' « incentive » de 1 000 euros par mois. Sur les conséquences de la discrimination relativement au contrat de travail En application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement de la salariée faisant suite à une discrimination en raison de son sexe et de ses grossesses successives est nul. La salariée peut donc prétendre à une indemnité pour licenciement nul, sur le fondement de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération, de son âge lors du licenciement (57 ans), ce qui rend plus difficile la recherche d'un nouvel emploi, il convient d'évaluer le préjudice qui résulte de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 220 000 euros. Réformant le jugement, il conviendra dès lors de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme ainsi arrêtée, laquelle s'entend nécessairement d'un montant exprimé en brut. En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il conviendra d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. La salariée demande en outre une indemnité conventionnelle et spéciale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de congés payés et RTT acquis et un rappel de salaire sur le mois de mars 2021. Sur l'indemnité conventionnelle et spéciale de licenciement : L'employeur ne conteste pas la méthode de calcul de la salariée. En revanche il conteste l'assiette de la rémunération retenue par elle. La salariée se fonde sur un salaire de référence de 9 715,05 euros, la cour ayant retenu pour sa part un salaire de référence de 7 500 euros. Sur cette base, la salariée peut prétendre, compte tenu de l'indemnité déjà versée par l'employeur (66 960,09 euros), à un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité spéciale de licenciement d'un montant total de 74 289,91 euros. Il conviendra, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer cette somme à la salariée. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents : La nullité du licenciement ouvre droit automatiquement à l'indemnité compensatrice de préavis quand bien même le salarié se serait trouvé dans l'incapacité de l'effectuer. Le licenciement étant nul, il convient, par voie d'infirmation, d'allouer à la salariée une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, conformément à l'article 67 de la convention collective. L'employeur sera donc condamné à payer à la salariée la somme de 22 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 250 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés et RTT acquis : La salariée se fonde sur son bulletin de paie du mois de juillet 2018 dont il ressort qu'elle a acquis 4,17 jours de congés payés, qu'il lui restait 27 jours à prendre, outre un reliquat de 17 jours, soit un total de 48,17 jours. L'employeur objecte que les arrêts de travail successifs de la salariée, qui a été dans l'impossibilité de prendre ses congés annuels durant l'année de référence, a eu pour effet un report de ces congés mais dans la limite de 15 mois. Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective, en raison d'absences liées à une maladie, à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de la reprise du travail. Si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d'une période de report à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la directive 2003/88/CE ne fait pas obligation aux États membres de prévoir une telle limitation. Si la CJUE a posé le principe selon lequel le report ne pouvait pas être illimité et pouvait ne pas excéder 15 mois, il demeure qu'à défaut de cadre légal ou conventionnel, le report est illimité. Or l'employeur n'invoque au cas d'espèce aucun texte qu'il soit d'origine légale, réglementaire ou conventionnelle, susceptible d'avoir pour effet de priver la salariée de tout droit à report. La salariée a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie du 9 octobre 2017 au 3 février 2021. Elle n'a donc pu, pendant la période de référence d'une année, poser les 48,17 jours qui lui restaient à prendre. Ces jours de congés auraient dû être reportés et lui restent donc acquis. La salariée percevant une rémunération brute annuelle de 78000 euros (sur la base de 6 500 euros mensuels) et étant soumise à une convention de forfait de 212 jours, sa rémunération journalière doit être évaluée à la somme de 367,92 euros. Les 48,17 jours de congés payés acquis par la salariée représentent en conséquence une somme 17 722,71 euros (367,92 x 48,17). Il conviendra donc d'infirmer le jugement et, statuant dans les limites de la demande, de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 15 091,64 à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Sur le rappel de salaire sur le mois de mars 2021 : La salariée reproche à l'employeur de ne lui avoir versé qu'un salaire de 1 017,39 euros au titre du mois de mars 2021, alors que pour le calcul de sa base journalière, son salaire au moment de la visite de reprise est égal à 6 966,66 euros (congés payés afférents inclus) de sorte qu'elle peut prétendre à la différence soit 5 949,27 euros. En réplique, l'employeur expose qu'il n'est tenu que de compléter la rémunération de la salariée pour la porter au niveau du salaire de l'intéressée et que, compte tenu du versement opéré par la prévoyance, il n'avait pas à payer à la salariée plus que la somme de 1 017,39 euros. Selon l'article L. 1226-4 du code du travail, l'employeur doit, s'il n'a pas licencié le salarié déclaré inapte dans le délai d'un mois suivant la date de l'examen de reprise, verser au salarié le salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait avant la suspension de son contrat de travail. Dans l'hypothèse où un régime de prévoyance en vigueur dans l'entreprise assure au salarié une indemnisation compensant en tout ou partie la perte de rémunération, en l'absence d'une disposition expresse en ce sens, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme, fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat, que l'employeur doit verser au salarié (Soc., 21 novembre 2017, n° 06-44.507). En l'espèce, la visite de reprise de la salariée a eu lieu le 4 février 2021, date à laquelle la salariée a été déclarée inapte par le médecin du travail. Le salaire de la salariée aurait dû être repris à compter du 4 mars 2021. La référence invoquée par la salariée n'est pas discutée par l'employeur et sera donc arrêtée à la somme revendiquée par elle, à savoir 6 966,66 euros. Le salaire versé au titre du mois de mars 2021 par l'employeur s'est élevé à 1 017,39 euros (pièce 87 de la salariée). Il ressort des explications de l'employeur qu'il n'a versé ledit salaire qu'après déduction des sommes versées par la prévoyance. Mais, d'une part, il ne justifie pas de ces sommes et, d'autre part, il ne pouvait les déduire. Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 5 949,27 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2021. Sur les intérêts Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. Il conviendra de condamner l'employeur à payer à la salariée une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour : REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action engagée au titre de la discrimination, opposée par la société Services Marketing Diversifiés à Mme [E], CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [E] de sa demande tendant à juger la convention de forfait nulle, de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, INFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT nul le licenciement de Mme [E], du fait d'une discrimination en raison de son sexe et de ses grossesses successives, CONDAMNE la société Services Marketing Diversifiés à payer à Mme [E] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt : . 6 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination en raison de son sexe et de ses grossesses successives, . 43 600 euros en réparation du préjudice financier au titre de la rémunération fixe résultant de la discrimination, . 110 000 euros en réparation du préjudice financier au titre de la rémunération variable résultant de la discrimination, . 220 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, ORDONNE le remboursement par la société Services Marketing Diversifiés aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [E] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, CONDAMNE la société Services Marketing Diversifiés à payer à Mme [E] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes : . 74 289,91 euros à titre d'indemnités conventionnelle et spéciale de licenciement, . 22 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 250 euros au titre des congés payés afférents, . 15 091,64 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés et RTT acquis, . 5 949,27 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2021, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, CONDAMNE la société Services Marketing Diversifiés à payer à Mme [E] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Services Marketing Diversifiés aux dépens de première instance et d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Marine MOURET, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente